식품이나 식품의 용기·포장에 “음주전후” 또는 “숙취해소”라는 표시를 금지하고 있는 식품등의표시기준(1998. 10. 7. 식품의약품안전청고시 제1998-96호로 제정) 제7조『별지1』식품등의세부표시기준 1. 가. 10) 카) 중 “음주전후” 및“숙취해소” 표시를 금지하는 부분이 영업의 자유 등의 기본권을 침해하는지 여부(적극)

위 규정은 음주로 인한 건강위해적 요소로부터 국민의 건강을 보호한다는 입법목적하에 음주전후, 숙취해소 등 음주를 조장하는 내용의 표시를 금지하고 있으나, “음주전후”, “숙취해소”라는 표시는 이를 금지할 만큼 음주를 조장하는 내용이라 볼 수 없고, 식품에 숙취해소 작용이 있음에도 불구하고 이러한 표시를 금지하면 숙취해소용 식품에 관한 정확한 정보 및 제품의 제공을 차단함으로써 숙취해소의 기회를 국민으로부터 박탈하게 될 뿐만 아니라, 보다 나은 숙취해소용 식품을 개발하기 위한 연구와 시도를 차단하는 결과를 초래하므로, 위 규정은 숙취해소용 식품의 제조·판매에 관한 영업의 자유 및 광고표현의 자유를 과잉금지원칙에 위반하여 침해하는 것이다. 특히 청구인들은 “숙취해소용 천연차 및 그 제조방법”에 관하여 특허권을 획득하였음에도 불구하고 위 규정으로 인하여 특허권자인 청구인들조차 그 특허발명제품에 “숙취해소용 천연차”라는 표시를 하지 못하고 “천연차”라는 표시만 할 수밖에 없게 됨으로써 청구인들의 헌법상 보호받는 재산권인 특허권도 침해되었다.

식품등의표시기준(1998. 10. 7. 식품의약품안전청고시 제1998-96호로 제정) 제7조『별지1』식품등의세부표시기준 1. 가. 10) 카) 중 “음주전후” 및“숙취해소” 표시 금지부분

식품위생법 제10조

헌재 1998. 2. 27. 96헌바2 , 판례집 10-1, 118, 124

청 구 인　남○현 외 1인

청구인들 대리인　변호사 황도연

식품등의표시기준(1998. 10. 7. 식품의약품안전청고시 제1998-96호로 제정) 제7조『별지1』식품등의 세부표시기준 1. 가. 10) 카) 중 “음주전후” 및 “숙취해소” 표시를 금지하는 부분은 영업의 자유, 표현의 자유 및 재산권을 침해한 것이므로 헌법에 위반된다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인들은 “숙취해소용(宿醉解消用) 천연차(天然茶) 및 그 제조방법”에 관하여 1997. 3. 19. 특허출원을 하고 특허법에 의한 특허청의 심사를 받은 다음 1998. 12. 5. 특허번호 제181168호로 그 설정등록을 함으로써 특허권을 획득하였다.

청구인들은 특허권자로서 생산된 물건이나 그 용기 또는 포장에 특허표시를 할 수 있는 권리가 있음에도 불구하고, 식품의약품안전청의 고시인 식품등의표시기준 제7조『별지1』식품등의 세부표시기준 1. 가. 10) 카)에서 “음주전후, 숙취해소 등 음주를 조장하는 내용을 표시하여서는 아니된다”고 규정함으로 말미암아 특허발명의 방법으로 생산한 천연차에 그 특허표시인 “숙취해소용 천연차”라는 표시를 하지 못하게 되자, 1999. 3. 16. 헌법재판소에 위 고시의 규정 중 “음주전후, 숙취해소”라는 부분이 청구인들의 재산권, 발명가의 권리, 직업행사의 자유를 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하기 위하여 이 사건 심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 식품등의표시기준(1998. 10.7. 식품의약품안전청고시 제1998-96호로 제정) 제7조『별지1』식품등의 세부표시기준 1. 가. 10) 카) 중 “음주전후” 및 “숙취해소” 표시를 금지하는 부분(이하 “이 사건 규정”이라 한다)이 청구인들의 영업의 자유, 표현의 자유 및 재산권을 침해하였는지의 여부인바, 이 사건 규정 및 관련법률의 규정 내용은 다음과 같다.

