- 지방공무원 전입 사건 -

(헌재 2002. 11. 28. 98헌바101등, 판례집 14-2, 609)

김 하 열*

지방자치단체의 장이 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속공무원을 전입할 수 있다는 규정이 공무원의 직업선택의 자유 등을 침해하는지 여부에 관한 법률의 합헌적 해석과 헌법재판의 주문

지방공무원법 제29조의3(전입)

지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속 공무원을 전입할 수 있다.

(1) 청구인 김○흥은 경기 양평군의 지방공무원으로 근무하던 자이고, 청구인 김○섭은 경기 남양주시의 지방공무원으로 근무하던 자이다. 양평군수와 남양주시장은 청구인들의 의사를 확인하지 아니한 채 김○홍의 남양주시로의 전입 및 김○섭의 양평군으로의 전입에 서로 동의한 다음, 양평군수는 1997. 5. 3.자로 김○흥에게 전출명령을, 김○섭에게 전입임용을

하였고, 남양주시장도 같은 날짜로 김○섭에게 전출명령을, 김○흥에게 전입임용을 하였다.

(2) 이에 청구인들은 위 전출발령 등에 대하여 서울고등법원에 행정소송을 각 제기한 다음 전출발령의 근거가 된 지방공무원법 제29조의3에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 기각당하자 1999. 1. 15. 이 사건 헌법소원을 각 청구하였다.

지방공무원법 제29조의3(이하 “이 사건 법률조항”)은 선거에 의하여 취임한 지방자치단체의 장 사이의 의사 일치만으로 지방공무원을 본인의 동의 없이 전출ㆍ전입할 수 있도록 하여, 정당한 이유 없이는 해임될 수 없다는 직업공무원 제도의 본질적 내용을 침해하였고, 쌍방적 행정행위인 공무원 임용행위의 성질상 허용될 수 없는 본인의 동의 없는 전출면직 및 전입임용의 근거가 되는 규정인 만큼 입법의 한계를 벗어난 것이며, 지방공무원법 제30조의2 소정의 인사교류가 그 필요성이 있을 때 한하되 그것도 협의회의 심의를 거치도록 규정된 것과 비교할 때 민주적인 인사행정에 반하여 우회적인 징계 내지 자의에 의한 보복인사의 여지를 낳아, 결국 헌법이 정한 공무원의 신분보장의 원칙은 물론 그 직업선택의 자유, 신체의 자유, 거주ㆍ이전의 자유, 행복추구권 등을 침해하며, 반드시 본인의 동의를 얻어 전출ㆍ전입되는 국가공무원과 견주어 평등의 원칙에 위반된다.

이 사건 법률조항은 지방공무원법 제30조의2의 규정내용 및 취지 등에 비추어 볼 때 그와 다른 전입ㆍ전출 방법을 규정하고 있을 뿐이므로 이에 모순이 있지는 아니하고, 이 사건 법률조항이 지방공무원의 인사와 관련된 지방공무원법의 다른 법률 규정 등과 상충된다고 보이지도 아니한다. 나아가 이 사건 법률조항이 전입ㆍ전출 지방공무원의 동의를 요건으로 하지 않는다 할지라도 이는 이미 지방공무원으로 임용받은 자에 대한 인사교류 차원에서 이루어지는 것이며, 특히 그 인사교류에 의하여 지방공무원 본인의

이익이 과도하거나 부당하게 침해될 때에는 인사명령 자체가 인사권을 남용한 것이거나 재량의 한계를 일탈한 것으로 사법적 통제를 받을 수 있으므로, 단지 본인의 동의를 요하지 않는다는 점만으로 이 사건 법률조항이 신체의 자유와 직업선택의 자유를 규정한 헌법 제10조, 제15조는 물론 공무원의 신분보장에 관한 헌법 제7조 제2항이나 기본권의 제한에 관한 헌법 제37조 제2항 등에 위반된다고 할 수 없다.

