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- 피의자에 대한 구속영장청구 등에 관련된 입법형성권의 한계 -
(헌재 2003. 12. 18. 2002헌마593 판례집 15-2하, 637)
김 시 철＊1)
1. 違憲法律審判의 審査基準이 될 수 있는 ‘憲法原則’을 인정하기 위한 요건
2. 전반적인 사항을 규율하는 憲法的 一般規定과 구체적인 사항을 규율하는 憲法的 特別規定과의 관계
3. 입법자가 搜査機關의 被疑者에 대한 强制處分에 관한 헌법적 특별규정인 헌법 제12조 제3항을 준수하는 경우 그 立法形成權의 範圍와 이에 관한 違憲性審査基準 (恣意禁止原則)
4. 수사기관의 피의자에 대한 강제처분에 관한 이 사건 법률조항이 형식적ㆍ실질적인 측면에서 헌법 제12조 제3항 소정의 ‘令狀主義’에 위배되었는지 여부
5. 本質的으로 同一한 두 개의 比較集團이 존재한다고 볼 수 없는 경우 평등원칙위반을 인정할 수 있는지 여부
6. 청구인이 법률규정 자체의 위헌성을 다투는 취지가 아니라 구체적 재판에 적용된 법률규정의 해석문제만을 다투는 주장을 한 경우 이를 헌법재판소의 심판사항으로 볼 수 있는지 여부
이 사건 심판대상은 형사소송법(이하, ‘법’이라 한다) 제201조 제1항(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것, 이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 중 본문의 위헌여부로서 그 구체적인 내용은 다음과 같다.
1. 이 사건 법률조항
「피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제70조 제1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할 지방법원 판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할 지방법원 판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다.」
2. 관련규정
법 제70조 ① 법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다.
1. 피고인이 일정한 주거가 없는 때
2. 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있는 때
3. 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때
가. 수사기관은 2001. 7.경 청구인의 국가보안법위반 등 피의사실에 관련하여 청구인의 주거지에 수 차례 출석요구서를 발송하였는데 청구인은 이에 응하지 아니하였고, 검사는 2001. 8. 6.경 관할 지방법원 판사로부터 체포영장을 발부받았다.
나. 한편, 사법경찰관이 2002. 7. 10. 위 체포영장에 근거하여 청구인을 체포한 다음 검사가 판사에게 구속영장을 청구하였는데, 판사는 법 제201조의 2의 규정에 따른 피의자심문을 한 다음, 같은 해 7. 13. 법 제201조 제1항의 구속사유가 인정되지 아니한다는 등의 이유로 위 영장청구를 기각하였다.
다. 그 후 검사는 2002. 8. 9. 동일한 범죄사실에 관련하여 법 제201조 제1항의 규정에 따라서 청구인에 대한 구속영장을 다시 청구하였는데, 그 청구서에는 같은 조 제5항 소정의 구속영장 재청구의 취지 및 이유 등이 기재되어 있었다. 한편, 위와 같이 재청구된 구속영장에 관하여 판사는 법 제201조의 2에 따른 피의자심문을 한 다음, 같은 해 8. 20. 그 구속사유가 인정된다는 이유로 영장을 발부하였다.
라. 이에 대하여 청구인은 법 제201조 제1항 소정의 구속사유가 인정되지 아니한다는 이유로 법원에서 제1차로 구속영장을 기각한 피의자에 관하여 검사가 다시 구속영장을 청구하는 사안에 대하여는 최초 구속사유에 實質的 加重要件을 追加하는 것이 憲法的 要求임에도 불구하고, 법 제201조 제1항은 이러한 가중적 요건을 규정하지 아니함으로써 청구인의 신체의 자유, 평등권, 행복추구권, 인격권 등을 침해하고 있다고 주장하면서 2002. 9. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
가. 청구인의 주장
(1) ‘被疑者에 대한 再拘束’ 등에 관하여 請求人이 主張하는 原則
청구인은 ‘법은 수사단계에서 한번 체포ㆍ구속되었던 사람을 재체포ㆍ재구속하는 경우, 최초의 체포ㆍ구속사유에 일정한 요건을 가중하는 것을 원칙으로 하고 있다.’라고 전제하고, 이 사건 법률조항이 이러한 원칙을 위반함으로써 아래와 같이 청구인의 신체의 자유, 평등권, 행복추구권 및 인격권 등을 침해하고 있다고 주장한다.
(2) 신체의 자유 침해
(가) 현행법을 살펴보면, ① 검사 등에 의하여 구속되었다가 석방된 피의자에 대한 법 제208조 제1항의 경우 ‘다른 중요한 증거를 발견한 경우’를 재구속이 가능한 사유로, ② ㉮ 체포ㆍ구속적부심사결정에 의하여 석방된 피의자에 대한 법 제214조의3 제1항의 경우 ‘피의자가 도망하거나 죄증을 인멸하는 경우’를, ㉯ 기소전 보석결정에 의하여 석방된 피의자에 대한 법 제214조의3 제2항의 경우 ‘도망한 때 등과 같이 열거적으로 기재된 특별한 사유’를 각각 재체포ㆍ재구속이 가능한 사유로 규정하고 있다.
(나) 그런데, 이 사건 법률조항의 경우 법원에 의하여 구속영장청구가 기각된 피의자에 관한 구속영장의 재청구에 대하여 가중적 요건을 규정하지 않고 있다.
(다) 한편, 현행법상 피의자에 대한 구속영장청구를 기각한 법원의 결정에 대하여는 항고나 재항고가 허용되지 않는데, 이 사건 법률조항으로 인하여 불복이 금지된 구속영장의 기각결정에 대하여 실질적으로 검사의 불복이 허용되고 법 제201조의2 소정의 ‘令狀實質審査制度’가 사실상 무력화되는 결과가 초래된다.
(라) 따라서, 최초의 구속영장청구와 동일한 요건에 따라서 영장을 재청구할 수 있도록 허용한 이 사건 법률조항은 청구인의 신체의 자유를 침해하는 위헌적 법률이다. 예비적으로, 이 사건 법률조항을 법원이 구속영장청구를 기각한 경우에도 검사가 가중적 요건 없이 다시 영장청구를 할 수 있다고 해석하는 것은 위헌이다.
(3) 평등권 침해
이 사건 법률조항에 근거한 판사의 기각결정은 피의자의 구속필요성이 인정되지 않는다는 법원의 결정이라는 측면에서, 구속적부심사절차상 법원의 ‘석방결정’과 본질적으로 동일함에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 구속영장청구에 관하여 판사의 기각결정을 받은 피의자와 구속적부심사절차에서 석방된 피의자를 차별하고 있다.