식품등의표시기준(식품의약품안전청고시 제1998-96호)

제7조(식품등의 세부표시기준) 식품등의 세부표시기준은『별지1』과 같다.

『별지1』식품등의 세부표시기준(제7조 관련)

1. 식품등의 일반기준

가. 식품(수입식품을 포함한다)

10) 기타 표시사항

카)음주전후, 숙취해소 등 음주를 조장하는 내용을 표시하여서는 아니된다.

식품위생법 제10조(표시기준)①보건복지부장관은 국민보건상 특히 필요하다고 인정하는 때에는 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물과 제9조 제1항의 규정에 의하여 기준 또는 규격이 정하여진 기구와 용기·포장의 표시에 관하여 필요한 기준을 정하여 이를 고시할 수 있다(1999. 5. 24. 법률 제5982호로 개정되기 전의 것, 이하 같다).

②제1항의 규정에 의하여 표시에 관한 기준이 정하여진 식품등은 그 기준에 맞는 표시가 없으면 이를 판매하거나 판매의 목적으로 수입·진열 또는 운반하거나 영업상 사용하지 못한다.

2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장

(1)“음주전후” 또는 “숙취해소”라는 용어는 그 전후의 말에 따라 얼마든지 다른 뜻을 표시할 수 있고, 또 일반적으로 위 용어들은 음주를 조장하는 내용을 표시하는 것이라기보다 오히려 음주전후의 국민보건을 위한 경고적 내지 처방전적 기능을 하는 것으로서, 식품에 이러한 표시가 있다 하여 그것이 음주를 조장하는 작용이나 기능을 하는 것은 아니다.

(2) 청구인들은 특허권자이므로 ‘업(業)으로서 그 특허발명을 실시할 권리’를 독점하고, 생산된 물건 또는 그 물건의 용기나 포장에 특허표시를 할 수 있는 권리를 가지고 있는바, 이 특허표시에는 ‘발명의 명칭’이나 ‘발명의 상세한 설명’이 포함된다. 그러므로 특허권자가 그 특허발명의 방법에 의하여 생산한 물건에 ‘발명의 명칭’ 등 특허표시를 할 수 있는 권리는 특허권의 본질적 내용의 일부라고 할 것이다. 그런데 청구인들 공동명의의 특허등록 제181168호는 그 ‘발명의 명칭’이 바로 “숙취해소용 천연차 및 그 제조방법”으로서, 이는 단순히 상업상의 광고를 위한 어떤 표시가 아니고 특허등록의 내용 그 자체이다. 그럼에도 불구하고 청구인들은 이 사건 규정으로 인하여 특허발명의 방법으로 생산한 물건에 그 특허표시, 즉 “숙취해소용 천연차”라는 표시를 하지 못하고 있는바, 이는 특허권자의 헌법상 보장된 재산권인 특허권에 대한 침해일 뿐만 아니라 그 직업수행(특허발명제품의 판매)의 자유를 침해하는 것이다. 따라서 이 사건 규정을 특허권자가 그 특허발명의 방법으로 생산한 물건에 발명의 명칭 등 특허

표시를 하는 경우에도 적용하는 것은 헌법에 위반된다.

(3)이 사건 규정은 형벌법규인 식품위생법 제77조제1호의 구성요건에 해당함에도 불구하고 구성요건으로서의 명확성을 결여하고 있어 죄형법정주의에 어긋나고, 청구인들은 “숙취해소용 천연차”의 제조 및 판매에 관여하고 있어 이러한 위헌적 형벌규정에 의하여 형사처벌을 받을 위험에 직면하여 있다. 따라서 이 사건 규정은 청구인들의 신체의 자유마저 침해하는 것이다.

