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- 국회의원선거입후보시 지방자치단체장의 공직사퇴시한과 평등권 및 공무담임권 -
(헌재 2003. 9. 25. 2003헌마106 , 판례집 15-2상, 516)
최 희 수＊1)
【판시사항】
1. 지방자치단체의 장이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 선거구역에서 실시되는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 경우, 당해 선거의 선거일 전 180일까지 그 직을 사퇴하도록 하고 있는 규정이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부
2. 위 사퇴시한규정이 청구인들의 공무담임권을 침해하는지 여부
【심판대상】
1. 이 사건 심판대상규정
제53조 (공무원등의 입후보) ③ 제1항의 규정에 불구하고, 지방자치단체의 장은 선거구역이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 때에는 당해 선거의 선거일 전 180일까지 그 직을 그만두어야 한다.
2. 관련규정
제53조 (공무원등의 입후보) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자로서 후보자가 되고자 하는 자는 선거일 전 60일(비례대표 국회의원선거나 비례대표 시·도의원선거 및 보궐선거 등에 있어서와 국회의원이 지방자치단체의 장의 선거에 입후보하는 경우 및 지방의회의원이 다른 지방자치단체의 의회의원이나 장의 선거에 입후보하는 경우에 있어서는 후보자등록신청 전)까지 그 직을 그만두어야 한다. 다만, 대통령선거와 국회의원선거에 있어서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 국가공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원.2)다만, 정당법 제6조(발기인 및 당원의 자격) 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.
제34조 (선거일) ① 임기만료에 의한 선거의 선거일은 다음 각호와 같다.
1. 대통령선거는 그 임기만료일 전 70일 이후 첫 번째 목요일
2. 국회의원선거는 그 임기만료일 전 50일 이후 첫 번째 목요일
3. 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거는 그 임기만료일 전 30일 이후 첫 번째 목요일
제35조 (보궐선거등의 선거일) ② 보궐선거·재선거·증원(增員)선거와 지방자치단체의 설치·폐지·분할 또는 합병에 의한 지방자치단체의 장 선거는 다음 각호에 의한다.
1. 지역구 국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장의 보궐선거·재선거·지방의회의원의 증원선거는 전년도 10월 1일부터 3월 31일까지의 사이에 그 선거의 실시사유가 확정된 때에는 4월중 마지막 목요일에 실시하고, 4월 1일부터 9월 30일까지의 사이에 그 선거의 실시사유가 확정된 때
에는 10월중 마지막 목요일에 실시한다.3)(이하 생략)
제203조 (동시선거의 범위와 선거일) ③ 제35조 제2항 제1호의 규정에 의한 보궐선거 등 가운데 다음 각호의 보궐선거 등은 임기만료에 의한 선거의 선거일에 동시 실시한다. 다만, 그 보궐선거 등의 선거일이 국회의원 또는 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 임기만료에 의한 선거의 선거기간 개시일 전 40일부터 선거일 후 50일까지의 사이에 있는 때에는 당해 임기만료에 의한 선거의 선거일부터 50일 후 첫 번째 목요일에 그 보궐선거 등(이하 이 조에서 ‘연기된 보궐선거 등’ 이라 한다)을 실시하되, 그 연기된 보궐선거 등의 선거일 전 30일까지 선거의 실시사유가 확정된 보궐선거 등도 동시에 실시한다.
1. 임기만료에 의한 선거의 선거기간 개시일 전 40일 내에 선거일이 있는 보궐선거 등
2. 임기만료에 의한 선거의 선거일 전 30일까지 그 실시사유가 확정된 보궐선거 등. 이 경우 당해 임기만료에 의한 선거의 선거일 전 30일 후에 그 선거의 실시사유가 확정된 보궐선거 등은 그 다음의 보궐선거 등의 선거일에 실시한다.4)
【사건의 개요】
1. 심판청구에 이르게 된 경위
(1) 청구인 황대현은 2002. 6. 13. 실시된 제3회 전국동시지방선거에서 대구광역시 달서구청장으로 당선된 자이고, 청구인 장재영은 2002. 12. 19. 실시된 전라북도 장수군수 보궐선거에서 당선된 자이다.
(2) 위 청구인들은 지방자치단체의 장으로 하여금 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 선거구역에서 실시되는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 경우 당해 선거의 선거일 전 180일까지 그 직을 사퇴하도록 하고 있는 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공선법’이라 한다) 제53조 제3항이 국회의원이 지방자치단체의 장 선거에 입후보하는 경우에 비해 사퇴시한에 현저한 차별을 두는 등으로 청구인들의 헌법상 보장된 기본권인 공무담임권과 평등권을 침해한다고 주장하며 2003. 2. 12. 위 조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
(1) ① 공선법 제53조 제1항은, 국가공무원과 지방공무원으로서 공직선거후보자가 되고자 하는 자는 누구나 선거일 전 60일까지 사퇴하도록 하면서, 국회의원이 지방자치단체의 장의 선거에 입후보하는 경우에는 후보자등록신청 전까지 사퇴하면 되고 나아가 대통령선거와 국회의원선거에 있어서는 그 직을 가지고 입후보할 수 있다고 규정하고 있다.
② 이 사건 규정은 위 제1항에도 불구하고 지방자치단체의 장의 경우에는 그 선거구역이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 때에는 당해 선거의 선거일 전 180일까지 사퇴하도록 함으로써 국회의원과 비교해 지방자치단체의 장을 그 사퇴시한에 있어 현저하게 차별하고 있을 뿐만 아니라, 지역구 국회의원 보궐선거가 당해 선거일 전 180일 안에 공고된 경우 지방자치단체의 장의 입후
보를 원천적으로 봉쇄하고 있다.
③ 국회의원이나 지방자치단체의 장의 경우 주민들의 직접선거에 의하여 선출된 공무원이라는 점에서 본질적으로 같은 경우라고 해야 할 것임에도 불구하고 국회의원이 지방자치단체의 장 선거에 입후보하는 경우와 지방자치단체의 장이 지역구 국회의원선거에 입후보하는 경우 그 직의 각 사퇴시한이 ‘후보등록 전’과 ‘선거일 전 180일’로 현저하게 차이가 나도록 한 것은 합리적인 이유 없이 청구인들의 피선거권을 제한함으로써 국민의 기본권인 공무담임권을 침해하는 것임과 동시에 자의적 차별을 행함으로써 평등원칙을 침해하고 있다.
