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청구인
전○달
대리인 변호사 용태영
피청구인
서울지방검찰청 검사
[참조조문]
[주 문]
서울지방검찰청 90년 형제75436, 86077호 사건에 있어서 피청구인이 1992.9.29. 피의자 김○수에 대하여 한 불기소처분은 청구인의 평등권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.
[이 유]
1. 이 사건 기록과 증거자료(서울지방검찰청 1990년 형제75436,86077 불기소사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 청구인의 아들 전○호(1964.4.23.생)는 손바닥에 땀이 지나치게 많이 나서 생활에 불편할 정도인 과한증(過汗症 또는 다한증(多汗症))증상이 있었는데, 1990.6.12.자 ○○일보 지상에 ○○대학교 부속 ○○병원 신경외과 의사인 피고소인 김○수가 '과한증'이라는 제목으로 "양손의 과한증을 치료하기 위하여는 교감신경을 절단하면 신기하게도 손에 땀이 전혀 안 나게 완치된다"라고 기고한 기사를 읽고 위 김○수에게 진찰을 받은 후 치료방법으로서 '교감신경 절제술'이 필요하다는 설명을 듣고 그러한 수술을 받기 위하여 1990.7.28. ○○병원에 입원하였다.
나. 피고소인은 수술하기에 앞서 각종 검사를 하여 본 결과 전○호의 건강상태가 모두 정상이었으므로 같은 달 31. 환자 전○호의 제1흉추 및 제2흉추 안쪽에서 손쪽으로 가는 교감신경절제수술(흉추돌기일부를 절단)을 시행하였는데, 그 날 9시 40분부터 전신마취를 하고 보조의사인 오○훈, 진○호, 김○석으로 하여금 피해자를 엎어 놓고, 척추를 중심으로 좌우 근육을 절개하여 횡돌기를 노출시키는 작업을 하게 하고 피고소인 자신은 11시경 수술실에 들어가서 위 수술팀들과 함께 횡돌기를 제거하는 본격적인 수술을 시행하여 그 날 14시 30경 4시간 50분에 걸친 수술을 마쳤다.
다. 그런데 환자 전○호는 수술완료 후 혼수상태에서 깨어나지 못하다가 5시간 20분 후인 동일 19:50경 미열이 발생하기 시작한 후 20:00경 입에 거품을 물고 다리에 경련이 있었고, 21:00경 전신경련을 일으키는 증상을 나타내더니 상태가 악화되어 같은 해 8.1. 00:30경에는 중환자실로 옮겨져 기관 내 삽관을 하고 산소호흡으로 겨우 연명하다가 17일간의 혼수상태 끝에 같은 달 17. 01:50경 사망하였다. 그리고 전○호의 사망원인은 대·소뇌 및 뇌교부 전반에 걸친 출혈 및 염증을 동반한 뇌경색으로 밝혀졌다.
라. 그리하여 경찰에서는 김○수를 인지수사 후 검찰에 송치하였고 한편 청구인은 별도로 위 김○수를 상대로 검찰에 업무상 과실 치사혐의로 고소하여 검찰에서 병합수사한 후 '혐의없음'의 불기소 처분을 하였고, 이에 대하여 청구인이 항고, 재항고하였으나 모두 기각되자(재항고가 1992.11.4.기각되었다) 1992.11.24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 고소사실의 요지
가. 피고소인이 전○호에게 시술한 교감신경절제술은 생명에 위험을 초래할 수도 있는 매우 고난도(高難度)의 수술이다. 그러므로 피고소인으로서는 그렇게 힘들고 위험한 수술이라는 사실을 전○호에게 고지하였어야 하고 만약 그러한 사실을 고지하였더라면 전○호는 수술을 받지 아니하였을 것이다. 그런데 피고소인은 그러한 사실을 고지하지 아니하고 도리어 매우 간단한 수술이라고만 말하였으므로 전○호는 그렇게 믿고서 수술을 승낙하였다가 목숨을 잃고 만 것이다. 따라서 피고소인의 사전고지의무 불이행과 전○호의 사망 사이에는 인과관계가 있고 그 점에서 피고소인은 업무상 과실치사죄의 책임이 있다.
나. 과한증치료를 위한 교감신경절제술은 흉추 제1·2 날개뼈(횡돌기)와 늑골접합부를 떼어 내는 방법으로 시술하는 매우 어려운 수술로서 수술 중 날개뼈와 늑골의 절단부로 공기가 흡입될 수 있고 공기가 흡입되면 뇌경색증을 일으킬 수 있으므로 떼어 낸 자리에 신속히 본왁스를 바르는 등 방법으로 공기흡입을 방지하여야
한다. 그런데 피고소인은 이처럼 어려운 수술을 처음부터 자신이 직접 시술하지 아니하고 보조의사들로 하여금 피부절개 및 근육박리 작업을 하게 하고 자신은 이러한 작업이 시작되고 나서(9시 40분) 1시간 20분이 지나고 나서야 수술실에 들어감으로써 피부 및 근육 박리상태에서 너무 오랫동안 방치하였을뿐더러 본왁스에 의한 공기흡입방지조치를 잘못하였으며 그 때문에 환자 전○호는 골수로 공기가 흡입되어 뇌경색증으로 사망한 것이다. 따라서 피고소인은 업무상 과실치사죄의 책임을 져야 한다.