나. 식품의약품안전청장의 의견

(1)이 사건 규정은 이른바 알콜성 대사음료와 건강보조식품을 마치 숙취해소의 약리학적 작용이 있는 것인 양 잘못된 인식을 갖게 함으로써 음주를 조장할 우려가 현저히 높아 이로부터 소비자들을 보호할 목적으로 제정된 것이다.

(2)어떤 제품을 섭취 혹은 복용함으로써 음주 후의 숙취(두통·위통·토기 등의 중독증상)를 해소시킬 수 있다면 이는 그 제품의 약리작용에 의한 것으로서 약사법 규정에 따른 의약품으로 취급되어야 한다. 현재 의약품으로 허가된 생약제를 원료로 한 제품들의 경우 숙취해소의 효능·효과를 인정하여 주고 있으므로, “숙취해소용 천연차 및 그 제조방법”으로 특허등록을 한 자가 올바르게 특허권을 행사하기 위하여서는 당연히 약사법의 규정에 따라 의약품으로 허가를 받아야 한다.

(3)특허법은 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모하기 위한 것인 반면, 식품위생법은 식품으로 인한 위해를 방지하고 식품영양의 질적향상을 도모하기 위한 것으로서 그 목적과 취지가 상이하므로, 식품위생법이나 약사법의 적용을 받는 제품에 이들 관계규정에 위반되는 특허권의 사용(발명의 명칭 등 표시)을 제한하더라도 그것이 국민의 기본권을 침해한다고 보기 어렵다.

(4)이 사건 규정은 ‘음주전후, 숙취해소’라는 표현을 식품표시로 할 수 없음을 명확히 하여 예측가능성을 확보함과 동시에 사법적 판단의 확고한 기초를 제공하고 있으므로 신체의 자유를 침해하는 것이 아니다.

3. 판　단

가. 이 사건 규정에 의한 기본권의 제한

이 사건 규정은 식품이나 식품의 용기·포장(이하 “식품등”이라 한다)에 “음주전후” 또는 “숙취해소”라는 표시를 금지하는 것이다. 식품제조업자 등이 숙취해소용 식품을 제조·판매함에 있어서 그 식품의 효능에관하여 표시·광고하는 것은 영업활동의 중요한 한 부분을 이루므로 이 사건 규정에 의하여 식품제조업자 등의 직업행사의 자유(영업의 자유)가 제한된다. 뿐만 아니라 “음주전후” 또는 “숙취해소”라는 표시는 식품판매

를 위한 상업적 광고표현에 해당한다고 할 것인데, 상업적 광고표현 또한 표현의 자유의 보호를 받는 대상이 되므로(헌재 1998. 2. 27. 96헌바2 , 판례집 10-1, 118, 124) 이 사건 규정은 표현의 자유를 제한하는 것이기도 하다.

나아가 청구인들은 1997. 3. 19. “숙취해소용(宿醉解消用) 천연차(天然茶) 및 그 제조방법”에 관하여 특허등록(특허번호 제181168호)을 한 특허권자로서 업(業)으로 그 특허발명을 실시할 권리를 가지고 있음에도 불구하고(특허법 제94조), 이 사건 규정으로 말미암아 그 특허발명의 방법에 의하여 생산한 제품에 ‘숙취해소용 천연차’라는 발명의 명칭을 표시할 수 없게 되었다. 특허권자가 특허발명의 방법에 의하여 생산한 물건에 발명의 명칭과 내용을 표시하는 것은 특허실시권에 내재된 요소라고 할 것이므로 발명의 명칭에 해당하는 “숙취해소”라는 표시를 제한하는 내용의 이 사건 규정은 청구인들의 특허권(재산권) 또한 제한하는 것이 된다.