④ 특히 지방자치단체의 장이 지역구 국회의원선거를 제외한 나머지 선거, 예컨대 대통령선거, 다른 지방의회 의원선거 및 다른 광역자치단체장 선거에 입후보하는 경우에는 공선법 제53조 제1항에 따라 선거일 전 60일까지만 사퇴하면 되는데 이 사건 규정에 따라 유독 지역구 국회의원선거에 입후보할 경우에만 선거일 전 180일까지 사퇴하도록 할만한 합리적 이유를 찾아볼 수 없다.
(2) 이 사건 규정의 입법목적이 지방자치단체의 장의 선거출마로 인해 초래되는 행정혼란을 방지하고 지방자치단체의 장의 직무전념성을 보장함으로써 지방행정의 효율성을 확보하는 데 있다 할지라도, 지방자치단체의 장이 지방의회의원선거나 다른 지방자치단체의 장 선거에 입후보하는 경우 공선법 제53조 제1항 본문이 선거일 전 60일까지 사퇴하도록 함으로써 선거의 공정성과 선거에서의 기회균등을 위하여 행정혼란과 직무전념성에 대한 완화를 예정하고 있음에 비추어 볼 때 유독 이 사건 규정에 의해서만 행정혼란을 막고 직무전념성을 보장하도록 해야 할 특별한 이유를 발견할 수 없고, 나아가 이 사건 규정의 입법목적이 선거의 공정성확보에 있다 할지라도 이는 공선법상의 선거공정성확보를 위한 조항들이나 특히 위 공선법 제53조 제1항의 선거 전 공직사퇴조항을 통해 달성할 수 있다 할 것이므로, 이 사건 규정은 청구인들의 피선거권을 과도하게 제한하는 것으로서 위헌이다.
(3) ① 공선법 제35조 제2항 제1호에 따를 경우 지방자치단체의 장의 보궐선거는 전년도 10월 1일부터 3월 31일까지의 사이에 그 선거의 실시사유
가 확정된 때에는 4월중 마지막 목요일5)에 실시하도록 하고 있으나, 공선법 제203조 제3항은 보궐선거의 선거일이 국회의원임기만료에 의한 선거기간6)개시일 전 40일부터 선거일 후 50일까지의 사이에 있는 때에는 당해 임기만료에 의한 선거의 선거일부터 50일 후 첫 번째 목요일에 보궐선거를 실시하도록 하고 있다. 따라서 청구인들이 사퇴마감시한인 2003. 10. 18.일에 임박하여 사퇴할 경우 결과적으로 2004. 6. 10. 보궐선거가 실시되며7)이로 인해 최소한 7개월 20여 일에 걸친 행정공백이 발생하게 된다.
② 위와 같은 결과는 이 사건 규정이 위헌으로 선언됨에 따라 공선법 제53조 제1항의 적용을 받음으로써 2004. 2. 15. 무렵에 사퇴한다고 할 경우에 발생하게 될 행정공백기간 110여일(약 3개월 20일 정도)8)과 비교할 때 지나치게 장기간의 행정공백상태를 초래하는 것으로서 지방자치행정의 혼란과 비효율성을 가중시키는 것이다.
나. 중앙선거관리위원회위원장의 의견
별다른 의견을 제출하지 않았다.9)
【결정요지】
1. (1) 이 사건 조항의 입법목적은 선거의 공정성과 공직의 직무전념성 확보에 있는바, 이 사건 조항과 마찬가지로 공선법 제53조 제1항도 자신의 지위와 권한을 선거운동에 남용할 우려가 있는 공무원 등의 일정 집단에 대하여 선거일 전 60일까지 그 직을 그만두도록 함으로써 선거의 공정성을 꾀하고 공무원의 직무전념성도 확보하고자 하고 있으므로, 이러한 입법목적에서 볼 때 공선법 제53조 제1항에서 열거한 공무원 집단과 지방자치단체의 장은 본질적으로 같은 것으로 취급되어야 할 것이다.
(2) 이 사건 조항이 없다 하더라도 지방자치단체의 장 역시 일반규정이라 할 수 있는 공선법 제53조 제1항의 적용을 받게 되므로, 지방자치단체장의 직위를 이용한 사전선거운동의 위험성과 직무전념성의 침해가능성은 선거일 전 60일부터는 봉쇄되고 있고, 또한 지방자치단체장이 그 직에 재직하면서 선거와 관련하여 부당한 이익을 누릴 염려가 있으나, 공선법은 사전선거운동을 금지하고 처벌하는 조항, 지방자치단체의 홍보물을 제한하는 조항 등의 다른 규정들을 통해 이미 그러한 위험성도 차단하고 있다.
(3) 반면, 이 사건 조항은 지방자치단체의 장이 지역구 국회의원선거에 입후보하는 것이 원천적으로 불가능한 경우를 확대시키고 있으며, 지방자치단체의 장이 사퇴한 이후 장기간의 행정공백을 발생시키는 등 불합리한 상황을 야기하고 있다.
(4) 위와 같은 사정을 종합해보면, 이 사건 규정을 통해 지방자치단체의 장의 사퇴시한을 다른 공무원에 비하여 훨씬 앞당겨야 할 합리적 이유를 발견하기 어려우므로, 이 사건 조항은 지방자치단체의 장을 합리적 이유 없이 차별하는 것으로서 평등의 원칙에 위배된다.
2. (1) 이 사건 조항은 선거일 전 60일까지 사퇴하면 되는 다른 공무원들과 비교해 볼 때 지방자치단체장의 사퇴시기를 현저하게 앞당김으로써 청구인들의 공무담임권(피선거권)에 대하여 제한을 가하고 있는 규정이므로, 기본권제한에 관한 과잉금지원칙을 준수하여야 한다.
(2) 이 사건 조항의 입법목적은 정당하고, 그 수단의 적정성도 긍정된다.
(3) 이 사건 조항은 선거의 공정성과 직무전념성이라는 입법목적 달성을 위한 적절한 수단들이 이미 공선법에 존재하고 있음에도 불구하고 불
필요하고 과도하게 청구인들의 공무담임권을 제한하는 것이라 할 것이므로 침해의 최소성 원칙에 위반되고, 이 사건 조항에 의해 실현되는 공익과 그로 인해 청구인들이 입는 기본권 침해의 정도를 비교형량할 경우 양자간에 적정한 비례관계가 성립하였다고 할 수 없어 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.
