- 집단에너지공급시설의 건설비용 부담과 재산권 침해 -

(헌재 2003. 5. 15. 2001헌바90, 판례집 15-1, 520)

김 경 목＊

1. 집단에너지사업법(1991. 12. 14. 법률 제4425호로 제정된 것) 제18조에 의한 공사비부담금 부과의 취지

2. 법 제18조에서 사업자가 집단에너지의 사용자들에 대하여 공사비부담금을 부과할 수 있도록 규정하면서 그에 상응하여 사용자들의 집단에너지 공급시설에 대한 소유권이나 주주권을 규정하지 않은 부진정입법부작위가 청구인들의 재산권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반되는지 여부

이 사건 심판의 대상은 집단에너지사업법 제18조(1991. 12. 14. 법률 제4425호로 제정된 것. 이하 ‘법 제18조’라고 약칭한다), 집단에너지사업법 제32조 제2항(1999. 2. 8. 법률 제5831호로 개정된 것. 이하 ‘법 제32조 제2항’이라고 약칭한다), 집단에너지사업법 시행령(1999. 6. 30. 대통령령 제16415호로 개정된 것. 이하 “시행령”이라 한다) 제17조의 위헌 여부이고, 위 법률조항 및 관련 조항의 구체적 내용은 다음과 같다.

집단에너지사업법 제18조 (건설비용의 부담금) ①사업자는 공급시설의 건설비용의 전부 또는 일부를 그 사용자에게 부담하게 할 수 있다.

②제1항의 규정에 의한 건설비용의 부담금액 기타 필요한 사항은 제17조의 규정에 의한 공급규정에 정하여야 한다.

집단에너지사업법 제32조 (자본금 및 출자) ②제1항의 자본금은 국가ㆍ지방자치단체 및 대통령령이 정하는 자가 이를 출자하되, 필요한 경우 정관이 정하는 바에 의하여 자본금의 2분의 1을 초과하지 아니하는 범위 안에서 일반으로부터 주주를 모집할 수 있다.

집단에너지사업법시행령 제17조 (출자자) 법 제32조제2항에서 “대통령령이 정하는 자‘라 함은 다음 각호의 자를 말한다.

1. 정부투자기관관리기본법에 의한 정부투자기관

2. 에너지관리공단

3. 법 제4조의 규정에 의한 공공단체

4. 법 제9조의 규정에 의한 사업의 허가를 받은 자

5. 법 제2조제8호의 규정에 의한 열생산자

6. 도시가스사업법 제2조제2호의 규정에 의한 도시가스사업자

7. 석유사업법 제2조제8호 내지 제10호의 규정에 의한 석유정제업자, 석유수출입업자

8. 기타 이사회의 의결을 거쳐 산업자원부장관이 승인한 자

집단에너지사업법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “집단에너지”라 함은 다수의 사용자를 대상으로 공급되는 열 또는 열과 전기를 말한다.

2. 생략

3. “사업자”라 함은 제9조의 규정에 의하여 사업의 허가를 받은 자를 말한다.

4. “사용자”라 함은 사업자로부터 집단에너지를 공급받아 사용하는 자(집단에너지를 공급받고자 하는 자를 포함한다)를 말한다.

5. 생략

6. “공급시설”이라 함은 집단에너지의 생산ㆍ수송 또는 분배를 위한 시설로서 사업자의 관리에 속하는 시설을 말한다.

7. “사용시설”이라 함은 집단에너지의 사용을 위한 시설로서 사용자의 관리에 속하는 시설을 말한다.

8. 생략

제17조 (공급규정) ①사업자는 산업자원부령이 정하는 바에 의하여 요금 기타 공급조건에 관한 공급규정을 정하여 산업자원부장관에게 신고하여야 한다. 이를 변경하고자 할 때에도 또한 같다.

가. 청구인들은 성남시 분당지역 아파트 입주자들로서 청구외 한국지역난방공사(이하 “지역난방공사”라고 한다)가 집단에너지를 공급하는 주택 등(이하 “이 사건 주택 등”이라 한다) 일부의 소유자이며, 이 사건 주택 등에는 지역난방공사가 시설한 공급시설(집단에너지의 생산ㆍ운송 또는 분배를 위한 시설로서 사업자의 관리에 속하는 시설)에 의하여 열이 공급되고 있다.

나. 정부는 주거 및 상업지역 등에 대한 집단에너지의 공급을 효율적으로 수행하기 위하여 집단에너지사업법에 의하여 1992. 5. 23. 지역난방공사를 설립하였으며, 지역난방공사의 납입자본금은 2000. 12. 31.을 기준으로 금21,793,600,000원으로서 정부ㆍ한국전력공사ㆍ에너지관리공단ㆍ서울시가 출자한 것이다.