이 사건 규정은 위와 같이 청구인들의 영업의 자유, 표현의 자유 및 특허권을 제한하고 있다. 그런데 헌법 제37조 제2항에 의하면 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으므로 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서는 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 하는바(헌재 1990. 9. 3. 89헌가95 , 판례집 2, 245, 260; 1993. 12. 23. 93헌가2 , 판례집 5-2, 578, 601; 1997. 3. 27. 94헌마196 등, 판례집 9-1, 375, 383), 이 사건 규정이 이러한 기본권 제한의 헌법적 한계를 준수한 것인지의 여부에 관하여 본다.

나. 이 사건 규정의 위헌성

(1)이 사건 규정은 음주를 조장하는 내용의 표시를 금지함으로써 음주로 인한 건강위해적 요소로부터 국민의 건강을 보호하겠다는 데에 그 입법목적이 있다고 할 것인데, 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 증진에 이바지하겠다는 식품위생법의 입법목적(동법 제1조)에 비추어 볼 때 그 입법목적의 정당성은 인정된다.

(2)그러나 이러한 입법목적 달성을 위하여 “음주전후” 또는 “숙취해소”라는 표시 자체를 금지하는 것은 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배된다.

가)“음주전후”, “숙취해소”라는 표시는 이를 금지할

만큼 음주를 조장하는 내용이라고 볼 수 없다.

음주의 여부 및 그 정도는 개인의 음주에 대한 선호도, 경제적 여건, 분위기 등 여러 가지 사정에 따라 결정되는 것이고, 숙취해소용 식품은 음주의 기회에 주취완화 내지 숙취해소의 효과를 기대하여 섭취하거나 음용하는 것이므로, 식품등에 이러한 표시가 있다고 하여 그것이 음주를 조장하는 작용을 하거나 기능을 한다고 보기 어렵기 때문이다.

나)이 사건 규정의 근거법률인 구 식품위생법 제10조 제1항은 ‘국민보건상 특히 필요하다고 인정하는 때’에 식품등의 표시기준을 정함으로써 일정하게 이를 제한할 수 있도록 하고 있는데, 이 사건 규정은 “음주전후” 또는 “숙취해소”라는 표시를 일체 금지함으로써 국민건강 보호라는 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어 지나치게 과잉규제를 가하는 것이다.

식품에 숙취해소 작용이 있음에도 불구하고 이러한 표시를 금지하면 숙취해소용 식품에 관한 정확한 정보 및 제품의 제공을 차단함으로써 숙취해소의 기회를 국민으로부터 박탈하게 된다. 이는 오히려 국민보건에 역행하는 결과를 초래함으로써 ‘국민보건의 증진’이라는 식품위생법의 입법목적(제1조) 및 ‘소비자에게 정확한 정보를 제공함’을 목적의 하나로 명시하고 있는 식품등의 표시기준 스스로의 목적(제1조)에도 위배된다.

숙취해소용이라는 뜻의 표시를 금지하는 것은 나아가 보다 나은 숙취해소용 식품을 개발하기 위한 연구와 시도를 차단하는 결과를 초래한다. 숙취해소용이라는 표시를 할 수 있는지의 여부는 그러한 식품의 판매에 직접적이고 심대한 영향을 미치는 사항으로서, 그러한 표시를 할 수 없다면 기업가·발명가로서는 숙취해소용 식품을 발명·개발할 동기를 찾을 수 없게 된다.

다만, 숙취해소용 식품을 과신한 나머지 과음을 하게 되는 부작용이 발생할 수도 있다. 그러나 이러한 문제는 본질적으로 소비자의 건전한 판단과 책임에 맡길 일이지, 국가가 여기에까지 직접 개입하는 것은 적절하지 아니하다. 국가로서는 숙취해소용 식품을 과신하여 과음하면 건강을 해친다는 내용의 경고문구를 숙취해소용 식품등에 의무적으로 병기하도록 하는 정도의 정책수단을 취할 수는 있다고 하겠으나, 이를 넘어 숙취해소용 식품임을 나타내는 표시를 일체 금지하는 것은 교각살우의 과잉제한이라고 아니할 수 없다.

