【당 사 자】

청 구 인　박○선

대리인 변호사　하승수

보건복지부장관

대리인 법무법인　화　백

담당 변호사　양삼승 외 1인

청구인의 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 경과

국민의 질병·부상에 대한 예방·진단·치료·재활과 출산·사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시함으로써 국민보건을 향상시키고 사회보장을 증진함을 목적으로 한 국민건강보험법(이하 ‘법’이라 한다)은 1999. 2. 8. 법률 제5854호로, 법시행령(이하 ‘시행령’이라 한다)은 2000. 6. 23. 대통령령 제16853호로 각 제정·공포되어 2000. 7. 1.부터 시행되었고, 이와 함께 종전의 의료보험법 및 국민의료보험법(이하 ‘의료보험법등’이라 한다)은 폐지되었다.

피청구인은 2000. 9. 4. 보건복지부고시 제2000-51호로 법시행당시 종전의 의료보험법등의 규정에 의하여 자신이 정한 요양급여비용의 산정기준(2000. 6. 26. 보건복지부고시 제2000-26호)을 개정하는 내용의 의료보험진료수가및약제비산정기준중개정기준(이하 ‘이 사건 개정기준’이라 한다)을 고시하였다.

그런데 청구인은 이 사건 개정기준이 자신의 재산권등을 침해하였다고 주장하면서 2000. 10. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

그러므로 이 사건 심판의 대상은 이 사건 개정기준의 위헌여부인 바, 이 사건 개정기준의 내용은 (별지 1)기재와 같고, 관련법규정의 내용은 다음과 같다.

법 제41조(비용의 일부부담)제39조 제1항의 규정에 의한 요양급여를 받는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 비용의 일부(이하 “본인일부부담금”이라 한다)를 본인이 부담한다.

법 제42조(요양급여비용의 산정 등)①요양급여비용은 공단의 이사장과 대통령령이 정하는 의약계를 대표하는 자와의 계약으로 정한다. 이 경우 계약기간은 1년으로 한다.

②제1항의 규정에 의하여 계약이 체결된 경우 그 계약은 공단과 각 요양기관간에 체결된 것으로 본다.

③제1항의 규정에 의한 계약은 계약기간의 만료일전 3월이내에 체결하여야 하며, 그 기한 내에 계약이 체결되지 아니하는 경우 보건복지부장관이 심의조정위원회의 심의를 거쳐 정하는 금액을 요양급여비용으로 한다. 이 경우 보건복지부장관이 정하는 요양급여비용은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 계약으로 정한 요양급여비용으로 본다.

④제1항 또는 제3항의 규정에 의하여 요양급여비용이 정하여지는 경우에 보건복지부장관은 그 요양급여비용의 내역을 지체없이 고시하여야 한다.

⑤공단의 이사장은 제1항의 규정에 의한 계약을 체결하는 때에는 제31조의 규정에 의한 재정운영위원회의 심의·의결을 거쳐야 한다.

⑥제55조의 규정에 의한 건강보험심사평가원은 공단의 이사장이 제1항의 규정에 의한 계약을 체결하기 위하여 필요한 자료를 요청하는 경우에는, 이에 성실히 응하여야 한다.

⑦제1항의 규정에 의한 계약의 내용 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

법 부칙 제11조(요양급여비용의 적용례)이 법 시행당시 종전의 의료보험법 및 국민의료보험법의 규정에 의하여 보건복지부장관이 정한 요양급여비용의 산정기준은 이 법 시행일부터 6월까지는 이 법 제42조 제1항의 규정에 의하여 공단의 이사장과 의약계를 대표하는 자와의 계약으로 정한 것으로 본다.

시행령 제22조(비용의 본인부담)①법 제41조의 규정에 의한 요양급여비용중 본인이 부담할 비용의 부담률 및 부담액은 별표 2와 같다.

②제1항의 규정에 의한 본인부담액은 요양기관의 청구에 의하여 가입자 또는 피부양자가 요양기관에 지불한다. 이 경우 법 제39조 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 보건복지부령이 정하는 요양급여사항 또는 비급여사항외의 입원보증금등 다른 명목으로 비용을 청구하여서는 아니된다.