다. 집단에너지사업법 제18조는 사업자가 공급시설의 건설비용의 전부 또는 일부(이하 “공사비부담금”이라 한다)를 사용자에게 부담시킬 수 있도록 규정하고 있는데, 이에 따라 이 사건 주택 등의 건설업체 등은 지역난방공사에 위 공사비부담금을 납부하고, 자신들이 납부한 위 공사비부담금

을 이 사건 주택 등의 분양대금에 포함시킴으로써 이를 수분양자들에게 부담시켰다. 지역난방공사가 이와 같이 공사비부담금으로 납부받은 금액은 2000. 12. 31.을 기준으로 금755,768,232,804원이다. 산업자원부 고시인 ‘한국지역난방공사 회계처리지침’에 의하면 사용자가 납부한 공사비부담금은 기타자본잉여금으로 처리할 수 있으며, 공사비부담금에 의하여 적립된 기타자본잉여금은 자본전입에는 사용할 수 없도록 하고 있는바, 이에 따라 지역난방공사는 위 공사비부담금을 자본잉여금으로 회계처리하고 있다.

라. 청구인들은 자신들을 포함한 수분양자들이 공급시설의 건설비용을 부담하였으므로 공급시설은 청구인들의 소유에 속하거나 청구인들이 그 지분권을 가지고 있다고 할 것이며, 설사 이러한 소유권 내지 지분권이 인정되지 않는다고 하더라도 지역난방공사의 주주로서의 지위 내지 자격이 인정되어야 할 것인데, 그럼에도 불구하고 지역난방공사의 주주인 정부 등이 청구인들을 비롯한 사용자들을 배제한 채 위 지역난방공사의 주식을 제3자에게 매도하여 민영화계획을 실시하려고 하자, 청구인들은 이러한 소유권, 주주권 등을 피보전권리로 하여 수원지방법원 성남지원에 주식상장및처분금지가처분(2001카합316) 신청을 하였으며, 그 신청 절차 계속 중에 집단에너지사업법 제18조에 대한 위헌여부심판의 제청신청(2001카기1775)을 하였다. 위 법원이 2001. 10. 29. 위 가처분신청을 기각하고 동시에 위 위헌제청신청도 기각하자, 이에 청구인들은 2001. 11. 12. 집단에너지사업법 제18조, 제32조 제2항 및 동법 시행령 제17조의 위헌확인을 구하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(1) 지역난방공사의 자산은 기존 주주들인 대한민국, 에너지관리공단, 한국전력, 서울특별시가 부담한 자본금보다도 청구인들을 비롯한 집단에너지의 사용자들이 부담한 시설비가 훨씬 큰 부분을 차지하고 있으므로 청구인들은 지역난방공사의 실질적인 소유자라고 할 수 있으며, 주주가 될 자격이 있다. 그런데 기존 주주들은 지역난방공사의 가장 큰 지분권자라 할 수 있는 사용자들을 배제한 채 지역난방공사의 주식을 제3자에게 매도하여 소

위 민영화계획을 실현하려고 하고 있다. 그러나 기존 주주들의 주식에는 청구인들을 비롯한 사용자들이 납부한 공사비 부담금으로 건설된 공급시설의 가치가 포함되어 있어 만약 기존 주주들이 이러한 주식을 현재의 상태대로 한국증권거래소에 상장하여 제3자에게 매도한다면 청구인들을 비롯한 사용자들의 소유지분을 현 주주들이 임의로 처분하게 되는 부당한 결과가 초래되는바, 이는 공사비부담금을 납부한 사용자들의 헌법상 보장된 재산권을 침해하는 것이다.

(2) 지역난방공사의 출자자 범위를 한정한 법 제32조 제2항 및 시행령 제17조는 공급시설의 실질적인 소유자라 할 수 있는 사용자들을 제외하고 있는바, 이처럼 공급시설의 가장 큰 지분권자들이라 할 수 있는 사용자들을 출자자의 범위에서 배제시켜 놓은 채 상대적으로 소액 투자자라 할 수 있는 국가, 지방자치단체 등만을 출자자로 규정해 놓고 있어 헌법상 보장된 사용자들의 평등권을 합리적인 이유없이 침해하고 있다.

법 제18조의 규정취지는 집단에너지의 효율적인 공급을 도모하기 위한 안정적 투자재원의 확보에 있다고 할 것인데, 집단에너지의 사용자들은 위 규정에 의하여 공급시설의 건설비용의 전부 또는 일부를 부담하는 대신 집단에너지를 적정한 요금에 안정적으로 공급받을 수 있는 법적 이익을 가지고 있다고 해석되는바, 위 규정이 합헌인지 위헌인지의 여부에 따라 당해사건인 2001카합316호 신청사건의 재판주문이 달라지는 등 그 재판의 법률적 의미와 효과가 달라지는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 이 사건 제청신청은 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

(1) 법 제32조 제2항 및 시행령 제17조에 대한 헌법소원심판청구는 청구인들이 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 한 바 없고 법원도 이에 대해 기각결정을 한 사실이 없으므로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로서의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

(2) 당해 사건에서 재판의 결론을 좌우하는 쟁점은 사용자가 건설비용의

일부를 부담한 것으로 인하여 열공급시설에 대한 지분권이나 주주권을 가지는지 여부가 될 것인바, 공사비부담금 부과에 관한 법 제18조는 당해 사건의 재판에 적용되는 법률이 아니고, 설사 위 규정이 위헌이라고 하더라도 이로 인해 사용자가 공급시설에 대한 지분권을 가지거나 지역난방공사에 대한 주주권을 가지는가 하는 문제에 영향을 미치지 아니하므로 위 규정의 위헌여부는 재판의 전제성을 갖추고 있지 않다.