다. 환자 전○호는 수술종료 후 회복실을 거쳐 입원실로 이송될 때까지도 의식이 전혀 회복되지도 아니하였을 뿐 아니라 입원실 도착 후인 16시 45분경부터 입에 거품을 물고 경련이 있었는데도 피고소인은 이에 대하여 아무런 조치를 취하지 아니하였으며 전신경련과 발열이 심하여진 21시경에야 비로소 신경외과 당직의사 윤○흠이 처치를 시작하였는바, 이처럼 무성의한 사후조치로 인하여 환자 전○호는 사망한 것이다. 피고소인은 이 점에 있어 또한 형사책임을 면할 수 없다.
3. 검사의 불기소이유 요지
가. 피고소인은 수술 전에 환자 전○호 및 보호자인 청구인과 면담하면서 수술의 방법, 발생가능한 합병증, 돌발적 부작용 등에 대하여 설명해 주고 그들로부터 수술동의서를 받았으니 사전고지의무를 불이행한 책임이 없다.
나. 피고소인은 9시 40분경부터 신경외과 전문의 오○훈과 전공의 진○호로 하여금 수술부위의 피부절개, 근육박리 등 준비작업을 하게 하고 피고소인 자신은 11시경 수술실에 들어가서 직접 수술을 하였으나 이 점에 잘못이 있다고 볼 수 없고 피고소인은 환자 전○호의 흉추 제1·2 횡돌기 일부와 늑골 일부를 절단하면서 지혈 및 공기흡입방지를 위하여 수시로 본왁스를 골수에 칠하였다. 환자 전○호의 경우 미세한 공기색전이 뇌간부위의 미세한 모세혈관부위에서 경색증을 일으킨 것이라고 추론하여 볼 수 있으나 아직까지 이러한 수술을 하면서 공기가 흡입되어 뇌경색증을 일으켰다는 사례가 학계에 보고된 일도 없고, 그러한 가능성에 대하여 실증적인 연구가 전혀 없는 상황에서 또한 실제 부검소견에서 그와 같은 색전부위 및 경로가 명백히 입증되지 아니한 이상 이는 이론상의 개연성에 불과하고 그러한 추론만으로 환자 전○호의 사인이 공기색전으로 인한 뇌경색이라고 단정할 수 없고 달리 이를 명백히 증명할 수 있는 추가자료가 없으므로 피고소인을 형사상 처벌대상으로 삼기에는 한계가 있다.
4. 판 단
가. 환자 전○호는 손에 땀이 많이 나는 이른바 과한증(過汗症) 치료를 위하여 1990.7.31. 9:40부터 14:30까지 4시간 50분간 피고소인 김○수로부터 흉추 제1·2날개뼈 안쪽에서 손쪽으로 가는 교감신경절제술(늑골횡돌기경유법)을 받은 다음 회복실에 옮겨졌으나 혼수상태에서 깨어나지 못하고 1990.8.17. 사망하고 말았는데 전○호는 손에 땀이 많이 나는 외에는 신체에 아무런 이상이 없는 건강한 청년이었고, 검사의 불기소이유에서도 기재된 바와 같이 그는 수술전의 사전검사(일반혈액검사, 요검사, 특수혈액검사, 혈액은행검사, 혈청검사, 임상화학검사, 흉곽엑스레이 촬영, 심전도 검사, 혈압측정 등) 결과에서도 아무런 이상이 없었다는 것이므로 이처럼 건강한 사람이 수술을 받고 나서 깨어나지도 못하고 사망하였다면 그 사망의 원인은
일응 수술에 있었다고 볼 수밖에 없다. 그리고 국립과학수사연구소 의사 서○관 작성의 망 전○호 시체감정서(수사기록 63쪽 내지 76쪽)를 보면 전○호의 시체에는 (1) 좌·우경부와 수술부위에서 근육조직 내출혈 및 부종이 있는데 이는 수술 후에 나타난 증상이고 (2) 심관상동맥에 가벼운 경화증상이 있으며 (3) 좌·우 폐에서 폐렴증상, 비장 및 신장에서 다발국소성(多發局所性)으로 염증세포가 침윤(浸潤)되어 있고 부신수질부(副腎髓質部)에 국소적으로 염증세포가 침윤되어 있으며, 