〔별표 2〕(별지 2) 기재와 같다.

3.청구인의 주장과 피청구인의 답변 및 이해관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

청구인은 요양급여등을 받을 권리가 있고, 보험료 외에 본인일부부담금을 부담할 의무가 있는 건강보험가입자이고, 피청구인은 국민건강보험사업을 관장하는 국가기관인 바, 피청구인은 아무런 법률상 근거없이 이 사건 개정기준을 고시하여 2000. 9. 1.부터 적용하도록 하였고, 이에 따라 청구인은 본인일부부담금이 인상되는 불이익을 받고 있다.

따라서, 피청구인이 이 사건 개정기준을 고시한 것은 권한 없이 공권력을 행사한 것으로서 청구인의 헌법상 보장된 재산권, 행복추구권, 생존권적 기본권 및 보건권을 침해한 것이다.

나. 피청구인의 답변

이 사건 심판청구는, 이 사건 개정기준이 헌법소원심판의 대상인 공권력의 행사에 해당되지 아니하고, 나아가 직접성, 자기관련성, 보충성이 흠결되어 부적법하다. 또한 법 부칙 제11조는 ‘법 시행후 법 제42조 제3항의 규정에 따라 보건복지부장관이 정한 요양급여비용의 산정기준’도 법 제42조 제1항의 규정에 의한 계약으로 본다는 의미로 넓게 해석하여야 하고, 그렇다면 이 사건 개정규정은 위 법 부칙 제11조에 근거한 것이라고 볼 수 있다.

따라서 이 사건 심판청구는 각하되거나, 기각되어야 한다.

다. 법무부장관의 의견

피청구인의 답변과 대체로 같다.

4. 판　단

가.재판관 이영모, 재판관 한대현, 재판관 하경철, 재판관 권성, 재판관 송인준의 의견

(1) 적법요건에 관하여

헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사가 직접 청구인의 기본권을 침해할 것을 요건으로 하고 있으며, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 한다. 그리고 여기서 말하는 권리구제절차는 공권력의 행사 또는 불행사를 직접 대상으로 하여 그 효력을 다툴 수 있는 권리구제절차를 의미하는 것으로서 사후적·보충적 구제수단을 의미하는 것은 아니며(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3 , 판례집 1, 31, 35), 구제절차가 있는 경우에도 헌법소원심판청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우라든지 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차 이행의 기대가능성이 없는 경우등에는 바로 헌법소원을 제기할 수 있는 것이다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22 , 판례집 1, 176, 185-187; 헌재 1995. 12. 28. 91헌마80 , 판례집 7-2, 851, 865).

청구인은 이 사건 개정기준으로 인하여 본인일부부담금이 인상되는 불이익을 직접 입고 있고, 이 사건 개정기준을 직접 대상으로 하는 다른 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실할 뿐 아니라, 만일 허용된다 하더라도 이 사건 개정기준이 2000. 12. 31.까지 한시적으로만 적용되는 까닭에 그 이후에는 청구인의 권리보호의 이익이 부정될 가능성이 많은 점등을 종합하여 판단하여 보면, 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 있다고 보기는 어려우므로 기본권 구제의 사각지대를 방치할 수 없다는 헌법소원심판제도의 근본적인 취지에 비추어 이 사건 헌법소원심판청구는 적법하다고 하지 않을 수 없다.

(2) 본안에 관하여

(가)헌법 제37조 제2항은 국민의 자유와 권리를 제한하는 근거와 그 제한의 한계를 설정하여 국민의 자유와 권리의 제한은 “법률”로써만 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 기본권의 제한이 원칙적으로 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률에 의해서만 가능하다는 것을 의미하고, 직접 법률에 의하지 아니하는 예외적인 경우라 하더라도 엄격히 법률에 근거하여야 한다는 것을 또한 의미한다.

