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판시사항
구관습법상 호주상속할 남자가 없는 경우의 상속 순위
판결요지
민법시행전 우리나라 관습에 따르면 호주가 기혼장남 사망 후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에는 그 집에 있는 망 호주 또는 장남의 직계존속 배우자 또는 직계비속인 여자가 존비의 순위에 따라 망 호주 또는 망 장남을 위한 사후양자의 선정이 있을때까지 일시 그 호주상속 및 재산상속을 하도록 되어있다.
원고, 피항소인
원고
피고, 항소인
피고
원심판결
주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.
청구취지
피고는 원고에게 별지목록기재의 각 부동산을 인도하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고(금원지급청구부분은 당심에서 취하)
항소취지
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결
이유
1. 별지목록기재의 각 부동산(이하 이사건 토지라 한다)이 등기부상 모두 원고의 소유로 등기되어 있는 사실은 쌍방 당사자들 사이에 서로 다툼이 없으므로 이사건 토지는 일응 원고의 소유로 추정된다 할 것이고, 한편 피고가 현재 위 토지를 점유 경작하고 있는 사실은 피고 스스로 이를 자인하고 있다.
2. 그런데 피고는 이사건 토지중 별지목록 1,2기재의 각 토지는 원래 피고의 선친 망 소외 1의 소유인데 소외 2가 망 소외 1로부터 위 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 매수한 것처럼 가장하여 아무런 권원없이 동인 명의의 소유권이전등기를 경료한 뒤 그 등기에 기하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었는 바, 소외 2 명의의 등기는 실체의 권리관계에 부합되지 아니하는 원인무효의 등기이므로 그 무효인 등기에 기하여 그 뒤 경료된 원고 명의의 등기 또한 원인무효의 등기라고 주장하므로 살피건대, 성립에 각 다툼이 없는 갑 1,2호증(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면 별지목록 1,2 기재의 각 토지에 관하여 등기부상 1923.2.23. 서울민사지방법원 용인등기소 접수 제431호로서 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 경료되고 뒤이어 동년 9.14. 동 등기소 접수 제2399호로서 동년 7.5.자 매매를 원인으로 한 소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다가 그 뒤 소외 3, 4, 5등을 거쳐 1970.8.12. 동 등기소 접수 제11394호로 동년 4.20. 매매를 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실은 이를 인정할 수 있으나, 소외 2 명의의 등기가 피고가 주장하듯 원인무효의 등기라는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(오히려 피고는 당심 1976.10.7.자 준비 서면에서 망 소외 1이 소외 2에게 명의신탁한 것이라고 주장하고 있다) 위 피고의 주장은 그 이유가 없다.
피고는 또한 가사 소외 2 명의의 소유권이전등기가 유효한 등기라고 하더라도 소외 2가 사망한 1954.3.31. 당시 동인의 적법한 호주상속인은 그의 아들인 소외 6임에도 불구하고 소외 2의 처인 소외 3이 그 호주상속인으로서 별지목록 1,2 기재의 각 토지에 관하여 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으니 위의 등기는 실체의 권리관계에 들어 맞지 아니하는 원인무효의 등기이고 그 무효인 등기에 기하여 그 뒤 경료된 원고 명의의 등기 또한 무효인 등기라고 주장하므로 살피건대, 앞에 나온 갑 1,2호증의 각 기재에 의하면 별지 1,2목록 기재의 각 토지에 관하여 소외 2로부터 소외 3 앞으로 1962.6.30. 서울민사지방법원 용인등기소 접수 제3300호로서 1954.3.31. 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 성립에 각 다툼이 없는 갑5호증의 1(제적등본), 동 호증의 2(호적등본), 동4호증(호적초본, 을13호증의 2와 같다)의 각 기재에 의하면, 소외 2는 원래 소외 7과 혼인하여 그들 사이에 장남으로 소외 8, 차남으로 소외 9를 각 출생하였는데, 장남인 소외 8은 1923.3.8. 소외 10과 혼인하여 두사람 사이에 딸로서 소외 11을 출생한 뒤 호주인 소외 2가 사망하기 이전인 1945.8.29. 사망하였고, 차남인 소외 9 역시 그 이전인 1936.12.26. 사망한 사실, 한편 소외 2는 그의 처인 소외 7이 1930.10.9. 사망하자 1932.7.20. 소외 3과 재혼하여 동인을 그의 호적에 입적시키고 동 소외인과 사이에 아들로서 소외 12, 6을 차례로 출생하였으나 그 뒤 소외 12는 1934.3.10. 사망하였던 관계로 1954.3.31. 위 소외 2가 사망할 당시에는 그의 처인 소외 3과 소외 6만이 생존하고 있었던 사실을 인정할 수 있는 바, 현행 민법이 시행되기 이전의 우리나라의 관습에 따르면 호주가 기혼장남 사망후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에는 그 집에 있는 망 호주 또는 망 장남의 직계존속, 배우자 또는 직계비속인 여자가 존비의 순위에 따라 망 호주 또는 망 장남을 위한 사후양자 선정이 있을 때까지 일시 그 호주상속 및 재산상속을 하도록 되어있으므로(피고가 주장하는 구관습법상 형망제급의 원칙은 호주의 장남이 혼인하지 아니한 채 사망한 경우에 해당한다), 이 사건의 경우 소외 2의 적법한 호주 및 재산상속인은 그의 처인 소외 3이라 할 것이요 소외 6이 될 수는 없는 것이니, 소외 6이 소외 2의 적법한 호주 및 재산상속인임을 전제로 한 위 피고의 주장 또한 그 이유가 없다고 하겠다.