(4) 행복추구권 및 인격권 침해
이 사건 법률조항의 경우, ‘법원이 검사의 구속영장청구를 기각한 경우에는 법 제214조의3 제1항의 사유가 인정되는 경우에 한하여 검사가 다시 구속영장을 청구할 수 있다.’라는 취지로 해석하여야 한다. 그렇게 해석하지 않으면, 법원이 제1차로 피의자에 대한 구속영장청구를 기각한 이후에도 검사가 아무런 귀책사유가 없는 피의자에 대하여 다시 구속영장을 청구하고 법원이 이를 발부할 수 있고, 따라서 헌법 제13조 제1항 소정의 ‘一事不再理의 原則’에 위배되는 방식으로 당해 피의자의 헌법 제10조 소정의 행복추구권 및 인격권이 침해되는 결과를 초래하기 때문이다.
나. 법무부장관의 의견
이 사건 법률조항에 대한 헌법소원심판청구는 적법요건인 직접성ㆍ보충성ㆍ권리보호이익 등이 흠결되어 있기 때문에 부적법하고, 설령 이 사건 청구가 적법하다고 가정하더라도, 합리적인 입법형성권의 범위 내에서 제정된 이 사건 법률조항에 의하여 청구인의 주장과 같은 기본권침해가 발생한다고 볼 수 없다.
1. ‘憲法上 明文規定’과 각 명문규정들에 대한 종합적 검토 및 구체적인 논증 등을 통하여 도출될 수 있는 ‘憲法原則’만이 違憲法律審判의 審査基準이 될 수 있는데, 우선 수사단계에서 한번 체포ㆍ구속되었던 사람을 재체포ㆍ재구속하는 경우 반드시 최초의 체포ㆍ구속사유에 일정한 요건이 가중되어야 한다는 내용의 ‘憲法上 明文規定’은 없고, 설령 청구인의 주장과 같이 피의자 등에 대한 재구속의 요건 등을 가중하는 것이 헌법 제27조의 ‘公正한 裁判을 받을 權利’ 및 ‘無罪推定의 原則’ 등을 이어받아 이를 ‘法律的 次元’에서 구현할 수 있는 성질의 것이라고 하더라도, 이러한 사정만으로 청구인이 주장하는 ‘憲法原則’이 존재한다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌성은 관련된 헌법의 명문규정이나 확립된 헌법원칙 등에 위배되는지 여부에 따라서 결정되는 것이고, 이 사건 법률조항이 청구인의 독자적 논거에 위배되는지 여부에 의하여 결정되는 것은 아니다.
2. 수사기관의 피의자에 대한 구속영장청구에 관련된 이 사건 법률조항의 위헌성 여부는 憲法的 特別規定인 헌법 제12조 제3항의 ‘令狀主義’에 합치되는지 여부에 달려있고, 유죄판결이 확정되기 전에 당해 피의자의 ‘身體의 自由’가 제한되는 결과가 발생한다는 측면에 대해서는 헌법 제12조 제3항에 위배되는지 여부를 판단하는 것으로 족하며, 원칙적으로 一般規定인 헌법 제12조 제1항 및 제27조 제4항의 위반 여부 등을 별도로 판단할 필요는 없다.
3. 搜査機關의 被疑者에 대한 强制處分에 관한 법률을 제정함에 있어서 입법자는 憲法的 特別規定인 헌법 제12조 제3항을 준수하는 범위 내에서 우리 사회의 법현실, 수사관행, 수사기관과 국민의 법의식수준 등을 종합적으로 검토한 다음 구체적 사정에 따라서 다양한 정책적인 선택을 할 수 있고, 다만 이러한 立法形成權을 濫用하거나 그 範圍를 顯著하게 逸脫하여 당사자들의 기본권을 침해하게 된 경우에는 관련 법률들이 ‘恣意禁止原則’에 위배되어 헌법에 위반된다고 보아야 한다.
4. 이 사건 법률조항의 경우 拘束令狀의 再請求에 관련하여 검사로 하여금 判事에게 영장을 청구하도록 하고 判事가 구체적인 구속사유에 대하여 事前的 審査를 한 다음 그 영장의 발부여부를 결정하도록 규정하고 있기 때문에 形式的으로 ‘令狀主義’에 위배된다고 볼 수 없고, 또한 입법자가 재체포ㆍ재구속에 관하여 상대적으로 신중한 심사를 하도록 하는 입법목적을 구현하기 위하여 이 사건 법률조항에 근거한 구속영장의 재청구에 관하여 ‘절차적 가중요건’만을 규정하는 정책적 선택을 하였다는 사정만으로 立法形成權을 恣意的으로 행사하였다고 할 수는 없다.
5. 청구인은 ① 법원에 의하여 검사의 구속영장청구가 기각된 피의자와 ② 법원의 구속적부심사절차에서 ‘석방결정’이 있었던 피의자 사이에 차별취급이 존재한다고 주장하고 있지만, 현실적으로 구속되었는지 여부 등 그 전제가 되는 基本的 事實關係가 서로 다르고 특히 法律的 根據規定 뿐만 아니라 憲法的 根據規定까지도 相異한 별개의 절차를 거친 위 ①과 ②의 피의자들 사이에 本質的인 同一性이 인정될 수 없으며, 더욱이 이 사건의 경우 평등원칙위반을 인정하기 위한 전제조건인 相互 排他的인 ‘두 개의 比較集團’ 자체를 인정하기 어렵다.
6. 청구인이 형식적으로는 법원의 구속영장 발부라는 구체적 재판에 적용되는 이 사건 법률조항의 위헌성을 다투는 듯한 외관만을 갖추고서, 실질적으로는 具體的 裁判의 當否에 포함되는 단순한 法律의 解釋ㆍ適用에 관한 문제를 다투는 주장만 하는 경우, 이에 관련된 請求部分은 不適法하기 때문에 이에 대하여 헌법재판소가 본안판단을 할 필요가 없다.