이 사건 법률조항에 의한 지방공무원의 전입은 지방자치단체간의 필요인력의 재배치 내지 신속한 결원보충을 통한 개인의 능력 및 조직의 발전을 이루기 위한 것인바, 그 전입을 정당한 이유가 없는 해고라고 볼 수 없고, 또한 그로 인하여 본래의 공무원신분에 변동이 생기는 것도 아니므로 헌법상 공무원의 신분보장의 원칙에 위반되지 아니하고, 단지 본인의 동의를 요하지 않는다 하여 지방공무원의 직업선택의 자유, 신체의 자유, 행복추구권 등을 과도하게 제한한다거나 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

이 사건 법률조항은 “지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속 공무원을 전입할 수 있다”라고만 규정하고 있어, 이러한 전입에 있어 지방공무원 본인의 동의가 필요한지에 관하여 다툼의 여지없이 명백한 것은 아니나, 위 법률조항을, 해당 지방공무원의 동의없이도 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 지방공무원에 대한 전출 및 전입명령이 가능하다고 풀이하는 것은 헌법적으로 용인되지 아니하며, 헌법 제7조에 규정된 공무원의 신분보장 및 헌법 제15조에서 보장하는 직업선택의 자유의 의미와 효력에 비추어 볼 때 위 법률조항은 해당 지방공무원의 동의가 있을 것을 당연한 전제로 하여 그 공무원이 소속된 지방자치단체의 장의 동의를 얻어서만 그 공무원을 전입할 수 있음을 규정하고 있는 것으로 해석하는 것이 타당하고, 이렇게 본다면 인사교류를 통한 행정의 능률성이라는 입법목적도 적절히 달성할 수 있을 뿐만 아니라 지방공무원의 신분보장이라는 헌법적 요청도 충족할 수 있게 된다. 따라서 위 법률조항은

헌법에 위반되지 아니한다.

재판관 김효종, 재판관 김경일, 재판관 송인준의 의견

법률의 위헌선언권을 유일하게 갖고 있는 헌법재판소로서는 어떤 법률조항에 대하여 위헌적인 법적용 영역과 그에 상응하는 해석가능성이 존재할 경우 그러한 위헌적인 부분을 종국적으로 배제하는 결정을 선고함으로써 그 결정에 따른 기속력을 법원을 비롯한 모든 국가기관 및 지방자치단체에게 미치도록 하는 것을 원칙으로 삼아야 하고, 그 기속력의 수범자중의 하나인 법원이 그 법률조항에 대하여 헌법재판소와 동일한 합헌적인 해석을 하고 있다고 하여 그 법률조항에 여전히 존재하고 있는 위헌적인 부분을 제거하지 않은 채 방치할 수는 없으므로, 이 사건 법률조항에 존재하는 위헌적 부분을 결정주문에 명시적으로 밝혀 “지방공무원법 제29조의3은 지방공무원 본인의 동의를 요하지 않는다고 해석하는 한 헌법에 위반된다”는 내용의 한정위헌결정을 선고하여야 한다.

재판관 김영일의 의견

이 사건 법률조항의 문언이나 입법목적을 아무리 넓게 파악한다고 하더라도 전입대상이 되는 공무원 본인의 동의라는 요건이 내재되어 있다거나 전제되어 있는 것으로 해석하거나 적용할 수는 없는 것이고, 또한 그와 같은 해석을 도출할 만한 어떤 다른 관련규정도 찾아볼 수 없으므로 위 법률조항에 대하여는 위헌선언을 하여야 할 것이나, 지방자치단체 공무원 인사관리의 혼란 등 위헌선언으로 야기될 혼란을 방지하기 위하여, 위 조항이 헌법에 합치되도록 개정될 때까지 잠정적으로 적용할 것을 명하는 헌법불합치결정을 함이 타당하다.

(1) 이 사건 법률조항의 내용을 어떻게 이해할 것인지가 먼저 문제된다. 법률의 위헌 여부의 판단은 논리적으로 법률의 내용에 대한 판단을 선행하

게 되는데, 이 사건 법률조항에 공무원의 동의라는 내재적 요건이 포함되어 있는 것으로 볼 것인지, 아닌지에 따라 위헌 여부 판단의 전제조건이 달라지게 되기 때문이다.