(3) 집단에너지사업법에서 사용자에게 공사비 부담금을 부담시킬 수 있도록 한 것은 집단에너지사업의 특성상 초기에 대규모의 시설투자가 필요한 도시기반사업이므로 투자재원의 효과적인 조달을 통하여 보다 저렴한 가격으로 원활히 난방서비스를 제공하는 것이 가능할 수 있는 토대를 마련해줄 필요성과 아울러, 지역난방방식의 경우 일반적으로 타난방방식에서 필요한 난방시설이 불필요하게 되어 이러한 시설의 건설비용은 지역난방사업으로 인한 사용자의 이익이 되므로 이를 사용자들에게 부담하도록 하는 것이다.

법 제18조에서 공사비부담금을 사용자에게 부과하는 이유는, 집단에너지사업의 특성상 초기에 대규모의 시설투자가 필요한 도시기반사업으로서 투자재원의 효과적인 조달을 통하여 보다 저렴한 가격으로 원활히 난방서비스를 제공하는 것이 가능할 수 있는 토대를 마련해 줄 필요성과, 지역난방방식의 경우 일반적으로 타난방방식에서 필요한 자체 난방시설(보일러 및 그 부대시설, 이러한 시설의 설치공간 등)이 불필요하게 되므로 이러한 시설의 건설비용은 지역난방 사업으로 인한 사용자의 이익이 되는바 이러한 이익을 수익자인 사용자들에게 부담하도록 하기 위한 것이다.

법 제18조에 의한 공사비부담금은, 집단에너지공급사업자가 중앙난방 방식이나 개별난방방식 대신 지역난방설비를 함으로써 당연히 이익을 받게 되는 사용자들에게 부과되는 것이므로 일종의 수익자부담금에 해당한다고 볼 수 있다.

이 사건에서는 법 제18조가 청구인들과 같은 사용자들에 대하여 공사비부담금의 납부를 규정하면서 그에 상응하여 사용자들의 집단에너지 공급시

설에 대한 소유권이나 주주권을 규정하지 않은 부진정입법부작위가 청구인들의 재산권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반되는지 여부가 문제된다.

이 사건 공사비부담금의 부과는 헌법 제23조 제3항이 정하는 공용침해에는 해당하지 않으며, 제23조 제1항에 의하여 법률로써 재산권을 제한하는 것으로 보는 것이 타당하므로 헌법 제37조 제2항이 심사기준이 된다. 그리고 이 사건 공사비부담금의 부과가 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위반하여 부담금의 납부자들에게 특별한 부담을 부과하는 것이라면 법률의 위헌성을 제거하기 위하여 입법자가 그 특별한 부담에 대하여 일정한 보상규정을 두어야 할 의무가 있을 수 있다.

앞에서 살펴본 바와 같이 법 제18조의 입법목적은 정당하다고 할 것이며, 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 특별히 집단에너지를 공급받는 사용자라는 집단에 대하여 공사비부담금을 부과하는 것은 적정하고도 정당한 방법이라 할 것이다. 또한 이러한 공사비부담금은 부담금 의무자들의 이익을 위해 공급시설의 투자에 활용되도록 되어 있다는 점에서 피해의 최소성 요건을 충족하고 있다. 그리고, 청구인들과 같은 사용자들이 부담하는 공사비부담금은, 예를 들면 계약면적 85평방미터(약 25평) 1세대 기준금액이 신축아파트는 금 1,313,000원, 기존아파트는 금 657,000원 정도인바, 이와 같은 공사비부담금액이 법 제18조를 통하여 실현하고자 하는 공익에 비하여 지나치게 과도한 것이라고 보기 어렵다는 점에서 법익의 균형성도 충족한다.

따라서, 법 제18조에서 청구인들과 같은 지역난방시설의 사용자에게 공사비부담금을 명한 것은 앞서 본 바와 같이 그 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성 및 법익균형성이 인정되므로, 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위반하여 청구인들에게 과도한 부담을 지움으로써 재산권을 침해한다고 할 수 없다.