가. 이 사건의 주요 쟁점 - 청구인이 주장하는 ‘원칙’의 성격
(1) 청구인은 ‘법은 수사단계에서 한번 체포ㆍ구속되었던 사람을 재체포ㆍ재구속하는 경우, 최초의 체포ㆍ구속사유에 일정한 요건을 가중하는 것을 원칙으로 하고 있다.’라고 전제한 다음, 이 사건 법률조항이 위 원칙을 위반함으로써 청구인의 신체의 자유 등을 침해하고 있다고 주장하고 있었기 때문에, 청구인의 논거를 단순한 當爲論으로 볼 것인지 아니면 이를 ‘憲法原則’으로 볼 것인지 여부가 주요 쟁점이었다. 일반적으로 위헌법률심판의 심사기준이 되는 헌법은 헌법전에 포함된 개별규정들의 총합만을 의미하는 것이 아니라 그 근저에 있는 憲法原則을 포함하고,1)따라서 憲法上 明文規定뿐만 아니라 명문규정들에 대한 종합적 검토 및 구체적인 논증 등을 통하여 도출될 수 있는 憲法原則의 경우도 위헌법률심판의 심사기준이 될 수 있기 때문이다.2)
(2) 憲法上 明文規定이 존재하는지 여부
그런데, 수사단계에서 한번 체포ㆍ구속되었던 사람을 재체포ㆍ재구속하는 경우 반드시 최초의 체포ㆍ구속사유에 일정한 요건이 가중되어야 한다는 내용의 憲法上 明文規定이 없는 것은 분명하므로, 청구인의 논거에 관한 정당성을 판단하기 위해서는 구체적인 논증에 기초한 헌법해석을 통하여 청구인 주장과 같은 헌법원칙이 도출될 수 있는지 여부를 검토해야 할 필요가 있을 것이다.3)
(3) 우리 헌법에서 청구인의 주장과 같은 憲法原則을 도출할 수 있는지 여부
이에 관하여 청구인은 구체적인 헌법적 논증을 하지 아니한 채 “청구인이 주장하는 내용을 포함한 법률규정의 경우 수사기관이나 법원으로 하여금 좀더 신중한 판단을 하도록 함과 동시에 법원 등의 판단에 의하여 석방된 피의자로 하여금 특별한 사정이 없는 이상 그 신체의 자유가 다시 제한되지 않을 것이라는 점을 예견할 수 있도록 함으로써, 당사자의 신체의 자유에 대한 침해가능성을 최대한 억제하고 무죄추정의 원칙을 실현하게 된다.”라는 취지의 막연한 當爲論만을 제시하였다.
그러나, 입법자가 ‘公正한 裁判을 받을 權利’ 등을 구현하기 위하여 법률적 차원에서 ‘傳聞法則’을 채택하였다는 이유만으로 이러한 ‘傳聞法則’ 자체가 ‘憲法原則’이 될 수 없는 것과 마찬가지로{檢事의 被疑者訊問調書에 대한 證據能力에 관련된 형사소송법 제312조 제1항 단서에 대한 헌법소원사건(헌재 1995. 6. 29. 93헌바45 판례집 7-1, 873, 882-883) 참조},4)설령 피의자 등에 대한 재체포ㆍ재구속의 요건을 가중하는 것이 헌법 제27조의 ‘公正한 裁判을 받을 權利’ 및 ‘無罪推定의 原則’ 등을 이어받아 이를 ‘法律的 次元’에서 구현할 수 있는 성질의 것이라고 하더라도, 이러한 사정만으로 청구인이 주장하는 내용의 ‘憲法原則’이 존재한다고 볼 수는 없다.
(4) 소결론
나. 수사기관의 피의자에 대한 강제처분 등에 관한 우리 헌법규정 등
(1) 헌법 제12조 제1항, 제3항의 규정 등
그렇다면, 수사기관의 피의자에 대한 강제처분 등에 관련된 이 사건 법률조항의 헌법적 근거규정은 무엇인가. 학계에서는 일반적으로 이에 관한 헌법적 근거를 헌법 제12조 제1항, 제3항으로 보고 있는데,5)구체적인 헌법규정의 내용은 다음과 같다.
제12조 ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
③ 체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.6)
(2) 헌법 제12조에 대한 전반적인 검토
(가) 헌법재판소의 판례
헌법재판소는 형사공판단계에서 受訴法院이 헌법 제12조 제1항에 근거하여 職權으로 피고인을 구속할 수 있도록 허용한 형사소송법의 관련규정을 合憲이라고 결정한 사건에서(헌재 1997. 3. 27. 96헌바28등 판례집 9-1, 313, 319-320) 다음과 같이 판시하고 있다,
‘身體의 自由는 정신적 자유와 함께 모든 기본권의 기초가 되는 것임에도 역사적으로 국가에 의하여 특히 형벌권의 발동형식으로 침해되어 온 예가 많으므로 헌법은 제12조 제1항에서 적법절차의 원칙을 선언한 후 같은 조 제2항 내지 제7항에서 적법절차의 원칙으로부터 도출될 수 있는 내용 가운데 특히 중요한 몇 가지 원칙을 열거하고 있는바, 이 사건 관련 조항인 헌법 제12조 제3항은 “체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.…” 라고 규정함으로써 令狀主義를 천명하고 있다. 令狀主義란 형사절차와 관련하여 체포ㆍ구속ㆍ압수 등의 强制處分을 함에 있어서는 司法權獨立에 의하여 그 身分이 保障되는 法官이 발부한 令狀에 의하지 않으면 아니된다는 원칙이고, 따라서 令狀主義의 本質은 身體의 自由를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 中立的인 法官이 具體的 判斷을 거쳐 발부한 令狀에 의하여야만 한다는 데에 있다고 할 수 있다.’7)
(나) 위와 같은 헌법재판소의 선례취지에 비추어 보면, 헌법 제12조 제1항은 ‘身體의 自由’에 관한 一般規定이고, 같은 조 제3항은 수사기관의 피의자에 대한 강제처분절차 등에 관한 特別規定이라고 할 수 있다.
(3) 이 사건 법률조항에 대한 헌법적 근거 등
(가) 그렇다면, 이 사건 법률조항의 위헌성 여부는 원칙적으로 이에 관한 憲法的 特別規定인 헌법 제12조 제3항에 위배되는지 여부에 달려있다고 봄이 상당하다.
(나) 헌법 제12조 제3항과 일반적인 ‘신체의 자유’ 및 ‘무죄추정의 원칙’ 등과의 관계
한편, 일반적으로 헌법의 모든 명문규정과 헌법원칙이 법률에 대한 위헌성심사기준이 될 수 있다는 측면에서,8)이 사건 법률조항의 위헌성 여부를 검토함에 있어서 헌법 제12조 제3항에 위반되는지 여부와 별도로 헌법 제12조 제1항 제1문 소정의 일반적인 ‘신체의 자유’ 및 제27조 제4항 소정의 ‘무죄추정의 원칙’ 등에 위배되는지 여부를 검토하여야 한다고 볼 여지도 있다.