【해설】
1. 이 사건 규정의 유래
1998. 4 30. 법률 제5537호로 개정되었던 舊 공선법 제53조 제3항을 통해 “지방자치단체의 장은 그 임기 중에 그 직을 사퇴하여 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원선거 및 다른 지방자치단체의 장 선거에 입후보할 수 없다”라는 규정이 신설됨으로써 지방자치단체의 장의 경우 그 임기 중에는 대통령은 물론, 지역이나 전국구를 가리지 아니하고 국회의원, 지방의회의원 및 다른 지방자치단체의 장에 입후보하는 것이 원천적으로 봉쇄되고 있었다. 위 규정의 위헌여부가 문제되자 헌법재판소는 1999. 5. 27. 98헌마214 결정을 통해 위 규정은 보통선거원칙에 위배하여 지방자치단체의 장인 청구인들의 피선거권과 평등권을 침해하고 있다는 이유로 위헌으로 선언하기에 이르렀다.10)이에 국회는 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 공선법을 개정하면서 위헌선언된 위 규정을 이 사건 심판대상규정으로 대체하였다.
2. 이 사건 규정의 구체적 내용
(1) 공선법 제53조 제1항 본문에 의할 경우, 국가공무원과 지방공무원(다만, 정당법 제6조 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는, 정무직 이외의 공무원은 제외)으로서 공선법이 적용되는 공직선거의 후보자가 되고자 하는 자는 누구나 선거일 전 60일11)까지 그 직을 그만두어야
하되, 국회의원이 지방자치단체의 장의 선거에 입후보하는 경우나 지방의회의원이 다른 지방자치단체의 의회의원이나 장의 선거에 입후보하는 경우에는 후보자등록신청 전까지 그 직을 그만두도록 하고 있다. 다만 같은 조항 단서에 의하면, 국회의원으로서 대통령선거와 국회의원선거에 입후보하는 경우, 지방자치단체의 의회의원이나 장이 당해 지방자치단체의 의회의원선거나 장의 선거에 입후보하는 경우에는 그 직을 가진 채 입후보할 수 있다.
그에 비하여 이 사건 규정은 “제1항의 규정에 불구하고, 지방자치단체의 장은 선거구역이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 때에는 당해 선거의 선거일 전 180일까지 그 직을 그만두어야 한다”고 규정하고 있다.
(2) 이 사건 규정은 전술한 바와 같이 1998. 4. 30. 법률 제5537호로 신설되었던 舊 공선법 제53조 제3항(“지방자치단체의 장은 그 임기 중에 그 직을 사퇴하여 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원선거 및 다른 지방자치단체의 장 선거에 입후보할 수 없다”)이 헌법재판소 1999. 5. 27. 98헌마214 결정(판례집 11-1, 675)에 의해 위헌으로 선언됨에 따라 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 공선법이 개정되면서 생겨난 조항이다. 위 舊 공선법 제53조 제3항이 지방자치단체의 장으로 하여금 그 임기 중에 대통령, 국회의원, 지방의회의원 및 다른 지방자치단체의 장에 선출될 수 있는 가능성을 원천적으로 봉쇄하고 있었던 것에 비하여 이 사건 규정은 지방자치단체의 장이 그 임기 중이라도 대통령선거와 국회의원선거, 지방의회의원선거 및 다른 지방자치단체의 선거에 출마할 수 있음을 전제로 하고 있으나, 지방자치단체의 장이 선거구역에 있어 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 경우에 한하여 공직사퇴의 시한을 통상의 경우인 선거일 전 60일12)(공선법 제53조 제1항 본
문)보다 훨씬 앞당겨 선거일 전 180일까지로 함으로써 그 제한을 가중하고 있다.
(3) 한편, 공선법 제53조 제1항에 대한 특별규정이라 할 수 있는 이 사건 규정이 없다고 하더라도, 지방자치단체의 장이 선거구역에 있어 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 경우 일반규정에 해당하는 공선법 제53조 제1항의 적용을 받게 되므로 지방자치단체의 장은 선거일 전 60일까지는 그 직을 사퇴하여야 한다.
(4) 참고로, 이 사건 규정에 대한 결정이 있을 당시 공선법상 각종 공직선거에 있어서의 사퇴시한을 유형화하면 다음과 같다.
① 180일 전 사퇴 | ② 60일 전 사퇴 | ③ 후보등록신청 전 사퇴 | ④ 사퇴 불필요 |
지방자치단체장이 관할구역이 같거나 겹치는 지역구 국회의원 선거에 입후보하는 때 | 공무원이 공직선거에 입후보하는 경우로서 ①,③,④ 이외의 경우 | * 국회의원이 지방자치단체장 선거에 입후보하는 때 * 지방의회의원이 다른 지방자치단체의 의회의원이나 장의 선거에 입후보하는 때 * 비례대표 국회의원선거, 비례대표 시·도의원선거, 보궐선거 | * 국회의원이 대통령선거·국회의원선거에 입후보하는 때 * 지방자치단체의 의회의원이나 장이 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장의 선거에 입후보하는 때 |
3. 이 사건 규정의 입법목적
헌법재판소는 이 사건 규정의 입법목적을 선거의 공정성과 공직의 직무전념성의 확보에 있는 것으로 보고 있다. 즉 지방자치단체의 장이 그 관할
구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하는 경우, 그 직위를 이용하여 다른 입후보 희망자가 가지지 못하는 여러 가지 정보를 수집, 활용하거나 부하직원을 선거운동에 이용할 염려가 있고, 자신의 당선에 유리하도록 불공정한 법제정이나 법집행·행정집행을 할 소지도 있는 등 그 지위와 권한을 자기의 선거운동에 남용 또는 악용할 가능성이 있으며, 이것은 곧바로 선거의 공정을 해치게 된다. 또한 지방자치단체의 장이 그 직을 보유한 채로 공직선거에 입후보할 수 있도록 한다면 이는 공무원의 직무전념의무(국가공무원법 제56조, 지방공무원법 제48조 참조)와도 상충된다는 것이다. 한편 이와 같은 입장은 이미 ‘공무원으로서 공직선거의 후보자가 되고자 하는 자는 선거일 전 90일까지 그 직을 그만두도록 한 것의 위헌여부’가 문제되었던 舊 공선법13)제53조 제1항 본문 및 제1호의 위헌확인 사건에서도 이미 판시14)된 바 있다. 다만 이 사건 결정의 경우 헌법재판소는 이 사건 규정이 추구하는 두 가지 입법목적 중에서도 ‘직무의 전념성’보다
는 ‘선거의 공정성’에 더 큰 비중을 두어져 있는 것으로 이해하고 있다.15)
4. 이 사건 규정이 평등권을 침해하는지 여부
(1) 선거에 있어서의 평등원칙의 의미
헌법재판소는 민주주의국가에서 선거에 있어서의 평등의 중요성을 강조하고 있다. 우리 헌법은 제11조 제1항 제1문에서 “모든 국민은 법 앞에 평등하다.”고 규정함으로써 일반적 평등원칙을 선언하고, 이어 동항 제2문에서는 ‘정치적 영역’에서의 차별금지를 규정하고 있을 뿐만 아니라 제41조 제1항에서는 “국회는 국민의 보통·평등·직접·비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다.”라고 규정함으로써 대의민주주의에 있어 핵심적 역할을 수행하는 국회를 구성함에 있어 기회의 균등과 평등선거의 원칙이 준수될 것을 특별히 요구하고 있다. 평등원칙은 원칙적으로 입법자가 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급하거나 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금지하고 있다. 평등권이 요구하는 평등은 절대적 평등이 아니고 합리적으로 근거 있는 차별을 허용하는 상대적 차별을 의미한다. 따라서 본질적으로 같은 것을 다르게 취급하였다고 하여 그것이 곧 평등권에 위반되는 것은 아니고, 차별대우가 헌법적 정당성을 갖지 못하는 경우, 즉 자의적인 경우에 평등권에 위반된다(헌재 1999. 5. 27. 98헌마214 , 판례집 11-1, 675, 708 참조). 따라서 선거에 있어서 요구되는 평등이 준수되고 있는지는 차별대우의 합리성 유무에 달려 있게 된다.