피고는 나아가 별지목록 1,2 기재의 각 토지는 원래의 소유자인 망 소외 1이 소외 2에게 명의신탁을 하였다가 1928년초에 피고에게 경작권을 양도하여 그 이래 피고가 이를 점유 경작하여온 탓으로 농지개혁법시행당시 위의 각 토지는 비자경농지로서 국가에 매수된 것이므로 그 뒤 소외 2의 상속인인 소외 3이 동인 명의로 경료한 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기일 뿐 아니라 피고는 위의 각 토지의 수분배자로서 이를 점유 경작할 권원이 있다고 할 것이며, 가사 그렇지 않다고 하더라도 망 소외 1과 소외 2는 1928년초에 위의 각 토지를 피고에게 무상 양도하여 그 이래 피고가 그 소유권이전등기만을 경료하지 아니한 채 이를 경작하여 왔으므로 설사 소외 2가 등기부상 소유자로 등재되어 있더라도 농지개혁법시행 이전에 이미 위 토지를 피고에게 양도하고 이를 자경하지 아니한 이상 동인은 그 소유권을 상실한 것이며 농지개혁법시행 이전부터 위의 각 토지를 양수 인도받아 자경하고 있는 피고는 그 소유권을 주장할 수 있는 것이므로 그 뒤 소외 2 명의의 등기에 기하여 경료된 소외 3 명의의 등기나 원고 명의의 등기는 모두 원인무효의 등기라고 주장한다.
그러나 피고가 위의 각 토지의 소유권 또는 그 경작권을 망 소외 1 또는 소외 2로부터 양도 받았다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으며, 가사 피고 주장과 같이 피고가 1928년초에 위의 각 토지를 무상으로 양도 받았다고 하더라도 이사건 토지가 당초 망 소외 1의 소유였다가 그 뒤 소외 2에게 그 소유권이 넘어가고 동인이 사망한 1954.3.31.자로 소외 3이 이를 상속한 뒤에 위 토지를 소외 4에게 처분하고 그 뒤 그 소유권이 전전 이전되어 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실은 이미 앞에서 본 바와 같으니 피고로서는 이중매매의 경우와 같이 원고 또는 그전 매수인들에 앞서 이사건 토지를 양도 받았다 하여도 피고 명의의 소유권이전등기절차를 경료하지 아니하였음을 피고 스스로 자인하는 이상, 그 소유권을 주장할 수는 없는 것이므로 이 부분에 대한 피고의 주장은 어차피 그 이유가 없다고 할 것이며, 나아가 위의 각 토지가 농지개혁법시행 당시 비자경농지로서 피고가 이를 점유 경작하고 있었다는 취지의 을 25호증(증인신문조서등본)의 일부 기재 및 원심증인 소외 13의 일부 증언은 아래 나오는 여러 증거들에 비추어 당원이 선뜻 이를 믿기 어렵고 당원의 민사기록 검증결과는 위 주장을 뒷받침하기에 미흡하며(위 민사기록검증결과에 의하면 위의 각 토지의 소재지인 기흥면사무소에 위 토지에 관한 농지카드가 작성 비치되어 있고 동 농지카드는 기존의 농지소표를 1974.7.23. 재작성한 것으로 되어 있으나, 동 농지카드의 기재내용을 살펴보면 이사건 토지의 소유자는 원고로, 경작자는 피고로 각 기재되어 있음을 알아볼 수 있는 바, 앞에 나온 갑1,2호증의 각 기재에 의하면 원고가 위 토지의 소유권을 취득한 시기는 1970.8.12임이 명백하므로 원고를 소유자로 기재한 재작성전의 농지소표가 농지개혁법시행 당시 분배농지 확정을 위한 대지조사에 사용하기 위하여 작성 비치된 농지소표에 해당한 것이라고 보기는 어려우니 위 농지카드의 기재만으로 위의 토지가 비자경농지로서 국가에 매수된 것이라고 보기는 어렵다)을 1호증(농지증명원), 동8호증(경작증명)의 각 기재는 모두 피고가 1974.5. 이후 위 토지를 경작하고 있다는 증거는 될지언정 농지개혁법 시행 당시 이를 경작하고 있었다는 증거는 될 수 없으므로 이것 역시 위 피고의 주장 사실을 뒷받침할 만한 증거가 되지 못하며 그 밖에 달리 위의 토지가 비자경농지로서 국가에 매수되었다거나 피고가 이를 분배받았다고 볼만한 아무런 증거가 없을뿐 아니라, 오히려 공성부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑4호증, 을19호증(각 비분배농지확인원)의 각 기재에 원심증인 소외 14, 15의 각 증언, 원심증인 소외 16의 일부증언 및 변론의 전취지를 종합하면 위의 각 토지는 모두 농지개혁법시행 당시 피고가 경작한 일이없고 자경농지로서 농지분배대상에서 제외되었던 사실을 인정할 수가 있으므로 위 피고의 주장 또한 그 이유없음에 돌아간다(뿐만 아니라 가사 이사건 농지가 농지개혁법시행 당시 비자경농지로서 국가에 매수되었다 하여도 위 농지가 그 뒤 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 시행 당시 동법 제2조 제1항 소정의 국유로 등기할 농지에 해당하지 않음은 위 인정 사실에 비추어 분명하고, 또 동법 제2조 제2항 소정의 농지위원회의 결정이나 법원의 판결에 의하여 정부가 취득한 농지로서 분배되지 아니하거나 지주에게 농지대가 보상을 완료한 농지에 해당하지 아니한다는 점은 쌍방당사자들 사이에 서로 다툼이 없으므로 위 특별조치법의 시행에 따라 분배하지 아니하기로 확정되므로서 위 농지의 소유권은 원래의 등기부상 소유자에게 환원되었다고 보아야 할 것이다).