법은 제42조 제1항에서 요양급여비용은 국민건강관리공단의 이사장과 대통령령이 정하는 의약계 대표자 사이의 계약으로 정하게 하고, 제42조 제2항에서 그 계약은 공단과 각 요양기관 간에 체결된 것으로 간주하고 있으며, 제42조 제3항에서 일정한 기한내에 계약이 체결되지 아니하는 경우 보건복지부장관이 심의조정위원회의 심의를 거쳐 정하는 금액을 요양급여비용으로 하도록 하고 있고, 한편 부칙 제11조에서 법 시행일인 2000. 7. 1.부터 6월까지는 법 시행 당시 종전의 의료보험법등에 의하여 보건복지부장관이 정한 요양급여비용의 산정기준은 위 계약으로 정한 것으로 보고 있다. 따라서, 요양급여비용은 2000. 7. 1.부터 2000. 12. 31.까지는 종전의 산정기준에 의하여 결정되고, 2001. 1. 1.부터는 법 제42조 제1항에 의하여 체결된 계약이나 법 제42조 제3항에 의하여 보건복지부장관이 정하는 새로운 산정기준에 의하여 결정되는 것이다.

그런데, 이 사건 개정기준은 2000. 9. 1.부터 2000. 12. 31.까지 적용될 요양급여비용의 산정기준을 피청구인이 정한 것인 바, 피청구인이 국민건강보험사업의 관장기관인 까닭에 적어도 외관상, 법 제42조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 국민건강관리공단과 각 요양기관에게 그 효력이 미치고, 나아가 시행령 제22조 제1항과 그에 따른〔별표 2〕요양급여비용중 본인이 부담할 비용의 부담률 및 부담액의 규정에 의하여 보험가입자등에게까지 직접적인 효력을 미치게 된다. 피청구인이 이 사건 개정기준으로 요양급여비용을 인상한 결과 청구인의 본인일부부담금이 인상됨으로 인하여 청구인의 재산권이 제한되는 것이므로, 만일 이 사건 개정기준이 법률에 근거하지 아니하고 있다면 이는 헌법 제37조 제2항에 위반하여 청

구인의 재산권을 침해하는 것이 된다.

(나)그러므로 나아가 이 사건 개정기준이 법률에 근거하고 있는지 여부를 살펴본다.

법 부칙 제11조가 ‘요양급여비용의 적용례’라는 표제하에 “이 법 시행당시 종전의 의료보험법 및 국민의료보험법의 규정에 의하여 보건복지부장관이 정한 요양급여비용의 산정기준은 이 법 시행일부터 6월까지는 이 법 제42조 제1항의 규정에 의하여 공단의 이사장과 의약계를 대표하는 자와의 계약으로 정한 것으로 본다”고 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같은 바, 법 부칙 제2조에 의하여 2000. 7. 1. 폐지된 구 의료보험법 제35조 제1항은 “의료급여 또는 분만급여에 관한 비용은 보건복지부장관이 심의위원회의 심의를 거쳐 정한 기준에 의하여 산정한 금액으로 한다”고 규정하고, 구 국민의료보험법 제39조는 “제27조의 보험급여의 기준과 보험급여비용의 산정기준에 대하여는 의료보험법의 규정을 준용한다”고 규정하고 있었으므로 피청구인은 2000. 6. 26. 보건복지부고시제2000-26호로 의료보험진료수가및약제비산정기준을 정하여 고시한 바 있었다. 그런데, 이 사건 개정기준은 피청구인이 법 시행일 이후인 2000. 9. 4. 위 보건복지부고시제2000-26호를 ‘법 부칙 제11조에 근거하여’ 보건복지부고시제2000-51호로 개정하여 2000. 9. 1.부터 적용하기로 한다는 것이므로, 피청구인이 법시행일 이후에도 법 부칙 제11조에 의하여 요양급여비용의 산정기준을 개정할 권한이 있는지 여부가 문제이다.