(2) 이 사건 규정의 평등관련성
이 사건 규정과의 관계에서 일반규정이라 할 수 있는 공선법 제53조 제1항은 자신의 지위와 권한을 선거운동에 남용할 우려가 있는 공무원 등의 일정 집단에 대하여 선거일 전 60일까지 그 직을 그만두도록 함으로써 선거의 공정성과 공무원의 직무전념성을 확보하려는 목적을 띠고 있다. 따라서 이 사건 조항과 공선법 제53조 제1항은 그 입법목적이라는 측면에서 일치된다.
또한 헌법재판소는 공선법 제53조 제1항에서 열거한 공무원의 인적 집단과 지방자치단체의 장은 본질적으로 같은 것으로서 같이 취급되어야 할 것이라고 판시(헌재 1999. 5. 27. 98헌마214 , 판례집 11-1, 675, 708)한 바 있다.
이 사건 조항의 경우, 지방자치단체의 장이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보할 경우 그 직을 위 ‘선거일 전 60일’보다 훨씬 앞당겨 ‘선거일 전 180일’까지 사퇴하도록 함으로써 선거일 전 60일까지 사퇴하여 입후보할 수 있는 다른 공무원에 비하여 지방자치단체의 장을 상대로 그 피선거권에 있어서의 차별대우를 행하고 있다. 비록 지방자치단체의 장이 공직을 이용해 사전선거운동을 행할 가능성이 있고 그로 인해 선거의 공정성이 위협받을 수 있음을 부정할 수는 없지만 이러한 염려는 다른 공무원의 경우에도 동일하게 발생하는 것이라고 보아야 하기 때문에 지방자치단체장과 그 밖의 다른 공무원 사이에서 피선거권을 제한함에 있어 이 사건 규정에서처럼 중대한 차별을 해야 할 본질적인 차이가 과연 존재하는 것인지가 문제된다.
결국 이 문제는 이 사건 규정에 의해 이루어지고 있는 정도의 차별을 정당화할 수 있는 사유들이 존재하는지 여부에 대한 검토로 귀착되게 된다.
(3) 차별을 정당화하는 사유의 존재여부
헌법재판소는 이 사건 조항이 선거의 공정성확보라는 입법목적 달성을 위하여 공선법 제53조 제1항의 선거일 60일 전 사퇴에서 훨씬 더 나아가 선거일 180일 전 사퇴라는 수단을 택한 점에 있어서 그러한 차별을 둘만한 합리적 이유가 있는지에 관하여는 다음과 같은 의문을 제기하고 있다.
첫째, 설령 이 사건 규정이 없다고 하더라도 지방자치단체의 장 역시 일
반규정이라 할 수 있는 공선법 제53조 제1항의 적용을 받게 되는바, 공선법 제53조 제1항은 국가공무원과 지방공무원의 경우 원칙적으로 선거일 전 60일까지 사퇴하도록 함으로써 지방자치단체장의 직위를 이용한 사전선거운동의 위험성 즉, 선거의 공정성을 해칠 위험성과 직무전념성의 침해가능성을 선거일 전 60일부터 봉쇄하고 있다.
둘째, 일반규정인 공선법 제53조 제1항의 적용을 받음으로써 청구인들과 같은 지방자치단체의 장이 지역구 국회의원선거에 출마하고자 하는 경우 선거일 전 180일부터 선거일 전 60일까지 약 4개월 동안 더 지방자치단체의 장으로 재직함으로써 그 기간 동안 선거와 관련하여 부당한 이익을 누릴 염려가 있음을 부정할 수는 없으나, 이미 공선법은 다른 규정들을 통해 그러한 위험성의 발생가능성을 차단하고 있다.
① 공선법은 “선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다”고 규정하고(제59조), 이를 위반하였을 경우 선거운동기간위반죄(제254조16)제2항, 제3항)로 형사처벌함으로써 선거운동기간 전에는 일체의 선거운동을 금지하고 있다.
② 그 지위를 남용하여 사전선거운동을 할 개연성이 큰 지방자치단체의 장의 경우, 공선법 제86조 제3항17)전단은 지방자치단체의 사업계획·추진
실적 기타 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물에 대해 원칙적으로 분기별로 1종 1회를 초과하여 발행·배부 또는 방송할 수 없도록 제한하면서, 법령에 의하여 발행·배부 또는 방송하도록 규정된 홍보물을 발행·배부 또는 방송하는 행위나 특정사업을 추진하기 위하여 관계주민의 동의를 얻기 위한 행위, 집단민원이나 긴급한 민원이 발생하였을 때 이를 해결하기 위한 행위 등의 경우에만 예외로 함으로써 선거의 공정성과 직무전념성을 확보하고 있다.