그러나, 수사기관의 피의자에 대한 구속제도는 당해 피의자에 대한 有罪判決이 確定되기 이전에 ‘신체의 자유’를 제한하는 결과가 항상 발생한다는 점을 당연한 전제로 하는 것이고, 우리 헌법제정권자는 이러한 구체적인 적용영역에서 수사기관의 권한남용 등을 방지하기 위한 憲法的 特別規定으로 ‘令狀主義’를 채택한 헌법 제12조 제3항을 규정한 것이다.9)그렇다면, 수사기관의 피의자에 대한 강제처분에 관한 이 사건 법률조항의 위헌성을 심사함에 있어서, 유죄판결이 확정되기 이전에 당해 피의자의 ‘신체의 자유’ 등이 제한되는 결과가 발생한다는 측면에 대해서는 헌법 제12조 제3항에 위배되는지 여부를 판단하는 것으로 족하고, 특별한 사정이 없는 한 헌법 제12조 제1항 및 제27조 제4항의 위반 여부를 별도로 판단할 필요는 없다고 본다.10)
(4) 헌법 제12조 제3항의 ‘令狀主義’에 관련된 立法形成權의 範圍와 違憲性審査基準
우리 헌법의 전체적 체계에 비추어 볼 때, 수사기관의 피의자에 대한 강제처분에 관한 법률을 제정함에 있어서 입법자는 헌법적 특별규정인 헌법 제12조 제3항을 준수하는 범위 내에서 우리 사회의 법현실, 수사관행, 수사기관과 국민의 법의식수준, 수사기관에 의한 인권침해의 실태 등을 종합적으로 검토한 다음, 구체적인 사정에 따라서 다양한 입법정책적인 선택을 할 수 있다고 봄이 상당하다.11)
다만, 입법자가 위와 같이 광범위한 입법형성권을 행사하는 경우에도 그 당시의 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화적 제반 여건을 바탕으로 하여 合理的인 選擇을 하여야 하고, 만일 입법자가 그 立法形成權의 範圍를 현저하게 逸脫하거나 이를 濫用한 경우, 우리 재판소에서는 관련 법률 등이 헌법 제12조 제3항에서 규정한 ‘令狀主義’의 취지를 實質的으로 違反하였다는 등의 이유로 위헌선언을 할 수 있기 때문에, 이러한 법률에 대하여는 이른바 ‘恣意禁止原則’에 위배되는지 여부를 심사해야 할 것이다.12)
(5) 소결론
다. 수사단계에서의 피의자에 대한 체포ㆍ구속에 관련된 외국의 헌법규정 등
수사기관의 피의자에 대한 체포ㆍ구속에 관련된 외국의 헌법규정 등에 대한 比較法的 分析을 통하여 이 사건 결정의 정당성에 대하여 다시 한번 검토하기로 한다.
(1) 미국의 제도
(가) 미국에서는 일반적으로 搜査機關이 刑事被疑者를 逮捕한 다음 (형사피의자의 청구와 관계없이) 지체 없이 判事의 面前에 出頭시키는 제도(Initial Appearance)가 정착되어 있는데, 이는 ‘신체ㆍ가택ㆍ서류 및 재산의 안전을 보장받는 인민의 권리는 부당한 수색, 체포 및 압수에 의하여 침해할 수 없다. 체포ㆍ수색 및 압수의 영장은 상당한 이유(probable cause)에 근거하여 선서 또는 확약에 의하여 확인되고, 특히 수색장소와 피체포자 또는 압수품을 기재하지 아니하고는 이를 발할 수 없다.’라고 규정한 미국 수정헌법 제4조에13)관련된 Criminal Procedure의 한 부분이다.
(나) 그런데, 미국에서는 수사단계에서 체포된 피의자의 ‘법관대면기회’는 입법자가 ‘법률적 차원에서’ 부여한 것에 불과하고,14)‘헌법적 차원’에서 이러한 기회가 보장된 것은 아니라는 점을 유의해야 하는데,15)미국법상 ① Criminal Procedure 중 일부인 Initial Appearance와 ② 이와는 別途의 節次(Collateral Review)로서 Civil Procedure의 성격을 가지는 The Writ of Habeas Corpus가16)서로 상이한 별개의 제도라는 점은 1966. 12. 19. 뉴욕에서 서명되고 1990. 7. 10. 우리 나라에서 조약 제1007호로 발효된 시민적및정치적권리에관한국제규약 중 제9조 제3항(Initial Appearance에 관련된 조항)과 제4항(Habeas Corpus에 관련된 조항)이 完全히 分離되어 규정되어 있음을17)비교ㆍ검토해 보면 쉽게 확인할 수 있다(이에 관해서는 헌재 2004. 3. 25. 2002헌바104 결정 등 참조).18)
(다) 청구인의 주장에 대한 비교검토
(2) 일본의 제도
(가) 헌법규정의 연혁 및 내용
이러한 과정을 거쳐 확정된 현행 일본 헌법에는 ‘누구든지 법률에 정하는 절차에 의하지 아니하고는 그 생명 또는 자유를 박탈당하거나 또는 그 밖의 형벌을 받지 아니한다(제31조).’, ‘누구든지 현행범으로 체포되는 경우를 제외하고는 권한 있는 사법관헌이 발부하고 또한 이유가 되는 범죄를 명시한 영장에 의하지 아니하고는 체포되지 아니한다(제32조).’, ‘누구든지 현행범으로 체포되는 경우를 제외하고는 권한 있는 사법관헌이 발부하고 또한 이유가 되는 범죄를 명시한 영장에 의하지 아니하고는 체포되지 아니한다(제33조).’, ‘누구든지 이유를 즉시 전하여 듣고 또한 즉시 변호인에게 의뢰할 권리가 부여되지 아니하면 억류 또는 구금되지 아니한다. 또한 누구든지 정당한 이유 없이 구금되지 아니하며, 요구가 있으면 그 이유는 즉시 본인 및 변호인이 출석하는 공개 법정에서 제시되어야 한다(제34조).’라고 규정되어 있다.
(나) 청구인의 주장에 대한 비교검토
(3) 독일의 제도
(가) 독일 기본법(1949. 5. 23. 제정) 제104조 (自由剝奪時 權利保障)
1) 규정내용
① 신체의 자유는 형식적 법률에 근거해서만 그리고 이 법률에 규정된 방식에 따라서만 제한될 수 있다. 구금된 자를 정신적으로나 육체적으로 학대하는 것은 금지된다.
