이○상

대리인 변호사 김상철(국선)

[참조조문]

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항

사법서사법(司法書士法)(1986.5.12. 법률(法律) 제3828호) 제4조 (자격(資格)) ① 다음 각호(各號)의 1에 해당하는 자(者)는 사법서사(司法書士)의 자격(資格)이 있다.

1. 15년(年) 이상 법원서기보(法院書記補)나 검찰서기보(檢察書記補) 이상의 직(職)에 있던 자(者), 7년(年)이상 법원주사보(法院主事補)나 검찰주사보(檢察主事補) 이상의 직(織)에 있던 자(者) 또는 5년(年)이상 법원사무관(法院事務官)이나 검찰사무관(檢察事務官)(검찰(檢察)의 수사사무관(搜査事務官)을 포함한다) 이상의 직(職)에 있던 자(者)로서 사법서사업무(司法書士業務)의 수행에 필요한 법률지식(法律知識)과 능력(能力)이 있다고 대법원장(大法院長)이 인정한 자(者)

2. 사법서사시험(司法書士試驗)에 합격(合格)한 자(者)

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② 제1항 제1호의 규정(規定)에 의한 사법서사(司法書士)의 자격인정(資格認定) 및 동항(同項) 제2호의 규정(規定)에 의한 사법서사시험(司法書士試驗)의 실시에 관하여 필요한 사항은 대법원(大法院) 규칙(規則)으로 정한다.

사법서사법(司法書士法) 부칙(附則) (상동(上同))

① 생략

② (사법서사자격(司法書士資格)에 관한 경과조치(經過措置)) 이 법(法) 시행(施行)전에 사법서사(司法書士)의 인가(認可)를 받은 자(者)는 이 법(法)에 의한 사법서사(司法書士)의 자격(資格)이 있는 자(者)로 보되, 이 법(法) 시행일(施行日)로부터 3월(月) 이내에 이 법(法)에 의한 사법서사명부(司法書士名簿)에 등록(登錄)하여야 한다.

③～④ 생략

[주 문]

이 사건 심판청구를 각하한다.

[이 유]

1. 청구인의 주장

청구인의 주장 요지는 첫째로, 1961.11.29. 서울민사지방법원장으로부터 사법서사의 인가를 받아 사법서사 업무를 수행하던 중 1978.9.16. 폐업한 자인바, 1986년 사법서사법이 개정되면서 사법서사에 관한 인가제에서 등록제로 바뀜에 따라 동 부칙 제2항에 의하여 기득권자로서 동법 시행일로부터 3월(86.10.1.～12.31.)이내에 사법서사 명부에 등록할 수 있는 권리가 생겼는데, 법원행정처에서는 청구인의 경우는 1986년 개정법률 제4조 소정의 실무경력(서기보직 15년이상, 주사보직 7년이상, 사무관직 5년이상)미달이라 하여 동법 부칙 제2항에 의한 등록거부를 함으로써 부당한 공권력의 행사에 의한 기본권의 침해가 있었다는 것이고, 둘째로, 위 부칙 제2항에서는 “이 법 시행전에 사법서사의 인가를 받은 자는 이 법에 의한 사법서사의 자격이 있는 자로 본다”고 규정하면서 그 사법서사의 인가를 받은 자 속에 폐업한 자에 대하여는 포함시켜 규정하지 아니하였는 바 위와 같은 불명료한 부칙

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제2항의 규정은 헌법상 보장된 기회균등과 형평의 원칙에 위배되는 위헌법률이라는 것이다.

2. 법원행정처장 및 법무부장관의 답변요지

청구인은 등록 소관청인 지방법원장에게는 물론 다른 어느 누구에게도 등록신청을 한 일이 없으므로 등록거부란 있을 수 없으며, 따라서 공권력의 행사 또는 불행사 자체가 없는 사안인 즉 부적법 각하함이 마땅하다. 가사 등록거부 신청이 있었다 하더라도 먼저 통상의 행정심판과 행정소송 절차에 의한 권리구제 절차를 밟아야 할 것이므로 이 점에서 부적법하며, 나아가 “이 법 시행전에 사법서사의 인가를 받은 자”에는 개정법 시행당시 유효한 인가를 받고 있던 자를 말하므로 이미 폐업하거나 인가취소된 자 까지는 포함되지 않는 것으로 해석되고 따라서 청구는 부당하다는 것이다.

3. 판단

먼저 청구인의 등록거부로 인한 기본권침해 주장부분을 보면, 과연 청구인이 사법서사법 소정절차에 따른 등록신청을 하였다가 등록거부가 된 사실이 있었는가에 관하여는 이를 인정할 아무런 자료가 없고, 청구인의 주장에 의하더라도 등록에 필요

한 자격증명서의 교부신청을 구두로 서울민사지방법원에 구하였는데 담당직원이 등록신청을 내도 거절할 것이니까 증명서가 필요없다고 하여 증명발급을 거절하더라는 것인 바, 이를 두고 소관관청에 의한 정식 등록신청 거부처분이 있었던 경우이거나 확정적인 등록신청을 하였는데 아무런 조치를 취하지 않고 방치해 둔 부작위라고는 볼 수 없을 것이며, 가사 등록 거부처분 혹은 등록신청에 대한 부작위로 본다 하여도 이에 대하여 먼저 행정심판과 행정소송절차에 의한 권리구제 절차를 거침이 마땅할 것인데 이를 거쳤다고 볼 아무런 자료가 없다. 결국 이 부분 청구는 부적법하다.

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다음 청구인의 위헌법률 주장 부분을 보면,

위 부칙 제2항의 규정 자체가 그 의미와 취지가 불분명한 규정이라고는 단정하기 어렵고, 나아가 청구인의 주장이 이미 인가받았다가 폐업한 자에 대하여 기득권을 인정하는 보충규정을 뚜렷이 두어 달라는 취지라고 본다면 청권의 대상으로 함은 별론이로되, 입법행위의 소구청구권이 인정되지 아니함(헌법재판소 1989.3.17.선고 88헌마1 결정 참조)에 비추어 적법한 소원청구는 될 수 없을 것이다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 어느모로 보나 부적법한 것이므로 각하하기로 하여 이에 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장 재판관 조규광

재판관 이성렬

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 김양균

재판관 김문희

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