그런데, 이 사건 법률조항은 “지방자치단체의 장은 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속 공무원을 전입할 수 있다”라고만 규정하고 있어, 이러한 전입에 있어 지방공무원 본인의 동의가 필요한지에 관하여 다툼의 여지없이 명백한 것은 아니다. 법문상으로 보면 지방공무원의 전입에 관하여 공무원 본인의 동의가 필요하다는 것이 명기되어 있지 않으므로 지방공무원의 의사와 관계없이 지방자치단체의 장 사이의 상호 동의만으로 지방공무원을 전출ㆍ전입시킬 수 있다는 해석의 여지가 없는 것도 아니다.

(2) 이 사건 법률조항의 내용에 공무원의 동의라는 요건이 내재되어 있고, 그리하여 공무원 본인의 동의를 받고서 전입시키면 헌법위반의 소지가 해소된다고 보더라도 이에 대하여 단순합헌 결정을 할 것인지, 아니면 위헌적인 요소를 주문에서 명백히 밝히는 한정위헌 결정을 할 것인지 또한 문제된다.

이 사건 법률조항을, 지방공무원의 의사와 관계없이 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 지방공무원을 전출ㆍ전입시킬 수 있는 것으로 풀이하는 것은 공무원의 신분을 보장하고, 직업의 자유를 보장하고 있는 헌법규정에 합치되는 올바른 해석이라 할 수 없다고 보고 있다. 그 논거를 나누어 상세히 살펴보면 아래와 같다.

헌법 제7조가 “공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다. 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”라고 명문으로 규정하고 있는 것은 바로 직업공무원제도가 국민주권원리에 바탕을 둔 민주적이고 법치주의적인 공직제도임을 천명하고 정권담당자에 따라 영향받지 않는 것은 물론 같은 정권하에서도 정당한 이

유없이 해임당하지 않는 것을 불가결의 요건으로 하는 직업공무원제도의 확립을 내용으로 하는 입법의 원리를 지시하고 있는 것이다. 그렇기 때문에 공무원에 대한 기본법인 국가공무원법이나 지방공무원법에서도 이 원리를 받들어 공무원은 형의 선고, 징계 또는 위 공무원법이 정하는 사유에 의하지 아니하고는 그 의사에 반하여 휴직, 강임 또는 면직당하지 아니하도록 하고(국가공무원법 제68조, 지방공무원법 제60조), 직권에 의한 면직사유를 제한적으로 열거하여(국가공무원법 제70조, 지방공무원법 제62조) 직제와 정원의 개폐 또는 예산의 감소 등에 의하여 폐직 또는 과원이 되었을 때를 제외하고는 공무원의 귀책사유없이 인사상 불이익을 받는 일이 없도록 규정하고 있는 것이다. 이는 조직의 운영 및 개편상 불가피한 경우 외에는 임명권자의 자의적 판단에 의하여 직업공무원에게 면직 등의 불리한 인사조치를 함부로 할 수 없음을 의미하는 것으로서 이에 어긋나는 것일 때에는 직업공무원제도의 본질적 내용을 침해하는 것이 되기 때문이다(헌재 1989. 12. 18. 89헌마32등, 판례집 1, 343, 353-354).

이 사건 법률조항은 지방공무원의 귀책사유를 요건으로 하지 않으며, 전출 지방자치단체의 장이 동의를 함에는 직제와 정원의 개폐 또는 예산의 감소 등에 의하여 폐직 또는 과원이 되는 등의 불가피한 사정이 있을 것을 요하지 않는다. 따라서 이 사건 법률조항을, 지방공무원의 의사와 관계없이 지방자치단체의 장 사이의 동의만으로 지방공무원을 전출ㆍ전입시킬 수 있는 것으로 해석하면, 지방자치단체의 장의 자의적 판단에 의하여 실질적으로 면직에 버금가는 불리한 인사조치를 할 수 있다는 결론으로 귀착된다.