이처럼 법 제18조는 비례의 원칙에 위반되지 않으므로 입법자에게 법 제18조에 의한 공사비부담금 부과에 상응하여 어떠한 보상규정을 두거나 청구인들의 주장과 같이 공사비부담금을 납부한 사용자들에게 집단에너지 공급시설에 대한 지분권이나 지역난방공사에 대한 주주로서의 권리를 인정할 의무가 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

가. 집단에너지사업법(1991. 12. 14. 법률 제4425호로 제정되고 1999. 2. 8. 법률 제5831호로 개정되기 전의 것. 이하 이 단락 내에서 ‘법’이라고 약칭한다)은 집단에너지공급을 확대하고, 집단에너지사업을 합리적으로 운영하며, 집단에너지시설의 설치ㆍ운용 및 안전에 관한 사항을 정함으로써 에너지절약 및 국민생활의 편익증진에 이바지함을 목적으로 제정되었다(법 제1조). 이에 따라 주거 및 상업지역등에 대한 집단에너지의 공급을 효율적으로 수행하기 위하여 한국지역난방공사를 설립하며(법 제29조), 지역난방공사는 집단에너지의 생산ㆍ수송ㆍ분배 기타 이와 관련되는 사업, 공급시설의 설치 및 운용 등의 사업을 행한다(법 제41조).

사업자는 통상산업부장관이 정하는 기간내에 공급시설을 설치하고 사업을 개시하여야 하는데(법 제11조 제1항), 공급시설의 건설비용의 전부 또는 일부를 그 사용자에게 부담하게 할 수 있으며(법 제18조), 건설비용의 부담금액에 관한 사항은 사업자가 통상산업부장관의 인가를 받은 공급규정에 정하도록 되어 있다.1)

법 제18조에서 공사비부담금을 사용자에게 부과하는 이유에 대해서는, 집단에너지사업의 특성상 초기에 대규모의 시설투자가 필요한 도시기반사업으로서 투자재원의 효과적인 조달을 통하여 보다 저렴한 가격으로 원활히 난방서비스를 제공하는 것이 가능할 수 있는 토대를 마련해 줄 필요성과, 지역난방방식의 경우 일반적으로 타난방방식에서 필요한 자체 난방시설(보일러 및 그 부대시설, 이러한 시설의 설치공간 등)이 불필요하게 되므로 이러한 시설의 건설비용은 지역난방 사업으로 인한 사용자의 이익이 되는바, 이와 같이 사업에 필요한 비용을 수익자인 사용자들에게 부담하도록 하는 것이라고 한다.2)따라서 공사비부담금은 공동주택을 기존의 중앙난방

식으로 건축할 때와 지역난방으로 건축할 때의 공사비를 비교하여 지역난방방식 채택으로 인하여 절감되는 금액에 의하여 결정된다.3)

나. 공사비부담금 부과기준은 지역난방공사의 열공급규정 [별표 2]에 규정되어 있는데(첨부 별지 참조), 신축아파트와 기존아파트에 대해서 보면 대략 다음과 같다.

(부가세 포함)

* 1㎡ ≒ 0.3025평

* 계약면적은 건축물관리대장 등 공부상의 세대별 전용면적의 합계와 공용면적 중 지역난방을 사용하는 관리사무소, 노인정, 경비실 등의 건축연면적 합계로 함.

다. 공사비부담금의 부담주체는 신축아파트의 경우 신축 아파트 분양가에 공사비부담금이 포함되어 있으므로 아파트 건설업체가 납부하면 아파트

입주민이 추가로 부담하는 것은 없으며, 기존아파트의 경우 노후화된 난방시설을 새로운 시설로 설치하는 대신 지역난방방식으로 개체하는 것이므로 세대주민이 공사비부담금을 납부하게 된다.

(1) 국가는 그 운영을 위하여 소요되는 각종 경비를 여러 가지의 방법을 통하여 마련하고 있으나 그 중 가장 중요한 재정충당의 수단이 조세, 부담금, 수수료 및 사용료 등 공과금제도를 통한 조달이라 할 수 있다. 공과금체계에 대한 분류는 조세(Steuer), 수수료 및 사용료(Gebuhren), 부담금(Beitrage)로 구분하는 3분법과 여기에 사회보험료를 포함하는 4분법, 그리고 독일에서는 최근에 이 외에도 새로운 공과금유형으로 특별부담금(Sonderabgaben)을 포함시켜 구분하는 5분법으로 구분하는 것이 일반적이다.4)

(2) 일반적으로 부담금이라 함은 “국가 또는 지방자치단체가 특정의 공익사업과 특별한 관계가 있는 자에 대하여 그 사업에 필요한 경비를 부담시키기 위하여 과하는 금전지급의무”를 의미한다.5)

부담금은 “특정의 공익사업의 경비의 충당을 위하여” 그 사업과 일정한 관계를 가진 자에 대하여 국가 또는 공공단체가 징수하는 공과금이므로 이는 “일반적인 국가의 재정충당을 위한 목적”의 공과금이 아니다. 이러한 점에서 부담금은 일반적인 재정수요의 충당을 목적으로 하는 “조세”와 구별된다.6)