② 자유박탈의 허용과 계속에 대해서는 전적으로 법관이 결정한다. 법관의 결정에 의하지 아니하고 자유박탈이 행해진 경우에는 지체없이 법관의 결정을 받아야 한다. 경찰은 독자적인 힘으로 누구도 체포된 날의 익일이 종료한 후까지 구금할 수 없다. 상세한 것은 법률로 정한다.
③ 누구든지 범죄혐의 때문에 일시적으로 체포된 자는 늦어도 체포된 날의 익일까지는 법관에게 인치되어야 하고, 법관은 체포된 자에게 체포이유를 알려야 하며 그를 신문하고 이의를 제기할 기회를 주어야 한다. 법관은 지체없이 이유를 첨부한 체포영장을 발부하거나 석방을 명하여야 한다.
④ 자유박탈의 명령이나 계속에 대한 법관의 모든 결정은 지체없이 구금된 자의 가족 또는 그가 신임하는 사람에게 통지되어야 한다.
2) 독일 기본법 규정에 대한 검토
독일 기본법에서는 ‘신체의 자유에 대한 박탈’이라는 개념을 도입하여 형사절차상의 체포ㆍ구금뿐만 아니라 모든 형태의 ‘신체의 자유’에 대한 제한을 법률에 정한 방식에 따르도록 하면서, ① 특히 모든 ‘자유박탈의 허용과 계속’을 판사만이 결정하도록 함으로써 ‘자유박탈’에 대해서는 司法節次에 의한 決定을 必須的 要件으로 규정하였고,21)② 그 중 刑事被疑者에 대한 拘束에 관련해서는 ‘法官對面機會’를 헌법적 차원에서 보장하였다는 점에서 특징이 있다.22)
(나) 독일 기본법 제104조 제3항에 관련된 형사소송법 규정에 대한 검토
1) 수사기관에게 형사피의자 등을 판사의 면전에 인치할 의무를 부과하고 있음
수사기관이 피의자를 체포한 경우, 법원의 사전영장이 존재하는지 여부와 관계없이, 늦어도 그 다음날이 종료할 때까지 피의자를 법관에게 인치하여 그 자유박탈의 계속에 대하여 판사의 결정을 받아야 한다(형사소송법 제115조, 제128조).23)
2) 형사피의자의 ‘법관대면기회’에 대한 헌법적 차원의 보장
위와 같이 수사기관에게 피의자의 체포에 관하여 일정한 작위의무를 부과하는 구조는 위 행정기관 등에 의한 체포ㆍ구속에 관한 사법적 결정절차와 유사한데, 다만 형사절차의 경우 체포된 피의자의 ‘법관대면기회’가 ‘헌법적 차원’에서 보장된다.
3) 拘束審査制度의 審査對象 (拘束의 繼續 與否)
형사소송법에 따라서 구속된 피의자 피고인을 석방하기 위한 제도로는 구속심사제도(Haftprüfung)를 두고 있는데, 이는 拘束의 正當性 여부를 심사하는 제도가 아니라 拘束의 繼續(Fortdauer der Untersuchungshaft)이 필요한지 여부를 심사하는 제도라는 측면에서 영미의 Habeas Corpus 제도 등과 구별된다.24)
(다) 청구인의 주장에 대한 비교검토
위와 같이 독일 기본법에서는 모든 형태의 ‘신체의 자유에 대한 박탈의 허용과 계속’을 판사만이 결정하도록 규정한 것을 특징으로 하고 있지만,25)청구인의 논거와 같은 기본법의 해석론을 찾아보기는 어렵다.
(4) 소결론
가. 헌법 제12조 제3항의 위반 여부에 대한 심사방법
청구인은 이 사건 법률조항이 검사의 구속영장청구가 법원에 의하여 기각된 다음 검사가 구속영장을 재청구하는 사안에 관련하여 청구인의 논거에 따른 加重的 要件을 규정하지 않았기 때문에 위헌이라는 취지로 주장한다. 그러나, 막연한 當爲論에 근거한 청구인의 일방적인 논거를 ‘헌법원칙’으로 파악할 수 없는 이상, 이 사건 법률조항에 대한 위헌성심사를 함에 있어서 ① 먼저 이 사건 법률조항이 形式的으로 헌법 제12조 제3항의 ‘令狀主義’에 위배되는지 여부를 검토하고, ② 나아가 實質的인 側面에 관련하여 입법자가 立法形成權을 濫用하였는지 여부를 검토하여야 할 것이다.
나. 이 사건 법률조항이形式的으로 ‘令狀主義’에違背되는지 여부
이 사건 법률조항은 구속영장 재청구에 관련하여 검사로 하여금 憲法上 身分이 保障되고 中立的 審判者로서의 지위를 갖는 判事에게 피의자에 대한 구속영장을 청구하도록 하고, 판사가 법 제70조제1항에 규정된 具體的인 拘束事由에 대하여 事前的인 審査를 한 다음 그 구속영장의 발부여부를 결정하도록 규정하고 있다. 따라서, 이 사건 법률조항이 形式的으로 ‘令狀主義’에 위배된다고 볼 수는 없다.
다. 이 사건 법률조항에 관하여立法形成權이恣意的으로行使되었는지 여부
위와 같이 이 사건 법률조항이 形式的으로 ‘令狀主義’의 原則을 준수하고 있는 이상, 이 사건 법률조항이 위헌이라고 볼 수 있는지 여부는 實質的인 側面에서 입법자가 이에 관련된 立法形成權을 恣意的으로 行使하였는지 여부에 따라서 결정된다.
(1) 현행 형사소송법에 대한 전반적인 검토
그런데, 입법자는 ‘법률적 차원’에서 정책적 선택을 함에 있어서 광범위한 입법형성권을 행사할 수 있고, 현행법상 피의자의 재체포ㆍ재구속 등에 관련된 법률의 규율방식이나 내용이 다양하기 때문에, 이 사건 법률조항에 관하여 立法形成權이 濫用되었는지 여부를 판단하기 위해서는 먼저 전반적인 법체계에 대하여 검토해야 한다.