뿐만 아니라, 선거에 의하여 임명되는 지방자치단체의 장 사이에 전출ㆍ전입동의가 있다는 오로지 그 한 가지 요건에 의하여, 지방공무원을 소속 지방자치단체에서 전출시킬 수 있다고 할 경우 이 사건 법률조항은, 국민 전체에 대한 봉사자로서의 지방공무원의 역할을 위축시킴은 물론 그 공무수행을 지방자치단체의 장, 나아가 그 소속 정당 내지 정치적 세력의 교체에 따라 좌우되게 만들 위험이 다분하다. 이는 공무원이 정치과정에서 승리한 정당원에 의하여 충원되는 엽관제를 지양하고, 정권교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하며 일관성 있는 공무수행의 독자성과 영속성을 유지하기 위하여 공직구조에 관한 제도적 보장으로서 직업공무원 제도

를 마련하여야 한다는 헌법 제7조의 공무원의 신분보장 원칙에 부합하지 않는다(헌재 1997. 4. 24. 95헌바48, 판례집 9-1, 435, 442-443).

헌법 제15조가 보장하는 직업선택의 자유는 직업“선택”의 자유만이 아니라 직업과 관련된 종합적이고 포괄적인 직업의 자유를 보장하는 것이다. 또한 직업의 자유는 독립적 형태의 직업활동 뿐만 아니라 고용된 형태의 종속적인 직업활동도 보장한다. 따라서 직업선택의 자유는 직장선택의 자유를 포함한다.1)헌법재판소도 일찍이 직업선택의 자유에 직장선택의 자유가 포함된다고 설시한바 있다(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102, 판례집 1, 329, 336).

그런데 지방자치단체의 장이 다른 지방자치단체의 장의 동의를 얻어 그 소속 공무원을 전입함에 있어 지방공무원 본인의 동의가 필요하지 않다고 해석한다면, 그 지방공무원의 의사에 반한 전출명령 및 전입임용으로 자신이 선택한 직업(지방공무원)을 수행해 나가기 위한 직장(지방자치단체)을 옮기도록 강요하는 것이므로, 지방공무원의 직업선택의 자유, 그 중에서도 직장선택의 자유를 침해하는 것이 된다.

지방공무원의 경우, 그 사용자인 지방자치단체에 소속되어 있는 한 그 직무의 내용과 장소를 다소 달리한다고 하여 이를 두고 그 직장선택의 자유를 침해하는 것으로는 볼 수 없을 것이다. 하지만 국가공무원과는 달리 지방공무원은 특정 지방자치단체와의 쌍방적 행위를 통하여 임용되므로 특별한 사정이 없는 한 임용된 당해 지방자치단체에 소속된 공무원으로서 그 관할구역 내에서 근무하는 것을 근무관계의 본질로 한다. 그러므로 지방공무원을 그 소속 지방자치단체로부터 분리하여 다른 지방자치단체 소속으로 옮긴다는 것은 그 지방공무원의 공무원으로서의 지위에 근본적 변동을 초래하게 된다. 각 지방자치단체는 지역적 특성, 인구, 재정자립도 등 여러 가지 면에서 대단히 큰 편차를 보이므로, 지방자치단체마다 근무여건, 직무의 내용은 물론이고 직위의 정급체계 및 보직관리기준 등이 크게 달라질 수 있다. 소속 지방자치단체가 옮겨지면 근무지, 이에 따라 삶의 기초가 되

는 주거지 또한 변경되는 것이 통상적일 것이다. 따라서 지방공무원의 의사에 반하여 그 직장(소속 지방자치단체)의 변경을 강제한다는 것은 이를 정당화할 만한 정도의 공익적 요청없이는 그 지방공무원의 직장선택의 자유를 침해하는 것이 되므로 헌법적으로 허용되지 아니한다. 그런데 이 사건 법률조항에 의한 전출ㆍ전입으로 목적하고자 하는 공익이란 인사교류를 통한 행정의 능률성 이외에는 달리 상정하기 어려운바, 이는 공무원의 신분보장, 민주적인 공직제도라고 하는 헌법적 가치에 대하여 양보를 요구할 만한 것이라고 보기 어렵다.