③ 더욱이 공선법은 지방자치단체의 장이 실적찬양성 홍보물을 남발함으로써 사전선거운동을 행하는 것을 특별히 제한하고 있는 것 외에도 공무원이 선거에 영향을 미치는 일정한 행위를 일반적으로 금지하고 있다. 즉 공선법 제86조 제1항18)은 공무원에 대해 소속직원 또는 선거구민에게 교육
기타 명목여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함)의 업적을 홍보하는 행위나 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위 또는 정당 또는 후보자에 대한 선거권자의 지지도를 조사하거나 이를 발표하는 행위를 하는 것을 금지하고 있다.
(4) 이 사건 규정에 의해 초래되는 불합리한 상황
이상에서 살펴 본 바와 같이 이 사건 규정이 달성하고자 하는 입법목적은 공선법상의 다른 규정들을 통해 이미 광범위하게 방지되고 있다는 점에서 그 합헌성에 의문을 야기시키고 있다. 그에 더하여 이 사건 규정은 납득하기 어려운 불합리한 상황들을 초래함으로써 그 위헌성을 증폭시키고 있다.
① 지방자치단체의 장의 지역구 국회의원 재·보궐선거에 대한 입후보차단효과
이 사건 결정이 있을 당시의 규정에 따르면, 지역구 국회의원의 보궐선거와 재선거는 그 선거의 실시사유가 전년도 10월 1일부터 3월 31일까지의 사이에 확정된 때에는 4월 중 마지막 목요일에 실시하고, 4월 1일부터 9월 30일까지의 사이에 확정된 때에는 10월 중 마지막 목요일에 실시하도록 법정되어 있다(공선법 제35조 제1항 제1호). 따라서 재·보궐선거일인 4월과10월의 마지막 목요일 이후에(이 때부터 재·보궐선거일까지의 기간은 180일에 미치지 못한다) 재·보궐선거의 실시사유가 확정되는 경우, 예컨대 1월 1일이나 6월 1일에 재·보궐선거의 실시사유가 확정되어 그 해 4월 마지막 목요일이나 10월 마지막 목요일에 선거가 실시되는 경우, 지방자치단체의 장은 사퇴시한인 ‘선거일 전 180일까지’라는 시한을 준수하는 것이 불가능하게 되어 아예 재·보궐선거에 입후보조차 할 수 없는 결과가 나타난다.
이 사건 규정은 결과적으로 지방자치단체의 장으로 하여금 선거일로부터 180일이라는 긴 기간 전에 미리 사퇴하도록 함으로써 입후보가 봉쇄될
수 있는 즉 피선거권이 박탈될 수 있는 지역구 국회의원 재·보궐선거의 범위를 확대시키는 결과를 초래하고 있다.
② 장기간의 행정공백의 초래
지방자치단체의 장이 사퇴함으로써 궐위되는 경우에 실시되는 지방자치단체의 장의 보궐선거는 전년도 10월 1일부터 3월 31일까지의 사이에 그 선거의 실시사유가 확정된 때에는 4월 중 마지막 목요일에 실시하고, 4월 1일부터 9월 30일까지의 사이에 그 선거의 실시사유가 확정된 때에는 10월 중 마지막 목요일에 실시한다(공선법 제35조 제2항 제1호). 한편 지방자치단체의 장의 사퇴로 인한 보궐선거의 선거일이 국회의원임기만료에 의한 선거기간 개시일 전 40일부터 선거일 후 50일까지의 사이에 있는 때에는 당해 임기만료에 의한 선거의 선거일부터 50일 후 첫 번째 목요일에 그 보궐선거를 실시하도록 하고 있다(공선법 제203조 제3항 단서). 예컨대 2004. 4. 15.에 실시될 예정인 제17대 국회의원선거에 위 조항들을 적용할 경우, 청구인들은 사퇴마감시한인 선거일 전 180일(2003. 10. 18.)에 임박하여 사퇴할 것으로 예상되므로, 공선법 제35조 제2항 제1호가 적용되는, 통상의 경우인 2004년 4월의 마지막 목요일(2004. 4. 29.)에 사퇴한 지방자치단체장의 보궐선거가 실시되는 것이 아니라, 공선법 제203조 제3항 단서가 적용되어 그 보궐선거일은 2004. 6. 10.이 되고, 그로 인해 지방자치단체의 장이 사퇴한 시점으로부터 최소한 7개월 25여 일에 걸친 행정공백이 발생하게 된다.
이와 같은 결과는 이 사건 조항이 아닌 일반조항인 공선법 제53조 제1항의 적용을 받음으로써 2004. 2. 15. 무렵에 사퇴한다고 할 경우에 발생하게 될 행정공백기간 약 3개월 25일 정도와 비교할 때 지나치게 장기간의 행정공백을 초래하는 것으로서 지방자치행정의 혼란과 비효율성을 가중시키는 결과를 초래한다.19)
그리고 국회의원과 지방자치단체의 장의 임기가 각 4년으로 동일하여 국회의원과 지방자치단체장의 임기가 언제나 똑같은 시간 간격을 두고 진행하게 되며,20)또한 지역구 국회의원선거의 선거일과 지방자치단체의 장의 보궐선거일이 법정되어 있기 때문에 이 사건 조항으로 인해 발생하는 지방행정에 있어 공백기간의 장기화 현상은 지역구 국회의원선거가 있을 때마다 항상 발생하게 된다.
지방자치단체의 장은 당해 지방자치단체를 대표하고, 그 사무를 통할하며(지방자치법 제92조), 나아가 당해 지방자치단체의 사무뿐만 아니라 법령에 의하여 그 지방자치단체의 장에게 위임된 사무를 관리하고 집행한다(동법 제94조). 또한 지방자치단체장은 소속 직원을 지휘·감독하고 법령과 조례·규칙이 정하는 바에 의하여 그 임면·교육훈련·복무·징계 등에 관한 사항을 처리하고(동법 제96조), 지방의회와의 관계에 있어서도 지방의회의 의결에 대한 재의요구권과 제소권·예산상 집행 불가능한 의결의 재의요구권·긴급시의 선결처분권 등을 가지고 있다(동법 제98～100조). 이와 같이 지방자치단체의 장은 지방자치단체를 대표할 뿐만 아니라 지방자치단체가 수행해야 할 제반 행정기능을 총괄하는 지위에 있으므로, 지방자치제도를 정착·발전시키기 위해서는 가급적 지방자치단체의 장의 부재기간을 단축시키는 것이 바람직한 것이다.
