: 진○자

대리인 변호사 조영황

이 사건 심판청구 중 피고소인 이○재의 공정증서원본불실기재 및 동행사에 관한 부분을 각하하고, 나머지 부분을 기각한다.

1. 이 사건 기록과 수원지방검찰청 성남지청 92형제19443호 불기소사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 청구인은 1992. 9. 30. 피고소인 이○재를 공정증서원본불실기재 및 동행사죄로, 피고소인 허○무를 허위공문서작성 및 동행사죄로 각 고소하였는데, 그 고소사실의 요지는 다음과 같다.

(1) 피고소인 이○재는 1988. 6. 10.경 성남시장으로 재직하면서 성남시가 성남시 중원구 ○○동 1932 잡종지 135,518.6m2를 전소유자들로부터 매수하거나 기타 방법으로 정당하게 소유권을 취득한 사실이 없음에도 불구하고, 성남시가 위 토지의 소유자인 것처럼 미리 허위로 작성해 둔 토지대장에 기하여 토지대장등본을 작성한 다음, 행사할 목적으로 위 토지에 대한 소유권보존촉탁등기신청서를 작성하고 그 신청서에 위 토지대장등본을 첨부하여 수원지방법원 성남지원 등기과에 제출함으로써 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 등기부에 위 토지의 소유자가 성남시인 것으로 등재하게 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하고, 그 무렵 이를 위 법원 등기과에 비치하게 함으로써 이를 행사하였다.

(2) 피고소인 허○무는 1992. 2. 27.경 성남시 도시과장으로 재직하면서 위 토지의 구 지번이 성남시 ○○동 455의 2, 3, 5, 7, 8, 9, □□동 432의 1, 2, 3 및 □□동 467의 1임에도 불구하고 위 토지의 구 지번이 ○○동 432의 5, 6, 7, □□동 455의 1 내지 10 및 □□동 467의 1인 것처럼 신구지번대조도를 임의로 필기, 제도하여 공문서인 위 신구지번대조도 사본 1통을 허위작성하고, 같은 해 3. 2. 이를 위 성남지원 재판장 판사 이○우에게 제출하여 행사하였다.

나. 피청구인은 위 고소사건에 대하여 수사한 후 1993. 2. 24. 각 혐의없음의 불기소처분을 하였고, 청구인이 이에 불복하여 항고 및 재항고를 하였으나 모두 기각되었다.

2. 청구인은 이 사건 헌법소원심판청구이유로서, 피고소인들에 대한 범죄의 혐의가 명백함에도 불구하고 피청구인은 위 고소사건에 관하여 실체적 진실을 제대로 밝히지 아니함으로써 청구인의 평등권을 침해하였다고 주장하면서 위 불기소처분의 취소를 구하였다.

가. 그러므로, 먼저 이 사건 심판청구 중 피고소인 이○재의 공정증서원본불실기재 및 동행사에 관한 부분에 대하여 판단한다.

검사의 불기소처분에 대한 헌법소원에 있어서 그 불기소처분된 범죄에 대한 공소시효가 완성된 때에는 권리보호의 이익이 없어 심판청구가 부적법하다 함이 우리 재판소의 확립된 판례인바(헌법재판소 1993. 9. 27. 선고, 92헌마284 결정 ; 헌법재판소 1993. 11. 25. 선고, 93헌마107 결정 등 참조), 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄는 모두 법정형이 “5년 이하의 징역 또는 벌금 100만원 이하”로 되어 있어 그 공소시효가 5년인데, 청구인은 그가 주장하는 위 피의사실의 범행일인 1988. 6. 10.로부터 5년이 경과한 후인 1993. 6. 24.에 이 사건 헌법소원심판청구를 하였음이 이 사건 기록상 명백하므로 그 심판청구 중 위 피의사실에 관한 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.

나. 다음으로 피고소인 허○무의 허위공문서작성 및 동행사 부분에 관하여 보건대, 기록을 자세히 살펴보아도 이 부분에 관하여 피청구인이 수사를 소홀히 하였다거나 법률의 적용 및 증거 판단 등에 있어서 결론에 영향을 미친 잘못을 저질렀다고 보이지 아니하므로, 위 불기소처분으로 인하여 청구인의 헌법상 기본권이 침해되었다고 볼 수 없어 청구인의 위 주장은 이유없다.

3. 그렇다면, 이 사건 심판청구 중 피고소인 이○재의 공정증서원본불실기재 및 동행사에 관한 부분은 부적법하므로 그 심판청구의 당부에 관하여 더 나아가 살필 필요없이 이를 각하하고, 나머지 부분은 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 위 각하 부분에 관하여 재판관 변정수의 아래와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관의 의견일치에 의한 것이다.

4. 재판관 변정수의 반대의견

가. 이 사건 기록에 의하면 피청구인이 불기소처분을 할 당시인 1993. 2. 24.에는 청구외 이○재에 대한 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 공소시효가 완성되지 아니하였는데, 청구인이 이에 대하여 검찰청법상의 항고 및 재항고 절차를 거치느라고 시일이 경과하여 이 사건 헌법소원심판청구를 할 때에는 공소시효가 완성된 것임을 알 수 있다.

나. 헌법소원의 본질은 주관적 권리구제 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서의 보장도 겸하고 있으므로, 검사의 “혐의없음” 불기소처분 후 공소시효가 완성되었을 때에는 불기소처분에 있어서의 검찰권의 남용 유무를 심사하여 헌법적 통제를 하는 것이 객관적인 헌법질서의 수호를 위하여 긴요할 뿐만 아니라, “혐의없음”의 불기소처분 후 공소시효가 완성되었다고 하더라도 고소인에게는 “혐의없음”의 불기소처분보다는 “공소권없음”의 불기소처분이 유리한 것이므로 고소인이 헌법소원을 제기할 주관적 이익도 있다고 보아야 할 것임은 헌법재판소 1993. 11. 25. 선고, 93헌마107 결정의 반대의견에서 소상히 밝힌 바와 같다.

다. 따라서, 이 사건에서도 피고소인 이○재의 공정증서원본불실기재 및 동행사 부분에 관한 심판청구에 대하여는 권리보호의 이익이 없다고 하여 이를 각하할 것이 아니라 본안에 나아가 청구의 당부에 관한 판단을 하여야 한다고

보기에 반대의견을 개진하는 것이다.

재판장 재판관 조규광

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화