일반적으로 어떤 법률에 대한 여러 갈래의 해석이 가능할 때에는 원칙적으로 헌법에 합치되는 해석을 하여야 한다. 왜냐하면 국가의 법질서는 헌법을 최고법규로 하여 그 가치질서에 의하여 지배되는 통일체를 형성하는 것이며 그러한 통일체내에서 상위규범은 하위규범의 효력근거가 되는 동시에 해석근거가 되기 때문이다(헌재 1989. 7. 21. 89헌마38, 판례집 1, 131, 145).

위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항을, 해당 지방공무원의 동의없이도 전출 및 전입명령이 가능하다고 풀이하는 것은 헌법적으로 용인되지 아니하므로, 비록 이 사건 법률조항에 명시되어 있는 것은 아니지만 지방공무원의 전출ㆍ전입명령에는 해당 지방공무원의 동의라는 요건이 내재되어 있는 것으로 보아야 한다. 이렇게 본다면 인사교류를 통한 행정의 능률성이라는 입법목적도 적절히 달성할 수 있을 뿐만 아니라 지방공무원의 신분보장이라는 헌법적 요청도 충족할 수 있게 된다.

대법원도 이 사건 법률조항에 관하여, ‘지방자치단체의 장이 소속 공무원을 전출하는 것은 임명권자를 달리하는 지방자치단체로의 이동인 점에 비추어 반드시 당해 공무원 본인의 동의를 전제로 하는 것’이라고 해석하고 있는데(대법원 2001. 12. 11. 선고 99두1823 판결; 대법원 2001. 12. 28. 선고 98두19704 판결), 이는 지방공무원 본인의 동의라는 요건이 이 사건 법률조항에 의한 전출ㆍ전입의 내재적 요소임을 잘 보여주고 있다 하겠다.

이 사건 법률조항을 이와 같이 해석하는 것은 이 사건 법률조항의 내용

을 왜곡하거나 변경하는 것이 아니라, 법률의 본래 의미를 헌법정신에 비추어 분명히 하는 것이므로 법률해석의 한계를 벗어나는 것이라 할 수 없다.

(1) 이 사건 법률조항의 조문형식과 내용 및 입법목적, 이 사건 법률조항 개정 당시의 입법자의 의사나 지방자치제도의 실시라는 상황변화에 비추어 보아도 이 사건 법률조항에 ‘전입ㆍ전출대상 공무원의 동의’라는 요건이 내재 또는 전제되어 있다고 볼 근거가 없다고 한다.

이 사건 법률조항은 지방자치단체간의 인사교류를 통한 행정의 능률성을 확보한다는 입법목적을 달성하기 위하여 지방자치단체장에게 다른 지방자치단체장의 동의를 얻어 그 소속 공무원을 그의 동의 여부와 관계없이 전입할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 보고 있다.

(2) 위 다수의견의 법률해석이 헌법합치적 해석의 테두리를 넘어선 것이라 보고 있다. 즉 다수의견은 이 사건 법률조항에 명문상 있지도 않은 요건을 추가하여, 그러한 요건이 있는 경우와 없는 경우를 각 심판의 대상으로 하여, 어느 경우가 헌법에 더 부합하는지를 따지고 있는데, 하나는 이미 합헌의 상태를 만들어 놓고 그것의 위헌여부를, 다른 하나는 헌법에 위반되는 상태를 만들어 놓고 그것의 위헌여부를 따져, 어느 것이 헌법에 더 합치하는지를 선택하는 것이나 다름없다하면서, 이러한 논증은 결국 헌법합치적 해석의 기능을 적극적으로 확장하여 보아 심판대상조항의 내용마저 변경하게 된 것이라 보지 않을 없다고 하고 있다.