(5) 외국의 입법례에 대한 검토
미국이나 일본의 입법례에 의할 경우에도 이 사건 규정의 정당성을 이끌어내는데 참고가 될 수 있는 조항들을 찾기는 어렵다.
또한 일본의 경우, ‘입후보를 위한 공무원의 퇴직’에 관한 조항인 일본 공선법 제90조는 공직의 후보자로 될 수 없는 공무원이라 할지라도 중의원소선거구선출의원의 선거에서 후보자의 입후보의 신청 등을 규정한 조항들에 따른 신청서를 제출함으로써 공직의 후보자가 된 때에는 당해 공무원의 퇴직에 관한 법령의 규정에도 불구하고 그 신청서를 제출한 날에 당해 공무원직에서 사직한 것으로 본다. 중의원선거에 있어서 위 신청서는 당해 선거기일의 공시 또는 고시가 있은 날에 제출하도록 하고 있으며(일본 공선법 제86조 제1항), 총선거의 기일은 적어도 20일 전까지 공시하도록 하고 있다(일본 공선법 제31조). 따라서 일본의 공선법규정에 따를 경우 중의원선거출마를 위한 공무원의 당연사직시한은 선거일로부터 기산할 때 우리의 경우보다 훨씬 짧으며, 더욱이 지방자치단체의 장과 다른 공무원을 차별하는 규정은 두고 있지 않다.
(6) 소결론
이상과 같은 사정들을 종합하여 보면, 지방자치단체의 장의 경우 이 사건 규정에 의하지 아니하더라도 공선법 제53조 제1항에 따라 선거일 전 60일까지 사퇴하도록 강제되고 있으며, 그 이전이라 할지라도 선거운동기간을 위반한 행위를 처벌하는 규정(공선법 제59조, 제254조 제2항, 제3항)이나 실적찬양성 홍보물의 발행 등을 제한하는 규정(공선법 제86조 제3항)
또는 공무원의 선거에 영향을 미치는 행위를 금지하는 규정(공선법 제86조 제1항) 등을 통해 지방자치단체의 장에 의해 사전선거운동이 행해질 가능성이 광범위하게 방지되고 있으므로, 그에 더하여 특별히 이 사건 규정과 같이 지방자치단체의 장의 사퇴시한을 훨씬 앞당겨 규정해야 할 합리적인 이유를 발견하기 어렵다.
또한 지방자치단체의 장이 선거일 전 180일부터 선거일 전 60일까지 그 직위를 이용하여 행할지도 모르는 사전선거운동의 가능성이 이미 공선법상의 다른 규정들에 의해 차단되고 있는 한, 그 기간동안 지방자치단체의 장이 직무수행 과정에서 사실상의 이익을 향유한다 하여도 그 직무집행이 정당한 이상 그러한 이익은 직무수행에 당연히 수반되는 자연스러운 현상일 뿐이지 비난의 대상은 아니라고 보는 것이 민주주의에 대한 올바른 이해라고 보아야 할 것이다. 그리고 공선법 제53조 제1항 단서가 국회의원선거에서 국회의원이 그 직을 가지고 입후보하는 경우와 지방의회의원선거와 지방자치단체의 장의 선거에 있어서 당해 지방자치단체의 의회의원이나 장이 그 직을 가지고 입후보하는 경우에는 “선거일전 60일까지”라는 조기사퇴규정의 적용을 배제하고 있는 점에 비추어 볼 때 우리 법체계는 그와 같은 정당한 사실상 이익의 향유를 이미 법적으로 승인하고 있는 것으로 볼 수 있을 것이다.
그렇다면, 이 사건 조항이 지방자치단체의 장에 대해 조기사퇴를 강제하는 것은 다른 공무원과의 관계에서 지방자치단체의 장을 합리적 이유 없이 차별하는 것으로서 평등원칙에 위배되는 것이다.
5. 이 사건 규정이 공무담임권을 침해하는지 여부
(1) 이 사건 규정의 공무담임권 관련성
이 사건 규정은 청구인들의 공무담임권을 두 방향에서 제한하는 효과를 발휘하고 있다.
1) 먼저, 이 사건 규정은 지방자치단체의 장이 선거구역에 있어 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 경우에 한해 공직사퇴의 시기를 선거일전 180일까지로 하고 있을 뿐 지방자치단체의 장이 지역구국회의원선거에 출마하는 것 자체를 금
지하고 있는 것은 아니다. 그러나 선거에 출마하기 위해 갖추어야 할 요건을 다른 사람에 비해 엄격하게 하여 출마여부의 결정에 상당한 영향을 미침으로써23)청구인들의 피선거권에 제한을 가하고 있다.
우리 헌법은 제1조 제2항에서 “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.”고 규정함으로써 국민주권의 원리를 천명하고 있다. 민주국가에서의 국민주권의 원리는 무엇보다도 대의기관의 선출을 의미하는 선거와 일정사항에 대한 국민의 직접적 결단을 의미하는 국민투표에 의하여 실현된다. 특히 선거는 오늘날의 대의민주주의에서 주권자인 국민이 주권을 행사할 수 있는 가장 의미 있는 수단이며, 모든 국민이 선거권과 피선거권을 가지며 균등하게 선거에 참여할 기회를 가진다는 것은 민주국가에서 국가권력의 민주적 정당성을 담보하는 불가결의 전제이다. 따라서 공무담임권의 내용을 이루는 피선거권을 제한하는 것은 이를 정당화하는 사유가 존재할 경우에만 허용될 수 있으며, 설령 제한될 수 있다 할지라도 불가피한 최소한의 정도에 그쳐야 한다(헌재 1991. 3. 11. 90헌마28 , 판례집 3, 63, 81 참조).
