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- 구속적부심사에 관련된 입법형성권의 한계 -
(헌재 2004. 3. 25. 2002헌바104, 판례집 16-1, 386)
김 시 철*
1. 구속된 피의자가 적부심사청구권을 행사한 다음 검사가 電擊起訴를 한 경우, 법원으로부터 구속의 헌법적 정당성에 대하여 실질적 심사를 받고자 하는 청구인의 절차적 기회를 제대로 보장하지 아니한 형사소송법 제214조의2 제1항이 헌법에 합치되는지 여부
2. 헌법불합치결정의 이유
이 사건 심판의 대상은 형사소송법(이하, “법”이라 한다) 제214조의2 제1항(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것, 이하 “이 사건 법률조항”이라 한다.)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
법 제214조의2(체포와 구속의 적부심사) ① 체포영장 또는 구속영장에 의하여 체포 또는 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 호주, 가족이나 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포
또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다.
법 제214조의2 ② 청구가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 법원은 제3항의 심문 없이 결정으로 청구를 기각할 수 있다.
1. 청구권자 아닌 자가 청구하거나 동일한 체포영장 또는 구속영장의 발부에 대하여 재청구한 때
2. 공범 또는 공동피의자의 순차청구가 수사방해의 목적임이 명백한 때
③ 제1항의 청구를 받은 법원은 지체 없이 체포 또는 구속된 피의자를 심문하고 수사관계서류와 증거물을 조사하여 그 청구가 이유 없다고 인정한 때에는 결정으로 이를 기각하고, 이유 있다고 인정한 때에는 결정으로 체포 또는 구속된 피의자의 석방을 명하여야 한다.
⑧ 검사ㆍ변호인ㆍ청구인은 제3항의 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.
청구인은 2002. 11. 29. 수사단계에서 검사의 청구에 근거하여 판사가 발부한 구속영장에 의하여 구속된 다음 2002. 11. 30. 법원에 구속적부심사를 청구하였는데, 그 직후 검사는 청구인에 대한 공소를 제기하였다. 이에 청구인은 2002. 12. 2. 구속적부심사청구적격을 피의자로 한정한 이 사건 법률조항의 위헌여부가 위 적부심사청구사건에서 재판의 전제가 된다는 취지로 위헌제청신청을 하였고, 담당 법원이 2002. 12. 11. 위 심사청구 및 위헌제청신청을 기각하자 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
헌법 제12조 제6항의 경우 구속적부심사를 청구할 수 있는 청구인적격을 제한하지 않고 있음에도 불구하고, 이 사건 법률조항에서 그 청구인적
체포ㆍ구속에 대한 적부심사제도의 취지는 수사절차상의 신체구속에 대하여 법원이 통제를 가하려는데 있는 것이고, 현행법상 구속 피고인에 대해서는 법원이 보석절차 등을 통하여 그 석방여부를 심사ㆍ결정할 수 있다는 점을 고려한다면, 이 사건 법률조항이 구속된 피고인에게 적부심사의 청구적격을 인정하지 아니하였다는 사정만으로 이를 위헌이라고 단정할 수 없다.
대체로 법원의 위헌제청기각결정이유 등과 유사한 논거를 제시하면서, 이 사건 심판청구의 경우 권리보호이익이 없기 때문에 부적법하다는 주장을 부연하고 있다.
1. 헌법 제12조 제6항은 ‘누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.’고 규정하고 있다. 이는 피체포ㆍ구속자는 누구든지 그 적부심사를 청구할 수 있는 권리를 헌법적 차원에서 인정하는 것으로서 입법자가 법률로써 이러한 권리행사의 주체를 임의로 제한할 수는 없는데, 다만 입법자의 형성적 법률이 존재하지 아니하는 경우 현실적으로 법원에서 당사자의 “체포ㆍ구속적부심사청구권”에 대하여 심리할 방법이 없으므로, 입법자가 법률로써 구체적인 내용을 형성하여야만 권리주체가 실질적으로 이를 행사할 수 있는 경우에 해당하는 것으로서 이른바 憲法의 個別規定에 의한 憲法委任이 존재한다고 볼 수 있다. 이러한 경우 입법자는 전반적인 법체계를 통하여 관련자에게 그 구체적인 절차적 권리를 제대로 행사할 수 있는 기회를 최소한 1회 이상 제공하여야 할
의무가 있다고 보아야 한다.