기도(氣道)점막에 화농성(化膿性) 염증이 있는데 위와 같은 증상들은 모두 수술 후에 나타난 합병증으로 보이며 (4) 대·소뇌 및 뇌교부 전반에 걸쳐 출혈과 염증을 동반한 뇌경색(腦梗塞)을 볼 수 있는데 이상과 같은 제반사항을 종합고찰할 때 망 전○호의 사망원인은 뇌경색에 있다고 보는 것이 타당하다는 것이고 망 전○호의 유족들이 피고소인의 의료과실을 주장하여 피고소인과 그가 근무하는 학교법인 ○○대학교를 상대로 서울민사지방법원에 제기한 손해배상청구사건에서 같은 법원이 ○○병원에 대하여서 한 사실조회의뢰에 대하여 위 병원의 신경외과의사 한○희가 법원에 보낸 회보내용(수사기록 1010쪽 내지 1111쪽)을 보면, (1) 교감신경절제술은 상당히 고난도(高難度)의 수술이고 (2) 교감신경절제술을 하기 위하여 늑골횡돌기경유법 수술시 흉추 제1·2날개뼈(횡돌기)와 늑골접합부를 떼어낼 때 날개뼈 속의 골수가 열려서 그 속으로 공기가 흡입될 수 있고 공기가 흡입되면 뇌혈관속으로 들어가서 뇌경색증을 일으킬 가능성이 있고, (3) 뼈를 떼어낼 때 본왁스라는 밀랍을 바르는데 이는 지혈(止血)이 주목적이지만 동시에 공기주입도 막기 위한 것이며 위와 같은 수술시에 공기흡입을 막지 못하면 공기색전증이 되고 공기색전증이 과다하면 체순환(體循環)의 장해가 올 수 있고 (4) 수술 중 저혈압, 심장 및 경부의 큰동맥에서의 색전 공기색전 등 뇌출혈 및 출혈성경색이 발생할 수 있다고 되어 있다. 위와 같은 시체감정서와 사실조회결과를 놓고 볼 때 망 전○호의 사망원인인 뇌경색증은 피고소인이 시행한 교감신경절제술로 인하여 발생한 것이라는 점을 부인하기는 어려울 것으로 보여진다. 그렇다면 이 사건 수사를 맡은 피청구인으로서는 피고소인의 어떠한 잘못으로 인하여 망 전○호에게 뇌경색증이 발생하게 되었는가의 점에 대하여 더 깊은 조사를 하였어야 함에도 불구하고(의사 한○희도 자세히 신문할 필요가 있다) 망 전○호가 피고소인으로부터 교감신경절제술을 받은 다음 그 사망원인이 뇌경색증이었다는 사실을 인정하면서도 늑골 등의 절제과정에서 공기흡입방지를 위한 본왁스 밀랍을 제대로 아니한 잘못으로 골수로 공기가 흡입되어 뇌경색증이 발생한 것이라는 청구인의 주장에 대하여 아직까지 학계에 그와 같은 사례가 보고되거나 그 가능성에 대하여 실증적인 연구가 전혀 없는 상황에서(의사 한○희의 사실조회회보 내용에 의하면 검사의 이러한 상황전제는 잘못임을 알 수 있다) 또한 실제 부검소견에서 그와 같은 색전부위 및 경로가 명백히 입증되지도 아니하였으니 환자 전○호의 사인이 공기색전으로 인한 뇌경색이라고 단정할 수 없다는 이유로 혐의없음 불기소처분을 내리고 만 것은 너무 수사를 소홀히 한 것으로 인정된다. 환자 전○호의 사망이 피고소인의 교감신경절제술에 원인이 있다고 인정되는 한 검사로서는 피고소인으로 하여금 자기에게 과실이 없다는 점을 해명하도록 촉구하고(전문적인 정보지식은 의사측이 가지고 있으므로 환자측에서는 의사의 과실을 입증하기 힘들다) 피고소인이 해명하지 못하거나 해명이 있더라도, 객관적이고 신용할 만한 전
문가가 제시하는 과학적 기준에 비추어 판단하여 시술의 정당성, 피고소인의 변명의 합리성 등을 인정할 수 없는 것일 때에는 피고소인의 과실을 선뜻 부인할 수 없을 것이며 피고소인에게 어떠한 과실이 있었는지도 밝혀낼 수 있는 것이다.