그리고, 부담금은 “특정한 공익사업과 특별한 관계가 있는 자에게” 일반적인 재정책임인 납세의무를 능가하는 특별한 재정책임을 부과하는 것이며 이러한 특별한 재정책임이 부담금의 부과를 정당화시켜주는 요소이다.7)부담금은 부담금부과대상자의 범위와 부담금징수목적 사이에 특별한 관계가

있어서 부담금을 납부할 의무를 지는 집단은 다른 집단 또는 일반적 납세의무자보다 징수목적에 있어서 명백하게 관련되어 있어야 하며, 부담금납부의무자는 이러한 부담금징수목적과의 밀접성으로 인하여 일반납세의무자와는 다른 특별한 재정책임을 지는 것이다.8)

(3) 한편, 개별 법률에 산재해 있는 각종 부담금의 관리ㆍ운용의 공정성과 투명성을 확보함으로써 국민의 불편을 최소화하고 부담금 신설을 억제하기 위하여 2001. 12. 31. 법률 제6581호로 “부담금관리기본법”이 제정되었다. 이 법 제2조에서는 부담금을 다음과 같이 정의하고 있는바, 그 기본적인 개념은 위 (2)에서 논의하고 있는 것과 유사함을 볼 수 있다.

“부담금이라 함은 중앙행정기관의 장, 지방자치단체의 장, 행정권한을 위탁받은 공공단체 또는 법인의 장 등 법률에 의하여 금전적 부담의 부과권한이 부여된 자가 분담금, 부과금, 예치금, 기여금 명칭에 불구하고 재화 또는 용역의 제공과 관계없이 특정 공익사업과 관련하여 법률이 정하는 바에 따라 부과하는 조세외의 금전지급의무를 말한다.”

위 법의 적용대상이 되는 부담금은 위 법률에 있는 별표의 규정에 의한 부담금으로 한정하고 이에 의하지 아니하고는 부담금을 설치할 수 없도록 하고 있는데(제3조), 법 제18조의 공사비부담금도 부담금관리기본법상의 부담금에 포함되어 있다.

부담금의 허용요건 내지 정당화요소의 문제와 관련하여 국내에서는 명확히 입장이 정리된 바가 없으며, 독일에서는 연방헌법재판소가 특별부담금의 허용요건에 대해 명시한 바 있다. 참고로 독일연방헌법재판소의 특별부담금 허용요건9)에 대해 살펴보면 다음과 같다.10)

① 부담금의무자는 사회적으로 동질성(Gruppenhomogenitat)을 가질 것. 즉 특정집단이 법질서나 사회적 질서 내에서 존재하는 공통적인 이익상태에 의하여 또는 특정의 공통적인 조건에 의하여 일반인 및 다른 집단과 구

별되는 경우에 집단의 동질성이 인정되며, 이러한 집단에 대해서만 특별부담금이 부과될 수 있다.

② 부담금의무자는 부담금의 부과를 통하여 추구되는 목적에 대하여 여타의 사회집단 혹은 일반 납세자보다 객관적으로 밀접한 관련이 있어야 한다(Sachnahe).

③이러한 객관적 밀접성으로 인하여 부담금의 의무자는 부담금의 부과를 통하여 수행되는 과제에 대하여 특별한 집단적 책임을 진다(Gruppenverantwortung).

④ 부담금의 수입은 부담금 의무자들의 집단적 이익을 위해서만 사용되어야 한다. 이 경우 부담금의 “집단을 위한” 사용은 부담금수입이 모든 개별 부담금의무자의 특별한 이익을 위하여 사용되어야 한다는 것을 말하는 것은 아니며, 주로 그 집단의 전체이익을 위하여 사용되면 족하다고 한다.

부담금은 일반적으로 사업종류에 따라 도로부담금, 하천부담금 등으로 분류할 수 있으며, 공익사업과의 관계에 따라서는 수익자부담금ㆍ원인자부담금ㆍ손상자부담금 등으로 분류된다. ①수익자부담금은 당해 공익사업으로부터 특별한 이익을 받는 사람에 대하여 그 수익의 한도 안에서 사업경비의 전부 또는 일부를 부담하게 하는 것을 말한다.11)②원인자부담금은 특정한 공사의 시행을 필요하게 한 원인을 조성한 자에 대하여 그 공사비용의 전부 또는 일부를 부담시키는 부담금을 말한다.12)③손상자부담금은 특정한 공익사업의 시설에 손상을 주는 행위를 한 자에 대하여 그 시설의 유지 또는 수선에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 부담시키는 것을 말한다.13)

법 제18조의 공사비부담금은, 집단에너지공급사업자가 중앙난방 방식이나 개별난방방식 대신 지역난방설비를 함으로써 당연히 이익을 받게 되는 사용자들에게 부과되는 것이므로 수익자부담금에 해당한다고 볼 수 있다.14)서울고등법원 1998. 4. 17. 97나52419 판결도 이와 유사한 취지로 판시하고 있다.