(2) 청구인이 예시한 현행 형사소송법상의 관련 규정
청구인이 예시한 법규정들을 살펴보면, ① 검사ㆍ사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 피의자에 대한 법 제208조 제1항은 “다른 중요한 증거를 발견한 경우”를 재구속이 가능한 사유로, ② ㉮ 체포ㆍ구속적부심사결정에 의하여 석방된 피의자에 대한 법 제214조의 3 제1항에는 “피의자가 도망하거나 죄증을 인멸하는 경우”를, ㉯ 기소전 보석결정에 의하여 석방된 피의자에 대한 법 제214조의 3 제2항에는 “1. 도망한 때 2. 도망하거나 죄증을 인멸할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때 3. 출석요구를 받고 정당한 이유없이 출석하지 아니한 때 4. 주거의 제한 기타 법원이 정한 조건을 위반한 때”를 각각 재체포ㆍ재구속이 가능한 사유로 규정하고 있다.
위와 같이 청구인이 예시한 법률규정도 '피의자 등의 재구속 등을 허용하는 사유'를 모두 同一하게 규정한 것이 아니다. 오히려, 우리 입법자가 나름대로 구체적인 사정을 검토하여 이에 상응하는 다양한 내용을 규정함으로써, 결과적으로 각기 相異한 내용의 법률조항들이 규정되었음을 확인할 수 있다.
(3) 청구인이 예시하지 않은 현행 형사소송법상의 관련 규정
한편, 청구인은 위 (2)항과 같이 피의자의 ‘재체포ㆍ재구속’에 관련하여 ‘實質的 加重要件’을 규정한 사례만을 選別的으로 例示하였지만, 피의자에 대한 재체포ㆍ재구속에 대하여 최초의 체포ㆍ구속에 비하여 좀더 신중한 심사를 하는 것을 입법목적으로 하면서도 ‘節次的 加重要件’만을 추가시킨 법률규정들도 다수 존재한다.
예를 들어, ① 긴급구속되었다가 석방된 피의자에 대한 법 제200조의4 제3항은 “영장의 존재”를 재체포가 가능하도록 하는 절차적 가중요건으로 규정하였고, ② 제1차로 체포영장이 청구되었거나 발부되었던 피의자에 대하여 체포영장을 재청구하는 경우에 대한 법 제200조의3 제4항은 “체포영장의 재청구취지와 이유를 기재하는 것”을 그 절차적 가중요건으로, ③ 제1차로 구속영장이 청구되었거나 발부되었던 피의자에 대하여 구속영장을 재청구하는 경우에 대한 법 제201조 제5항은 “구속영장의 재청구취지와 이유를 기재하는 것”을 그 절차적 가중요건으로 각각 규정하고 있다.
한편, 이 사건 법률조항에 직접적으로 관련된 법 제201조 제5항에서 ‘節次的 加重要件’을 규정한 입법취지에 관하여 ‘구속영장의 재청구에 대한 심사를 보다 신중하게 하도록 하는 취지’로 해석하는 것이 일반적인 학설이다.26)
(4) 이 사건 법률조항에 대한 검토
그렇다면, ① 피의자의 재구속 등에 관련하여 ‘실질적 가중요건’을 규정할 것인지 아니면 ‘절차적 가중요건’을 규정할 것인지 여부와 같이 법률의 구체적 내용을 정하는 문제는 원칙적으로 입법자가 제반 사정을 고려하여 결정할 사항이라는 점, ② 현행법상 재체포ㆍ재구속을 하는 경우 최초의 체포ㆍ구속보다 좀더 신중하게 심사하는 것을 입법목적으로 하면서도 ‘절차적 가중요건’만을 추가시킨 법률조항들이 다수 존재한다는 점등 여러 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항에 근거한 검사의 구속영장 재청구에 관련하여, 입법자가 법 제208조, 제214조의 3의 규정과 유사한 ‘實質的 加重要件’을 규정하지 아니하고, 법 제201조 제5항과 같이 ‘節次的 加重要件’을 규정하는 방식으로 ‘구속영장의 재청구에 대한 심사의 신중성’을 도모하겠다는 취지로 정책적인 선택을 한 것을 恣意的인 立法形成權의 行使라고 단정하기는 어렵다.
라. 소결론
그러므로 헌법재판소에서 이 사건 결정을 함에 있어서 먼저 이 사건 법률조항이 형식적으로 헌법 제12조 제3항 소정의 ‘영장주의’에 위배되지 않는다는 점을 확인하고, 나아가 전체적인 법률체계에 비추어 볼 때 입법자가 이 사건 법률조항에 관련하여 立法形成權을 恣意的으로 행사함으로써 청구인의 신체의 자유 등을 실질적으로 침해하였다고 볼 수도 없다고 설시한 것은 이론적으로 정당한 결론이라고 생각한다.
마. ‘구속영장실질심사’가 무력화된다는 부수적 주장에 대한 검토
청구인은 부수적으로 이 사건 법률조항이 구속영장실질심사를 실질적으로 무력화시킨다는 취지로 주장하였다. 그러나, 현행법상 검사의 구속영장 재청구에 관해서도 판사가 법 제201조의 2의 규정에 따라서 영장실질심사를 실시한 다음 그 영장의 발부 여부를 결정할 수 있도록 규정되어 있고, 이 사건의 경우에도 검사가 청구인에 대하여 재청구한 구속영장에 관련하여 판사가 영장실질심사를 한 다음 구속영장을 발부한 사실을 인정할 수 있다.
따라서 이 사건 법률조항으로 인하여 구속영장실질심사가 무력화된다고 볼 만한 근거가 전혀 없기 때문에, 같은 취지로 청구인의 주장을 배척한 이 사건 결정이유 역시 타당하다고 본다.
가. 청구인의 주장
검사의 구속영장청구에 대한 판사의 기각결정은 당해 피의자의 구속필요성을 인정하지 않는 법원의 결정이라는 측면에서, 구속적부심사절차에서 이루어지는 석방결정 등과 본질적으로 동일하다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항의 경우 구속영장의 재청구에 대하여 형사소송법 제214조의 3의 규정과 같은 ‘실질적 가중요건’을 요구하지 아니함으로써, ① 판사에 의하여 구속영장청구가 기각된 피의자와, ② 구속적부심사절차에서 석방된 피의자를 합리적인 이유 없이 차별하고 있다.
나. 평등권 침해에 관한 위헌성심사기준
헌법상 평등의 원칙은 일반적으로 입법자에게 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게, 본질적으로 다른 것을 자의적으로 같게 취급하는 것을 금하고 있는 것으로 해석되고, 평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 허용되는 입법형성권의 정도에 따라서 달라지는데,27)특별한 사정이 없는 한 법률의 평등원칙위반여부는 立法者의 恣意性이 있는지 여부만을 심사하게 된다.