2. 우리 헌법상 체포ㆍ구속적부심사제도는 미국식 인신보호영장제도(the Writ of Habeas Corpus)를 연원으로 하는 것으로서 남조선과도정부 법령 제176호(이하, “미군정법령 제176호”라고 한다) 제17조 내지 제18조가 1948. 4. 1. 시행됨으로써 우리나라에 도입되었다. 그 후 제헌헌법 제9조 제3항이 ‘누구든지 체포, 구금을 받은 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리와 그 당부의 심사를 법원에 청구할 권리가 보장된다.’라고 규정하여 이를 “헌법적 차원”의 제도로 격상시킨 이래 현행 헌법 제12조 제6항에 이르렀는바, 그 본질적인 내용은 체포ㆍ구속의 방법으로 당사자의 “신체의 자유”가 제한된 경우, 그 원인관계에 대한 최종적인 사법적 판단절차와는 별도로, 당사자의 청구에 따라서 그 체포ㆍ구속 자체에 대한 헌법적 정당성 여부를 법원에서 심사할 수 있는 절차를 법률로 제정해야 할 의무가 입법자에게 부과된다는 취지이다.
3. 수사단계에서 발부된 구속영장에 근거하여 구속된 청구인의 경우 피의자의 자격으로서 법원에 구속적부심사청구를 할 수 있었고, 그 신분이 피고인으로 변경된 이후에는 법 제93조에 따라 구속취소청구를 할 수 있었는바, 구속적부심사제도나 구속취소제도의 경우 당해 구속의 근거인 구속영장의 헌법적 정당성에 대하여 법원이 심사할 수 있도록 하면서, 만일 이에 관한 명백한 하자 등이 발견되는 경우 법원이 당사자를 석방할 수 있도록 규정하고 있기 때문에, 입법자는 위와 같은 적용영역에 관하여 그 입법형성의무 중 대부분을 이행하였다고 보아야 한다.
4. 그런데 이 사건 법률조항의 경우 구속적부심사절차에 관하여 “피의자”라는 청구인적격을 “절차개시요건”이 아니라 “존속요건”으로 규정함으로써, 청구인이 적부심사청구권을 행사한 다음 검사가 법원의 결정을 기다리지 아니하고 전격적으로 기소하는 경우(이하, “電擊起訴”라고 한다), 그 구속의 정당성에 대하여 법원이 실질적인 판단을 하지 못하고 그 청구를 기각할 수밖에 없도록 규정하고 있는바, 이는 전격기소가 이루어진 경우 위 영장 자체의 헌법적 정당성 여부에 관하여 결정할 권한이 없는 검사의 일방적 행위로 인하여 법원으로부터 실질적인 심사를 받고자 하는 청구인의 “절차적 기회”가 합리적인 이유 없이 박탈되는 것을 의미하므로, 입법
자는 그 한도 내에서 적부심사청구권의 본질적 내용을 제대로 구현하지 아니한 것이다.
5. 헌법의 개별규정에 근거한 헌법위임에 따라서 일정한 형태로 절차적 청구권을 적극적으로 형성하고 있는 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 선고하게 되면, 전격기소가 행해진 사안에 대한 권리구제의 효과는 발생하지 않고 오히려 통상적인 피의자의 구속적부심사청구권의 행사에 관한 근거규정이 전면적으로 효력을 상실하는 결과가 야기되므로, 입법자에게 다양한 개선입법중 하나를 선택하여 현행제도를 적극적으로 보완해야 할 의무가 부과된다는 취지로 헌법불합치결정을 하면서, 그 개선입법이 이루어질 때까지 이 사건 법률조항을 계속 적용하도록 명한다.