「다수의 사용자를 대상으로 열을 공급하는 집단에너지 사업시설은 집단에너지의 생산, 수송 또는 분배를 위한 시설로서 사업자의 관리에 속하는 공급시설과 집단에너지의 사용을 위한 시설로서 사용자의 관리에 속하는 사용시설로 이루어지며(집단에너지사업법 제2조), 그 공급시설의 건설비용의 전부 또는 일부는 그 사용자가 부담하게 되어 있고(위 법 제18조), 사용자가 스스로 열공급시설공사를 하여 소요되는 비용을 사용자가 부담할 경우에는 그 비용의 단가가 높아져 사용자의 부담이 과중하게 되므로 사용자가 부담하는 비용으로서 위 공급규정 소정의 공사비부담금은 사용자가 실제 열공급시설을 설치하기 위해서 지출하는 비용을 기준으로 산정되는 것은 아니며, 사용자가 자신의 건물의 난방을 위한 보일러, 굴뚝 및 기타의 부대시설 등 자체 열시설을 설치하지 않고서 지역열난방의 도입으로 받는 혜택, 즉 그 이익을 기준으로 공사비부담금을 산정{따라서 열공급시설에서 사용자까지의 거리에 관계 없이 모든 사용자에게 동일한 단가를 적용한 연결열부하량(건물이 필요로 하는 난방열량)에 비례해서 산정한다}하므로 그 공사비부담금은 공익사업에서의 사용자가 받는 수익자부담금과 유사한 성질을 가진다.」

행정법학계는 이 사건 공사비부담금을 포함하여 부담금을 일반적으로 인적 공용부담의 일종으로 보고 있다. 공용부담은 대체적으로 특정한 공익사업 기타의 복리행정상의 목적을 위하여 또는 물건의 효용을 보존하기 위하여 개인에게 강제적으로 과하는 공법상의 경제적 부담을 말하는데15), 이러한 공용부담에는 특정인에게 작위ㆍ부작위ㆍ급부의 의무를 부과하는 인적 공용부담16)과 특정의 재산권에 대하여 일정한 제한이나 침해를 가하는 물적 공용부담17)으로 구분된다. 부담금은 인적 공용부담으로서 금전지급의무를 그 내용으로 하며, 그 성질이 특별부담에 해당하는 것만이 있고 그 부담권리자는 국가 또는 공공단체에 한한다.

이처럼 행정법학계에서는 부담금을 인적 공용부담의 일종으로 보고, 이러한 공용부담은 개인의 재산권에 대한 침해를 가져오는 것이므로 반드시 법률에 그 근거가 있어야 한다고 하면서, 공용부담에 법률의 근거가 필요하다는 근거로 “공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”는 헌법 제23조 제3항을 들고 있다.18)그러나 부담금을 재산권에 대한 침해로 보면서도 그 경우 반드시 수반되어야 할 보상에 관한 논의는 전혀 언급이 없다.19)

헌법 제23조 제3항에 의해 보상이 요구되는 재산권의 침해는 「공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용ㆍ제한」이다.20)

(1) 헌법 제23조 제3항의 ‘수용’은 공용수용 또는 공용징수를 말하며, 공용수용이라 함은 공공필요를 위하여 국가ㆍ공공단체 또는 사업주체가 개인의 비대체적인 특정의 재산권을 법률에 의하여 종국적ㆍ강제적으로 취득하는 것을 말한다.

(2) 헌법 제23조 제3항의 ‘사용’은 공용사용을 말하며, 이는 공공필요를 위하여 국가ㆍ공공단체 또는 사업주체가 개인의 토지 기타의 재산권을 법률에 의하여 일시적ㆍ강제적으로 사용하는 것이다.

(3) 헌법 제23조 제3항의 ‘제한’은 공용제한을 말하며, 이는 공공필요를 위하여 국가ㆍ공공단체 또는 사업주체가 개인의 특정의 재산권에 대하여 과하는 공법상의 제한으로서 물적 공용부담의 일종이다.

위와 같은 정의에 따르자면 부담금과 같은 인적 공용부담은 보상을 요구하는 ‘재산권의 수용ㆍ사용ㆍ제한’에는 해당하지 않는다. 그렇다면 이러한 ‘재산권의 수용ㆍ사용ㆍ제한’에 해당하지 않는 재산권의 침해에 대해서 언제 보상의무가 발생할 수 있는지 여부가 문제된다.

