【당 사 자】

청 구 인　윤○

국선대리인 변호사　장경찬

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요

1981. 청구외 신○자와 혼인한 이래 독일에서 거주하여 온 청구인은 위 신○자와의 불화로 별거하던 중 독일법원에 이혼 및 친권자지정소송을 제기하였던바, 제1심 법원은 1988. 2. 위 신○자와의 이혼청구를 인용하면서도 친권자지정청구에 관하여는 ‘국제사법에 관한 헤이그회의’에서 채택된 제협약 중 하나인 ‘미성년자보호관련관헌의관할권및준거법에관한협약(이하 미성년자보호협약이라 줄여쓴다)’ 제3조에 따라 우리나라 구 민법 제909조(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)를 적용하여야 할 것이나, 자녀들의 복리를 고려하여 위 신○자를 자녀 2인의 친권자로 지정하는 판결을

선고하였고, 그 항소심법원도 미성년자보호협약 제8조에 따라 우리나라 민법 대신 독일민법을 적용하여 자녀들에 대한 후견명령이 정당하다는 이유로 청구인의 항소를 기각하였다.

2. 청구인의 주장 요지

독일법원은 친권행사에 관한 우리나라 구 민법 제909조가 독일이 가입한 미성년자보호협약에 저촉된다는 이유로 위 구 민법 조항의 적용을 배제하고, 미성년자보호협약의 규정에 따라 독일민법을 강제로 적용함으로써 청구인은 미성년자인 자녀들에 대한 친권을 상실하게 되었는바, 청구인은 1986년경부터 헌법상의 재외국민보호의무가 있는 대한민국 외교통상부(정부조직법이 1998. 2. 28. 법률 제5529호로 개정되기 전의 외무부)에 수차례에 걸쳐 미성년자보호협약에 가입, 수정가입, 일부가입 또는 독일과의 별도조약의 체결이나 기타 대체방안을 확립하는 등으로 국적국가관서의 우선권있는 조치를 취함으로써 재독 재외국민인 청구인을 독일민법의 강제적용에 따른 피해로부터 조속히 구조하여 줄 것을 요청하였음에도 외교통상부장관은 미성년자보호협약의 강제적용의 배제 등을 규정하는 입법조치 등 아무런 조치를 취하지 아니하고 있고, 법원행정처장에게도 대한민국 관서로서 대한민국 국민인 미성년자의 인격이나 재산의 보호를 위해 대한민국법에 따른 우선권있는 긴급 법률피해 구조조치를 취하거나 제도를 확립하여 줄 것을 요청하였으나 역시 아무런 조치를 취하지 아니하고 있으므로 이는 국가적 공권력의 위헌적인 불행사에 해당한다.

3. 관계기관의 의견

가. 외교통상부 장관의 의견

(1) 적법요건에 관하여

(가) 조약의 체결, 비준권은 대통령에게 귀속하므로 청구인은 미성년자보호협약에 가입할 것을 요구할 수 있는 권리가 있다 할 수 없어, 청구인은 헌법재판소법 제68조의 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자”라고 할 수 없으므로 당사자적격이 없다.

(나) 청구인은 1988년과 1992년의 독일법원의 판결에 의해 자녀 2명에 대한 친권을 상실하였는바, 그 준거법에 관한 판결이유를 보면 미성년자보호협약은 독일국내법으로 일반화되어 비록 대한민국이 위 협약의 가입국이 아니라고 하더라도 미성년자보호협약 제3조를 적용하여 대한민국 구 민법 제909조에 따라 부(청구인)를 친권자로 지정할 수도 있으나, 이 사건의 경우 미성년자가 그 인격이나 재산에 심각한 위험에 처해질 가능성 등 자녀들의 복리를 고려한 결과 미성년자보호협약 제8조에 따라 독일민법을 적용한다는 것이므로 우리나라가 미성년자보호협약에 가입하였다 하더라도 그 판결결과에 어떠한 영향을 미쳤다고 보기 어려워, 결국 이 사건 심판청구는 권리보호의 이익을 흠결하여 부적법하다.

(다) 청구인이 제기한 부작위위법확인등 소송은 대법원에서 1996. 12. 10. 패소확정되어, 같은 달 13. 청구인에게 송달되었는데 청구인은 이 사건 헌법소원심판을 1997. 8. 15. 제기하였으니 이 사건 심판청구는 청구기간을 도과한 것으로 부적법하다.