이에 관하여도 재판관들의 견해가 나뉘고 있다.

지방공무원 본인의 동의를 얻어야만 그를 전출ㆍ전입할 수 있다는 것으로 해석하는 것을 전제한 다음 합헌 주문을 택하고 있다. 주문 선택에 대

한 특별한 설명이 없으나, 합헌적 법률해석을 통하여 위헌적 해석의 가능성을 제거함으로써 이 사건 법률조항의 본래적 의미를 확정하였으므로(더욱이 대법원 또한 이 사건 법률조항의 의미를 헌법재판소와 동일하게 파악하고 있다), 이와 같이 확정된 법률내용을 전제로 할 때 이 사건 법률조항은 합헌이라고 판단한 것으로 받아들일 수 있을 것이다.

이 사건 법률조항을 합헌적으로 해석하여 당해 공무원 본인의 동의를 받는 경우에 한하여 적용할 경우 이 사건 법률조항이 갖는 위헌성이 제거될 수 있다는 점에서는 위 다수 의견과 같다. 그러나 이 사건 법률조항에 관한 대법원의 동일한 해석이 있다 하여 이를 전제로 단순히 합헌의 주문을 낼 것이 아니라 이 사건 법률조항에 존재하는 위헌적 부분을 결정주문에 명시적으로 밝히는 한정위헌 선고를 하여야 한다고 하면서 다음과 같이 밝히고 있다.

(1) 법률의 위헌선언권을 유일하게 갖고 있는 헌법재판소로서는 어떤 법률조항에 대하여 위헌적인 법적용 영역과 그에 상응하는 해석가능성이 존재할 경우 그러한 위헌적인 부분을 종국적으로 배제하는 결정을 선고함으로써 그 결정에 따른 기속력을 법원을 비롯한 모든 국가기관 및 지방자치단체에게 미치도록 하는 것을 원칙으로 삼아야 하고, 그 기속력의 수범자중의 하나인 법원이 그 법률조항에 대하여 헌법재판소와 동일한 합헌적인 해석을 하고 있다고 하여 그 법률조항에 여전히 존재하고 있는 위헌적인 부분을 제거하지 않은 채 방치할 수는 없다. 다만, 어떤 법률조항에 관하여 비교적 오랜 기간동안에 걸쳐 이를 합헌적으로 해석해온 대법원의 확립된 판례들이 있고, 위헌결정의 다른 수범자들인 법원이외의 국가기관 및 지방자치단체등도 그 법률조항의 규범적 의미를 위와 같은 대법원의 해석에 따른 내용으로 이해하고 있는 등 그 법률조항의 위헌적인 부분이 실질적으로 이미 배제되었다고 보여지는 예외적인 사정이 존재할 경우에는 굳이 그 위헌적인 부분을 종국적으로 배제하는 뜻의 한정위헌결정을 선고할 필요성이 적어질 뿐이다.

이 사건의 경우, 이 사건 법률조항이 갖고 있는 위헌적인 해석가능성을

결정주문을 통하여 명시적으로 배제하지 않아도 될 예외적 사정을 찾을 수 없다. 오히려 이 사건 법률조항에 관한 대법원의 위와 같은 해석은 이 사건 심판 계속중에 나온 최근의 것일 뿐만 아니라 나아가 이 사건 법률조항 자체에서 해당 공무원 본인의 동의를 받는 것을 전제로 이 사건 법률조항이 적용된다는 해석을 도출하는 것이 누구에게나 용이하지는 아니하므로 법원을 제외한 다른 국가기관, 특히 지방자치단체들이 이 사건 법률조항의 운용을 대법원의 판례와 같이 할 것이라고 확실히 보장할 수 없는 상황이라고 보여지는 바, 그렇다면 헌법재판소로서는 위헌결정의 기속력이 미치는 수범자들 특히 법원이외의 다른 국가기관 및 지방자치단체에 대한 기속력을 명백히 하기 위하여 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 갖게된 평가, 즉 이 사건 법률조항의 위헌적인 해석 가능성및 적용 범위를 결정 주문에 명확히 밝혀야 하고, 그럼으로써 헌법재판소가 가진 규범통제의 기능을 다하는 것이다.