재산권에 대한 제한이 있을 때 그것이 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항에 해당하는 ‘공용침해’인지, 헌법 제23조 제1항에 의하여 ‘재산권의 내용과 한계’21)를 정한 것에 불과한 지의 구분에 대하여 독일에서는 境界理論(Schwellentheorie)와 分離理論(Trennungstheorie)의 논의가 있다.22)23)

(가) 경계이론에 의하면 사회적 제약과 공용침해는 별개의 제도가 아니라 재산권침해의 정도의 차이로서 ‘財産權制限의 程度’에 의하여 사회적 제약과 공용침해가 구분된다. 즉 사회적 제약이나 공용침해 모두 재산권에 대한 제한을 의미하나, 사회적 제약은 공용침해보다 재산권에 대한 침해가 적은 경우로서 보상없이 감수해야 하는 반면, 공용침해는 재산권의 사회적 제약의 범주를 넘어서는 것으로서 보상을 필요로 하는 재산권에 대한 침해를 의미한다. 이 이론의 핵심은 보상을 요하는 수용과 보상을 요하지 않는 사회적 제약간의 경제설정의 문제, 즉 보상의무가 시작되는 경계선을 찾는 문제이다.

이러한 경계를 확정하는 기준으로는 크게 형식적 기준설(특별희생설)과 실질적 기준설로 나누어 볼 수 있다. ‘특별희생설’은 재산권의 침해가 특정개인이나 집단에게 다른 사람이나 집단과 비교하여 불평등하게 특별한 희생을 강제한다면 공용침해가 발생한다고 본다. ‘실질적 기준설’에는 재산권의 침해의 중대성으로 인하여 재산권의 침해를 더 이상 수인할 수 없는 경우 공용침해로 간주하는 ‘침해중대성설’(수인한도설, 재산권의 제한으로 인하여 재산권의 본질적 내용의 한 부분인 사적 효용이 제거되는 경우 공용침해로 보는 ‘사적효용성설’(목적변질설) 등이 있다.

(나) 이 사건 공사비부담금은 사용자가 자신의 건물의 난방을 위한 보일러, 굴뚝 및 기타의 부대시설 등 자체 열시설을 설치하지 않고서 지역열난방의 도입으로 받는 혜택, 즉 그 이익을 기준으로 산정되는 것으로서 수익자부담금에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서, 사용자에 대하여 공사비부담금을 부과하는 것이 집단에너지공급을 받지 않는 다른 사람이나 집단과 비교하여 불평등하게 특별한 희생을 강제한다고 볼 수 없으며(특별희생설), 신축아파트의 경우 공사비부담금이 25평의 경우 약 1,313,000원, 30평은 약 1,532,000원, 45평은 약 2,297,000원으로서 이를 두고 재산권의 침해가 중대하여 더 이상 수인할 수 없을 정도라거나(침해중대성설), 재산권의 본질적

내용의 한 부분인 사적 효용이 제거되는 경우(사적효용성설)로 보기 어렵다. 그러므로 사용자들이 이 사건 공사비부담금을 부담한 것에 대해 어떠한 보상의무가 있다고 볼 수 없으며, 나아가 열공급시설에 대한 지분권이나 지역난방공사의 주주로서의 권리를 인정할 의무도 없다고 할 것이다.

(가) 분리이론은 재산권의 내용규정과 공용침해를 헌법적으로 서로 다른 독립된 제도로 보고 재산권제한의 정도(효과)가 아니라 입법의 형식과 목적에 따라서 구분하려고 한다. 독일 연방헌법재판소는 재산권의 내용규정을 “입법자가 장래에 있어서 추상적이고 일반적인 형식으로 재산권의 내용, 즉 재산권자의 권리와 의무를 형성하고 확정하는 것”으로 정의하고, 이에 대하여 收用은 “국가가 구체적인 공적 과제를 이행하기 위하여 이미 형성된 구체적인 재산권적 지위를 의도적으로 전면적 또는 부분적으로 박탈하려고 하는 것”으로 정의하였다. 재산권의 내용규정과 공용침해는 서로 독립된 별개의 제도이므로 그 위헌성을 심사하는 기준도 각기 달라서, 내용규정의 경우 다른 모든 기본권 제한법률과 마찬가지로 비례의 원칙, 평등권 등을 기준으로 하여 위헌 여부를 판단하지만, 공용침해는 ‘공공필요’, ‘보상’ 등 헌법 제23조 제3항이 스스로 정하고 있는 조건하에서만 허용된다.

한편 분리이론에서는 비례의 원칙, 평등원칙, 신뢰보호의 원칙 등에 위반되는 내용규정은 수용으로 전환되는 것이 아니고 그 위헌성은 보상규정을 통하여 제거될 수 있는데, 이러한 경우 내용규정은 ‘보상을 요하는 내용규정’이 된다.

(나) 이 사건 공사비부담금의 부과는 위에서 살펴본 바와 같이 헌법 제23조 제3항이 정하는 공용침해에는 해당하지 않으며, 제23조 제1항에 의하여 법률로써 재산권을 제한하는 것으로 보는 것이 타당하므로 헌법 제37조 제2항이 심사기준이 된다.