살피건대, 달라진 국민건강보험 요양급여비용 결정체계 하에서 단지 산정기준의 공백 방지를 위하여 폐지된 의료보험법등에 근거한 산정기준을 6개월 동안 차용하는 것과 이를 종전처럼 피청구인이 고시로써 개정할 수 있느냐는 별개의 문제인 바, 법 부칙 제11조는 “이 법 시행당시 종전의 의료보험법 및 국민의료보험법의 규정에 의하여 보건복지부장관이 정한 요양급여비용의 산정기준”에 해당하는 위 2000. 6. 26.자 보건복지부고시제2000-26호를 2000. 7. 1.부터 6개월 동안 법 제42조 제1항의 규정에 의한 계약으로 정한 것으로 간주한다는 것일 뿐, 더 나아가 법 시행일 이후에도 보건복지부장관에게 종전의 의료보험법등에 따라 요양급여비용의 산정기준을 정할 권한을 유지시키거나 종전의 산정기준을 개정할 권한을 준 것으로 해석할 것은 아니다. “이 법 시행일부터 6월까지는 종전의 의료보험법 및 국민의료보험법의 규정에 의하여 보건복지부장관이 요양급여비용의 산정기준을 정한다”는 형식으로 규정하지 아니하고 “이 법 시행 당시 종전의 의료보험법 및 국민의료보험법의 규정에 의하여 보건복지부장관이 정한 요양급여비용의 산정기준”은 “이 법 시행일부터 6월까지는 이 법 제42조 제1항의 규정에 의하여 공단의 이사장과 의약계를 대표하는 자와의 계약으로 정한 것으로 본다”고 규정한 법문의 해석상 이 점은 명백하다. 따라서, 이 사건 개정기준은 피청구인이 법률의 위임에 근거하지 아니하고, 즉 권한 없이 제정·고시한 것이라고 할 수밖에 없다.

(다)법률의 위임에 근거하여 국민의 기본권을 제한하고 있는 경우에도 그 위임이 일반적·포괄적일 때에는 그 법률 자체의 합헌성조차 부정되는 것인데, 하물며 그러한 위임에 근거하지도 아니하고 국민의 기본권을 제한한다는 것은 도저히 생각할 수 없는 일이다.

이 사건 개정기준은 헌법에 위반된다.

나.재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 김효종, 재판관 김경일의 의견

우리는 이 사건 개정규정이 다음과 같은 이유로 국민건강보험법 부칙 제11조 등 관계법령의 규정에 근거하여 개정·시행된 것으로서 합헌이므로 청구인의 이 사건 심판청구를 기각하여야 한다는 의견을 표시한다.

먼저 쟁점이 되고 있는 국민건강보험법 부칙 제11조의 입법목적에 관하여 살펴본다.

2000. 7. 1. 시행된 국민건강보험법은 직장의료보험조합과 공무원·교직원·지역의료보험조합을 통폐합하는 한편, 그 부칙 제2조에서 종전의 의료보험법과 국민의료보험법을 폐지하였는데, 요양급여비용의 산정기준에 관하여 종전의 의료보험법 및 국민의료보험법과는 그 결정방법을 달리 하여 규정하고 있다. 즉 종전의 의료보험법 제5조 제1항, 제29조 제3항, 제35조 제1항 및 국민의료보험법 제39조의 각 규정에

서는 보건복지부장관이 의료보험심의위원회의 심의를 거쳐 요양급여비용의 산정기준을 정하고, 그 기준에 따라 산정한 금액을 요양급여비용으로 하도록 규정하고 있었던 반면, 국민건강보험법 제42조 제1항 내지 제3항에서는 요양급여비용은 원칙적으로 국민건강보험공단 이사장과 대통령령이 정하는 의약계를 대표하는 자와의 계약으로 정하되, 위 계약기간 만료일 전 3월 이내에 계약이 체결되지 아니하는 경우 보건복지부장관이 건강보험심의조정위원회의 심의를 거쳐 정하는 금액을 요양급여비용으로 간주하도록 규정하고 있다.