(2) 다수의견은 이 사건과 기본적으로 동일한 쟁점에 대하여 밝힌 헌법재판소의 선례(헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57)와 다소 일관되지 않은 것이다. 위 선례에서도 이 사건과 마찬가지로 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 심판 계속중에 선고된 심판대상 법률조항에 관한 대법원의 합헌적 해석이 헌법재판소의 견해와 일치할 경우에 헌법재판소가 어떤 내용의 결정을 선고할 것인가가 쟁점이 되었었는데, 위 선례에서는 관여 재판관 전원일치의 의견으로 심판 대상 법률조항에 관한 합헌적 해석의 타당영역 밖에 있는 위헌적인 해석가능성을 적극적으로 배제하는 한정위헌결정이 선고되었던 바, 이 사건 역시 위 선례와 기본적으로 동일한 구조를 갖고 있다는 점에서 다수의견은 위 선례의 뜻과 선뜻 조화되지 않는다.

이 사건 법률조항에 ‘전입ㆍ전출대상 공무원의 동의’라는 요건이 내재 또는 전제되어 있다고 볼 근거가 없음을 전제로 하여, 전입 또는 전출의 당사자인 공무원의 입장에서 볼 때, 다른 지방자치단체로의 전입이나 전출이라는 것이 형식적으로는 불이익한 공무원관계의 변동이 아니어서 공무원 관계에 내재하는 법률관계의 특수성으로 인하여 그 동의가 필요한 것은 아

니겠지만, 실질적으로는 면직에 해당하는 정도의 불이익한 공무원관계의 변동이라 할 것이어서, 그 범위에서 직업공무원제도와 당해 공무원의 직업선택의 자유가 제한되는 것이어서 이러한 경우에는 전입 또는 전출의 대상이 되는 ‘공무원의 동의 등 덜 제한적인 방법’으로도 입법목적을 달성할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 최소침해성의 원칙에 반한다고 하면서, 이러한 경우에 헌법재판소로서는 최소침해성의 원칙에 위배된다는 이유로 위헌결정을 하여야 할 것이지, 덜 제한적인 방법을 그 요건에 추가하거나 심판대상조항을 합헌적 법률해석이란 명목으로 덜 제한적인 방법으로 해석하여 그 합헌성을 회복시키는 무리한 해석을 할 것은 아니며, 그것은 헌법재판소가 입법자의 의사를 무시하고 새로운 입법을 하는 것이나 다름없다고 보고 있다.

다만, 지방자치단체 공무원 인사관리의 혼란 등 위헌선언으로 야기될 혼란을 방지하기 위하여, 위 조항이 헌법에 합치되도록 개정될 때까지 잠정적으로 적용할 것을 명하는 헌법불합치결정을 함이 타당하다고 덧붙이고 있다.

이 사건 법률조항의 내용에 공무원의 동의라는 요건이 내재되어 있고, 그리하여 공무원 본인의 동의를 받아서 전입시키면 헌법위반의 소지가 없다고 본 점에서는 재판관 김영일을 제외한 나머지 재판관들의 견해가 일치되고 있으나. 다만, 단순합헌의 주문을 낼 것인지, 한정위헌의 주문을 낼 것인지에 관하여 견해가 갈리고 있다.

이 결정은 실체법적으로는 지방공무원에 대한 전출ㆍ전입이 인사교류라는 명목으로 실질적으로 제재나 징계의 수단으로 악용되는 것으로부터 지방공무원의 신분을 보장하고 있다는데 그 의의가 있고, 헌법소송법적으로는 법률해석과 위헌판단의 관계, 합헌적 법률해석의 한계, 합헌적 법률해석과 결정주문과의 관계에 관한 다각적인 시각의 가능성을 제공하고 있다는데 그 의의가 있다.