2) 다른 한편, 이 사건 규정은 지방자치단체의 장이 지역구 국회의원선
선거로 공직에 취임하며 그 임기가 보장되어 있는 선거직 공무원의 경우 헌법 제25조가 보장하는 공무담임권은 공직취임의 권리만을 보장하는 것이 아니라 원칙적으로 그 임기 동안 정당한 이유 없이 공직을 박탈당하지 않고 그 직을 유지할 수 있는 권리를 포함한다는 것이 우리 재판소의 입장이다.24)나아가 선거직 공무원인 지방자치단체장이 이 사건에서와 같이 정치적 개성신장을 위하여 지역구 국회의원 선거에 입후보함으로써 전직(轉職)을 시도하는 경우 그로 인해 선거의 공정성에 영향을 미친다거나 지방자치단체의 장으로서의 직무수행에 지장을 초래하지 아니하는 적정한 시기까지는 유효하게 공직을 수행할 수 있는 권리도 공무담임권의 보호영역에 속하는 것으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 규정이 지역구 국회의원 선거에 출마하고자 하는 지방자치단체의 장에 대해 정당한 사유도 없이 합리적으로 요구할 수 있는 사퇴시한보다 지나치게 일찍 사퇴하도록 강제하는 것이라면, 청구인들이 지방자치단체의 장으로서 직무를 수행하는 것이 청구인들이 입후보하고자 하는 지역구 국회의원선거의 실시와 양립할 수 있는 적정한 시기까지 청구인들이 지방자치단체의 장으로서 그 직무를 유지할 수 있는 헌법상의 권리인 공무담임권을 제한하는 결과가 된다.
따라서 이와 같은 측면에서도 이 사건 규정이 합헌적인 것이기 위해서는 기본권제한을 위한 제 요건을 충족시켜야 한다.
(2) 기본권제한을 위한 전제조건
이 사건 조항은, 선거일 전 60일까지 사퇴하면 되는 다른 공무원과 비교해 볼 때 지방자치단체장의 사퇴시기를 현저하게 앞당김으로써 청구인들의 공무담임권(피선거권)에 대하여 제한을 가하고 있는 규정이므로 법치국가원리로부터 도출되는 원리인 기본권제한을 위한 비례의 원칙(과잉금지원칙)을 준수하여야 함은 물론이다. 즉, 입법목적이 정당하여야 하고(입법목적의 정당성), 입법자가 선택한 수단이 의도하는 입법목적을 달성하고 촉진하기에 적합해야 하며(방법의 적절성), 입법목적을 달성하기에 똑같이 효율적인 수단 중에서 가장 기본권을 존중하고 적게 침해하는 수단을 사용해야 하고(침해의 최소성), 법률에 의하여 국민에게 야기되는 효과인 기본권침해의 정도와 법률에 의하여 실현되는 공익의 비중을 전반적으로 비교형량하였을 때 양자사이의 적정한 비례관계가 성립해야 한다(법익의 균형성).
(3) 목적의 정당성과 수단의 적합성
민주주의에서 선거의 기회균등을 통한 공정성을 확보하는 것은 국가가 입법을 통하여 추구할 수 있는 정당한 공익이자 헌법 제116조 제1항에 규정된 국가의 의무이기도 하며, 또한 지방자치행정의 원활을 도모하기 위한 지방자치단체장의 직무전념성 확보 역시 기본권제한입법이 추구할 수 있는 입법목적에 해당하는 것이므로, 앞서 본 이 사건 조항의 입법목적은 정당하다고 할 수 있다.
또한, 지방자치단체의 장의 사퇴시기를 앞당기면 앞당길수록 선거의 공정을 해칠 위험성이 줄어들 것이라는 입법자의 판단은 경험칙(經驗則)에 비추어 수긍할 수 있는 것이므로, 이 사건 조항이 입법목적 달성을 위해 선택한 수단의 적정성은 일응 긍정된다.
(4) 침해의 최소성과 법익의 균형성
위에서 이미 살펴 본 바와 같이, 이 사건 조항이 없다고 하더라도 공선법 제53조 제1항이 지방자치단체장으로 하여금 선거일 전 60일까지는 사퇴하도록 함으로써 선거의 공정성과 직무전념성을 확보하고 있으며, 지방자치단체의 장으로 재직하면서 사전선거운동을 통해 누릴지도 모를 부당한
이익은 사전선거운동을 금지하고 이에 위반시 형사처벌하는 공선법 제59조, 제254조 제2, 3항에 의해 차단되고 있고, 공선법 제86조 제3항 전단은 지방자치단체의 사업계획·추진실적 기타 지방자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물에 대해 원칙적으로 분기별로 1종 1회를 초과하여 발행·배부 또는 방송할 수 없도록 제한하고 있으며, 또 공선법 제86조 제1항은 공무원에 대해 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함)의 업적을 홍보하는 행위나 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위 또는 정당 또는 후보자에 대한 선거권자의 지지도를 조사하거나 이를 발표하는 행위를 하는 것을 금지하고 있다.
또한, 이 사건 조항은 지방자치단체의 장이 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 경우에 한해 공직사퇴의 시기를 선거일 전 180일까지로 앞당겨 선거에 출마하기 위해 갖추어야 할 요건을 다른 사람에 비해 엄격하게 함으로써 청구인들의 피선거권에 제한을 가함과 동시에, 다른 한편 지방자치단체의 장으로서 공직을 유지할 공무담임권도 제한하고 있다. 이와 같이 이 사건 조항은 지방자치단체장인 청구인들의 기본권을 두 방향에서 강하게 제한하는 반면, 그 조항을 통하여 달성하고자 하는 공익의 실현정도는 미미하다. 이미 살펴 본 바와 같이 공선법이 이 사건 조항 이외에도 다른 여러 조항들을 통하여 선거의 공정성과 직무전념성을 달성할 수 있도록 규정하고 있기 때문에, 이 사건 조항이 선거일 전 180일까지 사퇴하도록 하는 수단을 통해 현실적으로 달성할 수 있는 법률적 효과는 그리 크다고 할 수 없다.
결국, 이 사건 조항은 다른 조항들에 의해서도 충분히 달성될 수 있는 선거의 공정성과 직무전념성이라는 입법목적을 넘어서 과도하게 청구인들과 같은 지방자치단체장의 기본권을 제한하고 있다고 할 것이다.
그렇다면, 이 사건 조항은 선거의 공정성과 직무전념성이라는 입법목적 달성을 위해 청구인들의 기본권을 덜 제한하는 적절한 수단들이 이미 공선법에 존재하고 있음에도 불구하고 불필요하고 과도하게 청구인들의 공무담임권을 제한하는 것이라 할 것이므로 침해의 최소성 원칙에 위반되고, 이 사건 조항이 입법목적달성에 기여하는 정도는 미미한 반면 이 사건 조항으
로 인하여 침해되는 청구인들의 기본권은 민주주의에서 최대한 존중되어야 할 피선거권 내지 지방자치단체의 장의 직무수행권을 내용으로 하는 공무담임권으로서 이 사건 조항에 의해 청구인들에게 야기되는 효과인 기본권침해의 정도는 매우 중대하므로, 이 사건 조항에 의해 실현되는 공익과 그로 인해 청구인들이 입는 기본권 침해의 정도를 비교형량할 경우 양자간에 적정한 비례관계가 성립하였다고 할 수 없어 법익의 균형성 원칙에도 위배된다.