(2) 본안에 관하여

미성년자보호협약은 ‘국제사법에 관한 헤이그회의’에서 채택된 34개 협약 중 하나로서 미성년자 자신과 그 재산의 보호를 위한

관계 당국의 관할권 및 준거법을 규정하고 있는데, 위 협약은 특히 유동성이 빈번한 구주제국의 거주환경상 특성을 감안 “상거소국(常居所國)의 권한 있는 당국에 의한 미성년자 보호 권한을 인정하되(제1조), 체약당사국간에는 미성년자의 복지를 위하여 필요한 경우에는 국적국의 국내법에 따른 조치를 취할 수 있도록 절충적 입장을 취하고 있는바, 위 협약에의 가입문제는 민사사법 공조에 필요한 제도적 장치를 마련함으로써 국내거주 외국인 및 국내외 거주국민의 법률 문제를 신속히 해결하고자 하는 헤이그회의 체제의 전반적인 목적을 감안하여 우리나라의 현실적 필요성에 입각하여 추진되어야 할 사안으로, 위 협약의 가입이 바로 재외국민보호라는 목적에 기여한다는 근거도 없다.

나. 법원행정처장의 의견

(1) 조약가입 또는 이에 준하는 입법사항을 포함한 제도확립은 대통령 또는 입법부가 어느 개인의 사적 이익이 아닌 공공의 이익을 우선적으로 고려하여 수행하여야 할 사항으로, 이러한 제도확립을 촉구하는 헌법소원은 헌법에서 기본권보장을 위해 법령에 명시적인 위임을 하였음에도 이를 방치하거나 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 전혀 아무런 조치를 취하고 있지 않은 경우가 아니면 인정될 수 없으므로 이 사건 헌법소원 심판청구는 부적법하다.

(2) 권리보호이익의 흠결에 관한 주장은 외교통상부 장관의 의견 중 (1)의 (나)부분과 대체로 같다.

4. 판　단

가. 외교통상부장관 및 법원행정처장의 공권력불행사에 대하여

행정권력내지 사법행정권의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 등 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되는 것인데(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163 , 판례집 3, 505; 1994. 4. 28. 92헌마153 , 판례집 6-1, 415; 1994. 6. 30. 93헌마161 , 판례집 6-1, 700; 1996. 6. 13. 94헌마118 등, 판례집 8-1, 500 참조), 헌법 제2조 제2항은 “국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다”고 규정하고 있으나, 위 규정이나 다른 헌법규정으로부터도 청구인이 외교통상부장관이나 법원행정처장에게 청구인 주장과 같은 공권력의 행사를 청구할 수 있다고는 인정되지 아니하므로 이 부분에 관한 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다.

나. 입법부작위에 대하여

어떠한 사항을 법규로 규율할 것인지의 여부는 특단의 사정이 없는 한 입법자의 정치적·경제적·사회적 각종 고려하에서 정하여지는 입법정책의 문제이므로, 국민이 국회에 대하여 일정한 입법을 해달라는 청원을 함은 별론으로 하고 법률의 제정을 소구하는 헌법소원은 헌법에서 기본권보장을 위해 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 방치하고 있거나 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하고 있지 않는 경우라야 할 것인바(헌재 1989.

3. 17. 88헌마1 , 판례집 1, 9; 1991. 9. 16. 89헌마163 . 판례집 3, 505등 참조), 헌법의 어느 규정에서도 청구인이 주장하는 내용을 법률에 위임하는 규정을 둔 바 없으며, 국가의 재외국민에 관한 보호의무를 규정한 헌법 제2조 제2항을 두고 위와 같은 취지의 입법위임이라고는 보기 어려울 것이고, 또한 이 사건의 경우에 청구인이 주장하는 바와 같은 기본권의 침해는 청구인 스스로가 우리나라의 주권 내지 법률의 효력이 미치지 아니하는 독일법원에 제소하여 그 법원이 선고한 재판의 효력에 따라 비롯된 것이어서, 국내입법을 통하여 이를 시정하기 위한 국가의 행위의무내지 보호의무가 발생하는 것도 아니고 또 그로서 청구인이 주장하는 바와 같은 기본권의 침해가 시정되는 것도 아니므로, 이 부분에 관한 헌법소원심판청구 역시 부적법하다.

5. 결　론

따라서 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화 조승형 정경식

고중석 신창언 이영모 한 대현(주심)