① 이 사건 공사비부담금의 목적은 집단에너지사업의 특성상 초기에 대규모의 시설투자가 필요한 도시기반사업이므로 투자재원의 효과적인 조달을 통하여 보다 저렴한 가격으로 원활히 난방서비스를 제공하는 것이 가

능할 수 있는 토대를 마련해줄 필요성과 아울러, 지역난방방식의 경우 일반적으로 타난방방식에서 필요한 난방시설이 불필요하게 되므로 이러한 시설의 건설비용은 지역난방사업으로 인한 사용자의 이익이 되기 때문에 사용자들로 하여금 사업에 필요한 비용으로 부담하도록 하는 것인바, 그 입법목적은 정당하다고 보여진다.

② 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 특별히 집단에너지를 공급받는 사용자라는 집단에 대하여 공사비부담금을 부과하는 것은 적정하고도 정당한 방법이라 할 것이다. 사용자들은 집단에너지를 공급받는다는 점에서 일반인과 구별되는 동질성을 지닌 특정한 사회적 집단이고, 공사비부담금으로 건설하게 되는 열공급시설은 사용자들에게 집단에너지를 공급하는데 이용되므로 사용자들은 열공급시설과 밀접한 관련이 있으며, 다른 난방방식을 이용하는 다른 집단이나 일반인과는 달리 이 사건 공사비부담금이라는 재정적 부담을 지울 수 있을 만한 특별한 책임관계에 있다.

③ 그리고 이러한 공사비부담금은 부담금 의무자들의 이익을 위해 공급시설의 투자에 활용되도록 제도적으로 뒷받침되고 있다. 자세히 살펴보자면, 2001년 이전에는 산업자원부 고시인 ‘한국지역난방공사회계처리지침’24)에 의하여 공사비부담금을 기타자본잉여금으로 처리할 수 있으며, 공사비부담금에 의하여 적립된 기타자본잉여금은 자본전입에는 사용할 수 없도록 함으로써 공사비부담금을 안정적인 지역난방공급을 위한 투자재원으로 활용하는 장치를 두고 있었다.25)

한편 정부는 2002. 1. 14. 법률 제6601호 집단에너지사업법을 개정하여 제20조의3을 신설함으로써 공사비부담금으로 인한 이익증가분을 매년 지역난방공사 사내에 공급시설비용으로 적립하도록 하고26), 부칙 제3항에서는 지역난방공사가 자산으로 취득한 공사비부담금 중 이미 적립한 자본잉여금(2000년말 기준, 약 2,878억원)은 일괄적으로 사내에 적립하도록 하고 있다.27)이는 정부의 민영화계획에 따라 지역난방공사의 발행주식이 한국증권거래소에 상장될 경우 별도의 회계처리지침의 적용이 배제되고 일반적인 기업회계기준을 적용받게 되는데, 이렇게 되면 지역난방공사가 공사비부담금으로 취득한 자산은 다른 자산과 달리 감가상각이 불가하게 되어 그 금액만큼 비용으로 산정이 안되고 오히려 이익(매년 약350억원 예상)으로 처리되어, 주주배당 등을 통하여 사외에 유출되면 해당 자산에 대한 투자재원의 확보가 곤란해지는 점에 대비하기 위한 것이다.

④ 따라서 공사비부담금의 부과는 입법목적-수단-지출의 점에서 볼 때 과잉금지원칙에 위배된다고 보기 어렵다.

(다) 결론적으로 분리이론에 의하더라도 이 사건 공사비부담금의 부과가 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수 없으며, 따라서 이 사건 공사비부담금의 부과는 ‘보상의무있는 내용규정’에 해당하지 않는다고 할 것이다. 그렇다면 수익자부담금을 부과하는 규정을 두면서 그에 상응하는 어떠한 보상규정을 두어야 할 의무, 나아가 사용자인 청구인들에게 열공급시설에 대한 지분권이나 지역난방공사에 대한 주주로서의 권리를 인정할 의무가 입법자에게

있다고 보기 어렵다.

이 사건 공사비부담금과 같은 수익자부담금의 부과는 재산권을 제한하는 것에 해당하므로 법률에 근거가 있어야 할 것이다. 그러나, 헌법 제23조 제1항과 제3항의 관계와 관련된 경계이론이나 분리이론 어느 쪽에 의하더라도 이 사건 공사비부담금을 납부한 사용자들에게 열공급시설의 지분권이나 지역난방공사의 주주로서의 권리를 인정해줄 보상의무는 발생하지 않는다고 하는 것이 타당하다.

이 결정은 집단에너지사업자가 집단에너지의 사용자들에게 부과하는 공사비부담금의 성격과 그 헌법적 한계를 밝혔다는 점에서 의미가 있다.

[별 지]

한국지역난방공사의 열공급규정 <별표 2> <개정 1999. 12. 28.>

공 사 비 부 담 금 부 과 기 준

(부가가치세 별도)