6. 이 사건 결정의 의의와 후속경과
(1) 이 사건 결정의 의의
이 사건 결정은 헌법재판소가 선거에 있어서의 평등원칙의 준수를 엄격하게 요구하고 있음을 보여주고 있다. 특히 헌법재판소는 지방자치단체의 장을 포함한 공무원이 그 직을 보유한 채로 공직선거에 입후보할 경우 그 지위와 권한을 선거에 이용할 수 있는 가능성을 배제할 수 없고 그에 따라 선거일 전 일정시한까지 조기사퇴 하도록 하는 규정을 두는 것에 대해서는 원칙적으로 합헌으로 보고 있지만25)그럴 경우에도 사퇴시한에 있어서의 차별은 이를 정당화할 수 있는 사유가 존재할 경우에만 평등원칙이라는 관점에서 합리화될 수 있음을 이 결정을 통해 밝히고 있다.
무엇보다 이 사건 심판대상이 된 조항은 외형상 지방자치단체의 장과 다른 공무원을 직접적인 차별대상으로 하는 것이지만, 지방자치단체의 장이 자신이 관할하는 지역에서 국회의원선거에 출마할 경우 현역 국회의원의 가장 강력한 경쟁자가 되리라는 것은 어렵지 않게 예상할 수 있으므로 이 사건 차별규정에 따른 최대의 수혜자는 선거입법권을 가진 국회의원 바로 자신들이다. 결론적으로 이 사건 결정은 그와 같이 입법자 자신의 이해관계가 걸려 있는 영역에서 입법자 자신에게 유리한 방향으로 이루어지는 차별에 대해서는 이른바 “무지의 베일”(the veil of ignorance)의 요청으로부터의 일탈여부라는 관점에서 엄격한 심사의 대상이 된다는 점, 특히 그러한 차별을 정당화하는 특별한 사정이 없는 한 합헌성을 인정받기 어렵다는
점을 시사하고 있다할 것이다.
(2) 후속경과
이 사건 결정이 있은 후 입법자는 2003. 10. 30. 법률 제6988호에 의해 이 사건 심판대상규정인 공선법 제53조 제3항의 사퇴시한인 “선거일 전 180일까지”를 “선거일 전 120일까지”로 개정하였다. 이로써 지방자치단체의 장의 사퇴시한은 종전보다 60일이 단축되었으나 다른 공무원의 경우와 비교할 때 여전히 그 2배에 이르는 120일 전까지 사퇴하도록 강요받고 있다. 이에 이 사건 청구인들은 새로 개정된 위 조항에 대해서도 2003. 10. 31. 헌법소원( 2003헌마758 )을 제기하였고 현재 이 사건은 헌법재판소의 심리 중에 있다.
이와 관련해 일부 언론은 헌법재판소의 이 사건 결정의 취지가 지방자치단체의 장의 경우에는 그 사퇴시한을 다른 공무원의 경우와 마찬가지로 60일로 정할 것을 요구한 것으로 이해하는 전제에서 개정된 법규정이 헌법재판소의 결정취지를 무시한 입법이라는 비판을 하고 있다.26)두 사안의 차별성이 단지 사퇴시한에 있어서의 차이에 불과하다는 점에서 볼 때 이 사건 결정이 개정규정의 합헌성여부를 판단함에 있어 중요한 근거로 작용할 수 있다는 점을 부정하기는 어려울 것이다. 그러나 이 사건 결정의 취지가 지방자치단체의 장의 사퇴시한을 다른 공무원의 경우와 반드시 동일하게 할 것만을 요구하고 있는 것으로 이해할 것은 아니다.
무엇보다 이 사건 결정이 심판대상으로 삼고 있는 것은 ‘선거일 전 180일까지로 한 사퇴시한’ 그 자체일 뿐이므로 개정법률에 대한 판단까지 포함하고 있는 것으로 보기에는 무리가 있다는 점이다. 특히 이 사건 결정은 그 이유에서 지방자치단체의 장과 다른 공무원 사이에 피선거권의 제한에 있어 본질적인 차이가 존재한다고 보기 어렵다는 점을 확인한 뒤 지방자치단체의 장의 경우 공선법상의 다른 규정들을 통해 사전선거운동이 행해질
가능성이 광범위하게 방지되고 있어 사퇴시한을 훨씬 앞당겨 규정해야 할 합리적인 이유를 발견하기 어렵다고 판시하고 있으나, 이러한 판단은 이 사건 심판대상규정이 사퇴시한으로 설정한 “선거일 전 180일” 이라는 시점에서 채택된 관점일 뿐이다. 이 시점에서 볼 때 지방자치단체의 장이 다른 공무원과 비교해 선거의 공정성에 영향을 미칠 가능성 내지 위험성은 강제사퇴를 위한 시점이 선거일로부터 비교적 멀리 떨어져 있음으로 인해 이 사건 규정의 합헌성여부를 평가함에 있어서 고려되어야 할 요소라는 관점에서 볼 때 그 비중이 상대적으로 크다고는 할 수 없을 것이다. 하지만, 선거일에 근접해가면 갈수록 그러한 가능성 내지 위험성이 갖는 의미와 진지성은 점차 무시할 수 없는 현실적 의의를 갖게 되며 그에 따라 그러한 가능성 내지 위험성이라는 요소에 대한 고려의 정도도 상대적으로 달라질 수 있는 것이다. 따라서 이 사건 결정의 취지가 곧 개정법률에 대한 先판단을 미리 제시하고 있는 것으로 성급히 판단할 것은 아니며, 오히려 개정규정에 따른 사퇴시한이 합헌인가의 여부는 지방자치단체의 장과 다른 공무원간에 존재하는 선거에 대한 영향력에 있어서의 차이라는 관점을 고려할 때 선거일 전 120일경에 그러한 영향력이 현실화되는 것으로 판단한 입법자의 예측이 합리적인 예측인가의 여부, 즉 개정법률규정에 따른 사퇴시한의 차별이 합리적인 차별로 간주될 수 있는 것인지의 여부에 달려 있다고 볼 것이다.