한편, 입법자가 수사기관의 피의자에 대한 강제처분 등에 관한 입법을 함에 있어서 형식적으로 ‘令狀主義’를 준수하는 한도 내에서는 비교적 광범위한 입법형성권을 행사할 수 있으므로, 청구인의 평등권 침해의 주장에 대하여는 이른바 '恣意禁止原則'을 위반하였는지 여부를 심사하는 것으로 족하다고 본다.
다. 차별취급의 존재
(1) 두 개의 비교집단이 ‘本質的으로 同一’한지 여부
청구인 주장의 요지는 ① 법원에 의하여 검사의 구속영장청구가 기각된 피의자와 ② 법원의 구속적부심사절차에서 ‘석방결정’이 있었던 피의자 사이에 차별취급이 존재한다는 취지이다.
그러나, 위 ①은 검사가 헌법 제12조 제3항 및 이 사건 법률조항에 근거하여 구속영장을 청구하였으나 법원이 이를 기각함으로써 ‘구속’ 자체가 이루어지지 아니한 피의자의 경우이고, 위 ②는 피의자가 현실적으로 구속되었음을 전제로 하고 헌법 제12조 제6항 및 법 제214조의 2에 근거하여 실시되는 구속적부심사절차에서 법원이 적극적으로 ‘석방결정’을 하였던 피의자의 경우이다. 위와 같이 ㉮ 現實的으로 拘束되었는지 여부 등 그 前提가 되는 基本的 事實關係가 서로 다르고, ㉯ 특히 법률적 근거규정 뿐만 아니라 헌법적 근거규정까지도 상이한 별개의 절차를 거친 위 ①과 ②의 피의자들 사이에 本質的인 同一性이 인정된다고 보기는 어렵다.
(2) ‘두 개의 비교집단’이 존재하는지 여부
(가) 좀더 근본적인 문제는 과연 ‘두 개의 비교집단’이 존재한다고 볼 수 있는지 여부이다. 평등원칙 위반의 특수성은 대상 법률이 정하는 ‘법률효과’ 가 위헌이 아니라, 그 법률효과가 수범자의 한 집단에만 귀속하여 ‘다른 집단과 사이에 차별’이 발생한다는 점에 있다.28)따라서, 평등원칙의 위반을 인정하기 위해서는 우선 법적용에 관련하여 相互 排他的인 ‘두 개의 比較集團’을 일정한 기준에 따라서 區分할 수 있어야 한다.
(나) 이 사건에 관하여 살펴보면, 우선 ① 수사단계에서 이루어지는 검사의 피의자에 대한 구속영장청구 및 이에 따른 법원의 구속영장발부 여부에 대한 심사ㆍ결정단계와, ② 피의자가 현실적으로 ‘구속’된 이후 비로소 이루어질 수 있는 구속적부심사절차단계 등은 법리적으로 분명하게 구분되는 별개의 절차이고,29)현행법상 특정 피의자에 대한 최초의 구속영장청구가 법원에 의하여 기각된 다음 검사가 위 피의자에 대하여 다시 구속영장을 청구하는 경우에는 위 ①단계부터 다시 절차를 밟아야 한다. 더욱 중요한 점은 위와 같이 다시 시작된 ①단계에서 검사의 구속영장 재청구에 근거하여 법원이 구속영장을 발부하는 경우에도, 구속이 집행된 해당 피의자에게 ②단계에 따른 구속적부심사청구를 할 수 있는 절차적 권리가 항상 보장된다는 것이다.
(다) 이 사건 청구인의 경우에도, 검사의 제1차 구속영장청구에 관련하여 위 ①단계에서 법원에 의하여 그 청구가 기각되어 ‘구속’ 자체가 이루어지지 아니하였다가, 검사의 구속영장 재청구에 따라서 다시 ①단계를 거쳐서 구속되었는데, 구속이 집행된 청구인에게는 ②단계에서 구속적부심사청구를 할 수 있는 절차적 권리가 확실하게 보장되어 있었다. 따라서, 만일 청구인이 ②단계에서 구속적부심사청구를 하고 법원이 ‘석방결정’을 하였다면, 법 제214조의 3 소정의 실질적 가중요건이 존재하지 아니하는 이상, 검사가 청구인에 대하여 다시 구속영장을 청구할 수는 없었을 것이다.
(라) 결국, 청구인과 같이 구속영장 재청구의 대상이 되었던 피의자들도 위 ②단계에 이르렀을 때 自動的으로 ‘구속적부심사청구를 하여 법원의 석방결정’을 받을 수 있는 집단’에 포함되기 때문에, 청구인이 주장하는 ‘두 개의 비교집단’은 相互 排他的인 것도 아니고, 일정한 기준에 따라서 區分될 수 있는 것도 아니다. 다시 말하면, ‘동일한 집단’이 다단계의 절차를 거치는 과정에서, 선행절차인 ①단계에서의 법률적용과 후속절차인 ②단계에서의 법률적용이 서로 다른 것일 뿐이고, 이러한 차이가 ‘비교집단의 구분’에 따른 차별취급은 아닌 것이다.
(마) 따라서, 이 사건의 경우 평등원칙위반을 인정하기 위한 전제조건인 상호 배타적인 ‘두 개의 비교집단’ 자체를 인정하기 어렵다.
사. 평등권 침해에 대한 결론
그렇다면, 이 사건 법률조항으로 인하여 ‘본질적으로 동일’한 ‘두 개의 비교집단’에 대한 차별적 취급이 발생하였다고 볼 수 없기 때문에, 이 사건 결정에서 같은 취지로 청구인의 평등원칙위반의 주장을 배척한 것은 타당하다고 본다.
가. 이 사건 청구의 특성
(1) 법령에 대한 헌법소원심판청구에 관한 원칙 등
법령에 대하여 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원심판청구를 하려면 원칙적으로 별도의 구체적인 집행행위의 매개 없이 법령 그 자체로 인하여 직접적으로 자기의 기본권을 침해당한 경우라야 한다.30)그런데, 청구인의 경우 이 사건 법률조항에 의하여 직접 구속된 것이 아니고 이 사건 법률조항에 근거한 ‘검사의 구속영장청구에 따른 판사의 영장발부’라는 별도의 구체적 재판에 의하여 비로소 기본권제한이 발생한 것이기 때문에, 이론적으로 이 사건 헌법소원심판청구가 적법한지 여부에 대하여 의문이 생길 수 있고, 법무부장관은 이러한 논점을 다투고 있었다.