식품의약품안전청장은 “숙취해소”라는 표시가 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시·광고에 해당하므로 규제할 필요가 있다는 취지로 주장한다. 그러나 의약품혼동표시·광고규제에 관한 식품위생법 제11조 및 같은

법시행규칙 제6조 제1항 제2호의 규정은 식품·식품첨가물에 대하여 “질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시·광고”를 금지함으로써 식품으로 인한 위해를 방지하여 국민보건의 증진에 이바지함을 그 목적으로 하는 것으로서, 식품·식품첨가물에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제하고 있는 것으로 한정적으로 풀이하여야 할 것인바(헌재 2000. 3. 30. 97헌마108 참조), “숙취해소”라는 표시는 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 표시·광고가 아니므로 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시·광고에 해당한다고 볼 수는 없다. 이는 설사 식품의약품안전청장의 주장대로 숙취해소라는 것에 다소 약리적 작용으로서의 성질이 있다고 하여 달라지는 것이 아니다.

다)따라서 이 사건 규정은 기본권제한입법이 갖추어야 할 피해의 최소성, 법익균형성 등의 요건을 갖추지 못한 것이어서 숙취해소용 식품의 제조·판매에 관한 영업의 자유 및 광고표현의 자유를 과잉금지원칙에 위반하여 침해하는 것이라고 하지 아니할 수 없다.

(3)특히 이 사건과 같이 이미 숙취해소용으로 특허를 받은 제품의 경우에는 특허권자의 헌법상 보장된 재산권인 특허권마저 침해하게 된다.

헌법 제22조 제2항은 발명가의 권리를 법률로써 보호하도록 하고 있고, 이에 따라 특허법은 특허권자에게 업(業)으로서 그 특허발명을 실시할 권리를 독점적으로 부여하고 있다(특허법 제94조). 따라서 특허권자가 특허발명의 방법으로 생산한 물건을 판매하는 것은 특허권의 본질적 내용의 하나이다. 그런데 특허발명제품에 특허발명의 명칭이나 내용을 표시할 수 없다면 그 제품은 특허에 관한 설명력과 광고·유인효과를 전혀 가질 수 없어 특허제품으로서의 기능과 효과를 제대로 발휘하지 못하게 되고, 이러한 결과는 업으로서의 특허실시권을 사실상 유명무실하게 하는 것이다. 그러므로 특허권자가 그 특허발명의 방법에 의하여 생산한 물건에 발명의 명칭과 내용을 표시하는 것은 특허실시권에 내재된 요소이며, 그러한 표시를 제한하는 것은 곧 특허권에 대한 제한이라고 보아야 할 것이다.

이 사건에 있어서 청구인들이 제181168호로 특허등록한 발명의 명칭은 “숙취해소용 천연차 및 그 제조방법”이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 규정으로 인하여 특허권자인 청구인들조차 그 특허발명제품에 “숙취해소용 천연차”라는 표시를 하지 못하고 “천연차”라는

표시만 할 수밖에 없게 되었다. 이는 특허권자인 청구인들이 업으로서 특허발명을 실시할 권리, 구체적으로는 특허제품판매권을 제한하는 것이다. 그런데 이러한 제한은 앞서 본 바와 같이 헌법상의 과잉금지원칙에 어긋나는 것이므로 이로 인하여 청구인들의 헌법상 보호받는 재산권인 특허권도 침해되었다고 할 것이다.

4. 결　론

이 사건 규정은 청구인들의 영업의 자유 및 상업광고 표현의 자유, 재산권(특허권)을 헌법 제37조 제2항에 규정된 기본권제한입법의 한계를 넘어 침해한 것으로서 헌법에 위반되므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 정경식 고중석(주심) 신창언 이영모 한대현 하경철 김영일