나. 의사 한○희의 사실조회회보 내용에 의하면 과한증 치료를 위한 교감신경절제술은 상당히 고난도의 수술이고 수술소요시간은 4시간 정도라는 것인데 환자 전○호의 경우 수술시간이 오전 9시 40분부터 오후 2시 30분까지 4시간 50분이나 걸렸으며 처음부터 수술을 책임져야 할 피고소인이 집도를 아니하고 보조의사인 오○훈이나 아직 전문의 자격이 없는 수련의사 진○호나 김○석으로 하여금 수술을 하게 하고(피고소인은 수술부위의 피부절개, 근육박리 등 준비작업만을 시켰다고 한다) 피고소인은 1시간 20분이나 지나 오전 11시경에야 수술실에 들어갔다는 점은 여러 가지 의문을 낳게 한다. 수술을 처음부터 피고소인이 아니하고 수술중간에 들어갔기 때문에 수술시간이 통상보다 50분이나 더 걸린 것은 아닌지, 교감신경절제술(흉추횡돌기절단작업)은 과연 피고소인이 직접 시술한 것이 틀림없는지, 보조의사들이 피부절개, 근육박리, 수술부위개복 등 준비작업만을 하였다 하더라도 이러한 작업을 너무 더디게 하였거나 피고소인이 수술실에 늦게 들어감으로써 피부절개 및 개복상태로 너무 오랫동안 공기에 노출시켰기 때문에 공기가 흡입되어 뇌경색증이 생기게 된 것은 아닌지 의심스럽다. 검사로서는 모름지기 이러한 점에 대하여서도 조사해 볼 일이다.
다. 수술 후 환자 전○호에 대한 사후처지가 소홀하였다는 청구인의 주장(고소사실요지 다. 부분)에 대하여 피청구인은 "수술 후 위 전○호에 대한 사후처치에는 소홀하지 아니하였나 하는 의심이 들지만 그에 앞서 의사 최○생이나 정○영의 각 진술에 비추어 보면 정상적인 위 전○호와 같은 사람이 입에 거품을 물고 경련을 일으키는 뇌간마비증후군을 일으켰다면 그것은 응급처치의 신속함을 떠나, 이미 치사상태에 이르렀다고 볼 수 있어 위와 같은 사후처치의 소홀만으로는 위 전○호의 사망에 인과관계 있는 과실이라고 볼 수 없고 다만 진료의무의 소홀에 대한 민사상의 책임문제만 거론된다고 볼 수 있어 위 고소인의 주장 역시 이 건 사망과 인과관계 있는 과실로 삼기 어렵고……"라고 설명하면서 청구인의 주장을 배척하였다. 그러나 과연 피고소인이 수술환자의 사후처치를 소홀히 하였다면 구체적으로 어떠한 처치를 소홀히 하였다는 것인지를 조사하였어야 하고 그러한 연후라야(잘못한 정도를 알아야) 사후처치소홀과 환자의 사망 사이의 인과관계 유무를 판별할 수 있을 것이다. 환자의 수술 후 용태가 이미 생명을 건질 수 없을 만큼 중태였으니 사후처치를 잘하였더라도 죽었을 것이라는 의사 최○생이나 정○영의 진술만을 믿고 그와 같이 단정해 버린다는 것은 너무 수사가 소홀한 것 아닌가 생각된다.
그 밖에 앞에서(가항) 설명한 바와 같이 의사 한 대희의 사실조회회보서에 의하면 교감신경절제술은 고난도의 수술이고 늑골횡돌기를 절단할 때 잘못하면 골수를 통하여 공기가 흡입될 수 있고 공기가 흡입되면 뇌경색증을 일으킬 수도 있다는 것으로서 이와 같이 고난도의 수술이라는 점과 위험성이 있다는 점을 사전에 환자에게 충분히 고지하고 하자 없는 수술동의를 받았는지에 대하여서도, 수술동의서의 형식적인 문언내용에만 의존하지 말고, 규명해 볼 필요가 있을 것이다. 환자 전○호가 손에 땀이 많이 나는 정도의 증세를 가지고 생명에 위험이 초래될 수도 있는 고
난도의 수술이라는 것을 알고서도 수술동의를 하였는지 의심스럽기 때문이다.
라. 결국 피청구인은 이 사건을 다룸에 있어 당연히 의심을 갖고 조사해야 할 사항에 대하여 조사를 소홀히 함으로써 차별 없이 성실한 수사를 요구할 수 있는 고소인(청구인)의 권리 즉 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다고 아니할 수 없다. 그러므로 피청구인으로 하여금 더 수사하도록 하기 위하여 검사의 피고소인에 대한 불기소결정(혐의 없음)을 취소하기로 하고 헌법재판소법 제75조 제2항, 제3항에 의하여 주문과 같이 결정한다.
이 결정은 재판관 전원의 찬성에 의한 것이다.
1993. 11. 25.
재판관
재판장 재판관 조규광
재판관 변정수
재판관 김진우
재판관 한병채
재판관 이시윤
재판관 최광률
재판관 김양균
재판관 김문희
재판관 황도연