(2) 直接性 및 補充性 등에 관한 ‘例外的 狀況’의 인정 여부
그러나, 현행법상 피의자는 구속영장 발부결정에 대하여 항고와 같은 방법으로 직접 불복할 수 없다는 점등을 고려할 때,31)청구인에게 ‘구속영장의 발부’라는 법원의 재판에 적용되는 이 사건 법률조항의 위헌성에 관련하여 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구 등을 통하여 권리구제를 받을 것을 기대하기 어렵다.32)
(3) 權利保護利益에 관한 ‘例外的 狀況’의 인정 여부
한편, 청구인에 대한 구속영장은 2002. 8. 20. 집행되었고, 이 사건 결정시점인 2003. 12. 18.을 기준으로 하여 수사기관에 의하여 구속영장의 효력이 연장될 수 있는 최대 상한선이 이미 경과한 것이 명백한 이상,33)이 사건 법률조항에 대하여 우리 재판소가 위헌결정을 한다고 하더라도 이는 청구인에 아무런 영향을 미칠 수 없기 때문에 더 이상 권리보호이익이 존재한다고 볼 수는 없다. 그러나, 만일 이 사건과 같은 유형의 사건에서 권리보호이익이 事後的으로 消滅하였다는 사유로 헌법소원심판청구의 이익이 없다고 보는 경우 人身拘束에 관한 중요한 사항에 대하여 적용되는 법률의 위헌여부를 판단받을 기회가 원천적으로 봉쇄되기 때문에,34)이 사건에서 例外的 狀況을 인정하여 권리보호이익을 인정한 것은 타당한 결론이라고 생각한다.35)
나. 이 사건 청구의 특성에 관련된 헌법재판소의 판례 및 이에 따른 검토
(1) 위와 같이 이 사건 법률조항 자체에 의하여 청구인에 대한 구속이 결정된 것은 아니고 이 사건 법률조항에 근거한 구체적 재판에 의하여 비로소 청구인의 기본권에 대한 제한이 발생하였음에도 불구하고, 이 사건에서 ‘직접성’ 등과 같은 적법요건에 관한 예외를 인정한 이유는 청구인에게 ‘구속영장의 발부’라는 법원의 재판에 적용되는 이 사건 법률조항의 위헌성에 관련하여 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구 등을 통하여 권리구제를 받을 것을 기대하기 어렵기 때문이다. 그러므로, 이러한 例外的 狀況을 인정하더라도, 이 사건 법률조항에 근거한 구체적 재판이 있어야만 비로소 청구인의 기본권이 제한된다는 본질에는 아무런 변화가 없다.
(2) 헌법재판소의 판례
한편, 헌법재판소법 제68조 제2항에 근거한 헌법소원심판청구를 하면서 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 취지가 아니라, 당해 사건 재판의 기초가 되는 법률의 해석ㆍ적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 비난하는 것은 헌법재판소의 심판사항이 될 수 없고(헌재 2000. 8. 31. 99헌바98, 판례집 12-2, 225, 231 참조), 또한 법원에서 헌법재판소가 이미 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해하는 등의 예외적인 사정이 없는 이상 구체적인 법률의 해석ㆍ적용문제는 원칙적으로 당해 사건에 대한 재판의 당부문제에 흡수되기 때문에, 단순한 법률의 해석ㆍ적용에 관한 문제점을 들어서 헌법소원심판청구를 하는 것은 허용되지 않는다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172등, 판례집 9-2, 842; 헌재 2003. 11. 27. 2002헌바62 등 참조). (3) ‘신체의 자유’에 관한 예비적 주장 및 행복추구권 등에 관한 주장에 대한 검토
그런데, 청구인의 ‘신체의 자유’에 관한 예비적 주장의 경우 판사가 2002. 8. 20. 청구인에 대한 구속영장을 발부하는 재판을 함에 있어서 이 사건 법률조항에 관하여 ‘법원이 구속영장청구를 기각한 경우에도 검사가 실질적 가중요건 없이 다시 영장청구를 할 수 있다.’라는 취지로 해석하였기 때문에 결과적으로 청구인의 ‘신체의 자유’ 등이 침해되었다는 취지이고, 행복추구권 및 인격권 등에 관한 주장도 이 사건 법률조항에 관한 법원의 해석이 잘못되었기 때문에 결과적으로 청구인의 ‘행복추구권 및 인격권’ 등이 침해되었다는 취지일 뿐이다.
그런데, 이 사건에서 판사가 2002. 8. 20. 청구인에 대하여 구속영장을 발부할 당시에 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용하였다는 등의 특별한 사정을 인정할 만한 자료가 전혀 없기 때문에, 위 주장부분은 ‘영장의 발부’라는 구체적 재판의 기초가 된 법률의 해석ㆍ적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 비난하는 것에 불과하고, 이를 이 사건 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것이라고 볼 수는 없다.
(4) 위 주장부분에 대한 소결론
그렇다면, 形式的으로 법원의 구속영장 발부라는 구체적 재판에 적용되는 이 사건 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 듯한 外觀만을 갖추고서, 實質的으로는 청구인에 대한 구체적인 재판의 당부에 포함되는 단순한 법률의 해석ㆍ적용에 관한 문제를 다투고 있는 위와 같은 주장에 관련된 청구부분을 적법하다고 할 수 없고, 따라서 이러한 주장부분에 대하여 헌법재판소에서 別途의 本案判斷을 하지 않는다고 판시한 것도 타당한 결론이라고 생각한다.
나아가, 이 사건 결정은 ① ‘신체의 자유’와 같은 전반적인 사항을 규율하는 憲法的 一般規定과 搜査機關의 피의자에 대한 체포ㆍ구속과 같은 구체적인 사항을 규율하는 憲法的 特別規定이 모두 규정되어 있는 경우, 관련 법률의 위헌성 여부는 원칙적으로 憲法的 特別規定에 위배되는지 여부만을 검토함으로써 족하고, ② 평등원칙위반의 주장에 관련하여 本質的으로 相互 排他的인 두 개의 比較集團이 인정될 수 없는 경우에는 평등원칙위반을 인정할 여지가 없으며, ③ 청구인이 形式的으로 이 사건 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 듯한 外觀만 갖추고서 實質的으로는 구체적 재판에 적용된 법률규정의 해석문제만을 다투는 주장을 한 경우 이를 헌법재판소의 심판사항으로 볼 수 없다는 것을 분명하게 밝혔다는 점에서도 상당한 의의가 있다고 생각한다.