한편, 2000. 7. 1. 국민건강보험법이 시행되기 전에는 요양급여비용의 산정기준에 관하여 보건복지부장관이 종전의 의료보험법 및 국민의료보험법의 관계규정에 따라 2000. 6. 26. 고시한 보건복지부고시 제2000-26호 등이 적용되고 있었으나, 2000. 7. 1. 국민건강보험법의 시행으로 그 근거가 된 종전의 의료보험법 및 국민의료보험법이 폐지됨에 따라 위 종전의 고시들이 그 효력을 상실하게 되고, 또한 국민건강보험법에 따라 요양급여비용의 산정기준을 새로이 정하는 것도 시간적으로 불가능함으로써 법적 공백상태가 발생하게 되자, 국민건강보험법 시행일부터 6월까지의 기간에 적용될 요양급여비용의 산정기준을 마련하기 위하여 그 부칙 제11조에 “이 법 시행 당시 종전의 의료보험법 및 국민의료보험법의 규정에 의하여 보건복지부장관이 정한 요양급여비용의 산정기준은 이 법 시행일부터 6월까지는 이 법 제42조 제1항의 규정에 의하여 공단의 이사장과 의약계를 대표하는 자와의 계약으로 정한 것으로 본다”는 내용의 경과규정을 두게 된 것이다.

위와 같은 위 부칙 제11조의 입법목적과 요양급여비용의 산정기준을 정한 고시는 2000. 7. 1. 국민건강보험법이 시행되기 전까지 요양급여비용을 인상 또는 인하하여야 할 사정이 발생할 때마다 필요에 따라 1998년도 3회, 1999년도 4회, 2000년도 2회 등 매년 수회에 걸쳐 개정되어 왔는데, 위헌의견과 같이 위 부칙 제11조를 국민건강보험법 시행일부터 6월까지의 기간에는 보건복지부고시 제2000-26호 등 위 종전의 고시들만이 적용되어야 한다고 해석하는 경우에는 요양급여비용을 인상 또는 인하하여야 할 급박한 사정이 발생하는 때에도 이를 개정할 수 없는 등 매우 경직되고 불합리한 결과에 이르게 되는 점 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 위 부칙 제11조는 국민건강보험법 시행일부터 6월까지의 기간에는 국민건강보험법 시행 당시 종전의 의료보험법 및 국민의료보험법의 규정, 즉 국민건강보험법 부칙 제2조에 의하여 폐지된 종전의 의료보험법 제5조 제1항, 제29조 제3항, 제35조 제1항 및 국민의료보험법 제39조의 각 규정에 의하여 보건복지부장관이 종전과 같이 필요에 따라 정한 요양급여비용의 산정기준(다만, 국민건강보험법의 시행 이후 요양급여비용의 산정기준을 개정하는 경우에는 국민건강보험법의 시행으로 해산된 의료보험심의위원회의 심의를 거칠 수는 없으므로, 국민건강보험법 제4조 제1항에 따라 건강보험심의조정위원회의 심의를 거쳐야 할 것이다)에 의하여 산정한 금액을 요양급여비용으로 간주하도록 규정한 취지로 유연하게 해석함이 상당하다고 할 것이다.

그런데 기록에 의하면, 피청구인 보건복지부장관은 위 부칙 제11조, 종전의 의료보험법 제29조 제3항, 제35조 제1항, 국민의료보험법 제39조 및 국민건강보험법 제4조 제1항의 각 규정에 의하여 2000. 8. 24. 경 건강보험심의조정위원회의 심의를 거쳐 보건복지부고시 제2000-26호 등 종전의 요양급여비용의 산정기준을 개정하고, 같은 해 9. 4. 보건복지부 고시제2000-51호로 이 사건 개정규정을 고시하였음을 알 수 있으므로, 이 사건 개정규정은 위 관계법령의 규정에 따라 적법하게 개정·시행되었다고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 개정규정은 합헌이므로, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이다.

5. 결　론

이 사건 개정기준에 대하여 재판관 이영모, 재판관 한대현, 재판관 하경철, 재판관 권성, 재판관 송인준 등 5명이 위헌이라는 의견이고, 재판관 윤영철, 재판관 김영일, 재판관 김효종, 재판관 김경일 등 4명이 기각이라는 의견인 바, 위헌의견에 찬성한 재판관은 5인이어서 다수이기는 하지만 헌법 제113조 제1항,

헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없으므로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 이영모 한대현(주심) 하경철

김영일 권　성 김효종 김경일 송인준