피고는 또 별지목록 3 기재의 토지는 원래 농지개혁법시행 당시 소외 17의 소유로서 피고는 1951년 봄에 위 소외인과 위 토지를 당시 피고 소유이던 신갈리 402의20 답734평, 같은 곳 402의22 답 140평의 2필지의 토지와 교환하여 그 때부터 위 토지를 점유경작하고 있는데 1964.12.16 소외 4 앞으로 아무런 원인없이 소유권이전등기가 경료되었으므로 위 등기는 원인무효의 등기이며 이에 기한 원고 명의의 등기 또한 원인무효의 등기라고 주장하므로 이 점에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 3호증(등기부등본)의 기재에 의하면 위의 토지가 소외 17의 소유로 있다가 1964.12.16. 소외 4 앞으로 1956.3.31. 매매를 원인으로 한 소유권 전등기가 경료된 사실은 이를 인정할 수 있으나 소외 4 명의의 등기가 원인무효의 등기라는 취지의 을25호증의 일부 기재는 이를 선뜻 믿기 어렵고 그 밖에 위 주장을 인정할 증거는 아무것도 없으며, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑6,7호증(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면 피고가 별지목록 3기재의 토지와 교환하였다는 신갈리 402의20 답 743평(피고는 734평이라하나 이는 오기로 보인다) 및 같은 곳 402의22 답140평은 모두 피고의 소유로 등기된 사실조차 없을뿐 아니라, 더구나 위 같은 곳 402의22의 토지는 농지개혁법에 따라 소외 18에게 분배되어 그 상환까지 완료된 사실을 알아볼 수 있으므로 위와 같은 교환계약이 있었음을 전제로 한 위 피고의 주장 역시 그 이유가 없다고 아니할 수 없다.
피고는 또한 원고는 이사건 토지를 매수할 당시를 전후하여 줄곧 농지 소재지 아닌 곳에서 거주하면서 공직에 있던 자로서 이사건 토지를 자경 또는 자영할 목적도 없이 그 소유권이전등기를 경료하였으므로 원고의 소유권 취득은 당연무효라고 주장하나, 농지개혁법 제19조 제2항 이나 동법시행령 제51조 의 규정은 농민이 아닌 자가 자경 또는 자영의 목적으로 농지를 취득하는 것까지 금하는 취지의 규정이라고는 해석할 수 없을뿐 아니라, 농지를 매수하여 그 소유권이전등기를 경료한 경우에는 농지 소재지 관서의 적법한 농지매매증명을 받은 것으로 추정된다고 볼 것인 바, 을2,9호증(각 불거주증명), 동3호증(주민등록등본), 동11,14호증(재직증명원)의 각 기재만으로는 원고가 자경 또는 자영의 목적없이 농지 소재지 관서의 농지매매증명을 허위로 발급받아 이사건 토지를 취득하였다고 보기는 어렵고, 그 밖에 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으며 오히려 원심증인 소외 14의 증언에 의하면 원고는 이사건 토지를 매수한 직후 경작에 착수하고자 하였으나 피고의 방해로 그 뜻을 이루지 못하고 있는 사실이 인정되니 위 피고의 주장 또한 그 이유가 없다고 할 것이다.
3. 그렇다면 달리 위 원고 명의의 등기가 무효라고 볼 아무런 사정이 없는 한 이사건 토지는 모두 원고의 소유라고 할 것이고, 피고가 위의 각 토지를 점유할 정당한 권원이 있다는 별다른 주장 및 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고는 원고 소유의 이사건 토지를 불법점유하고 있다고 볼 것이므로 원고에게 위 토지를 인도하여야 할 의무가 있다고 할 것이니 이를 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유가 있다하여 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고(원고는 당심에서 금원지급 청구부분을 취하하였다) 피고의 항소는 그 이유가 없으니 이를 기각하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하고 가집행의 선고는 이를 붙이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 부동산목록 생략]