※ 재판관 3인의 소수의견
헌법 제12조 제6항에 규정된 체포ㆍ구속적부심사청구권은 절차적 기본권이므로, 이에 관해서는 광범위한 입법재량이 인정된다. 검사의 전격기소로 인하여 피구속자의 절차적 기회가 박탈됨으로써 부당한 결과가 발생하는 경우가 있다는 점은 부인하기 어렵지만, 이러한 경우 구속취소 내지 보석제도를 통하여 법원이 효과적으로 대응할 수 있다는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 입법재량권의 한계를 넘은 위헌적인 규정이라고 할 수는 없다.
헌법재판소가 이 사건 결정을 선고하기 이전에 수소법원에서 청구인에 대하여 징역 6월, 집행유예 2년을 선고한 다음 그 판결이 확정되었기 때문에 수사단계에서 발부된 구속영장의 효력에 근거하여 청구인이 다시 구속될 가능성이 완전히 소멸하였고, 따라서 청구인에게 권리보호이익이 더 이상 존재한다고 볼 수 없는 상태였다.
그러나 이 사건과 같이 비교적 단기간의 효력을 가지는 구속영장에 관한 사건에서 權利保護利益이 事後的으로 消滅하였다는 사유로 헌법소원심판청
구의 이익이 없다고 보는 경우, 인신구속에 관한 중요한 사항에 대하여 적용되는 법률의 위헌여부를 헌법재판소로부터 판단 받을 기회가 원천적으로 봉쇄되기 때문에, 이 사건에서 例外的 狀況을 인정하여 권리보호이익을 인정한 것은 타당한 결론이라고 생각한다.1)
일반적으로 체포ㆍ구속적부심사청구권에 관련된 것으로 거시되는 헌법규정들의 내용은 다음과 같다.2)
헌법 제12조 ① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
③ 체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
⑥ 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.
“누구든지… 권리를 가진다.”라는 형식을 취하고 있는 헌법 제12조 제6항은 헌법적 차원에서 일정한 권리를 인정하는 것으로서 입법자가 법률로써 그 권리행사주체를 임의로 제한할 수는 없다. 한편 헌법 제12조 소정의 “身體의 自由”는 自由權的 基本權이지만, 이를 보장하기 위하여 같은 조 제6항에 규정된 “逮捕ㆍ拘束適否審査請求權”은 節次的 基本權으로서 원칙적으로 국가기관 등에 대하여 특정한 행위를 요구하거나 국가의 보호를 요구하는 것이기 때문에(國家內的 權利), 본질적으로 制度的 保障의 性格이 강하게 띠고 있다.3)4)
헌법 제12조 제6항은 “체포ㆍ구속을 당한 때”라고 하는 구체적인 상황에 관련하여 “적부의 심사를 법원에 청구할 권리”라는 절차적 권리를 보장하고 있으므로 그 적용영역에 관한 입법권의 행사는 직접적으로 헌법적 제약을 받는데, 이에 관련된 법률의 위헌여부를 판단하기 위해서는 먼저 해당 헌법규정의 ① 具體的인 適用領域과 ② 그 本質的인 內容 등을 특정하여야 한다. 헌법규정의 구체성의 정도에 따라서 위헌성심사방법 및 그 판단결과 등이 달라질 수밖에 없기 때문이다.
(가) 예를 들어, 어느 헌법규정의 내용이 구체적인 적용영역 및 그 본질적 내용 등에 관련하여 (법률에 의한 보완이 필요하지 않을 정도로) 충분
히 구체적인 경우에는, 권리주체가 (법률에 의한 권리의 형성을 기다릴 필요 없이) 憲法規定의 直接的 效力에 의하여 이러한 절차적 기본권을 바로 행사할 수 있을 것이다.5)
헌법 제12조 제6항의 경우 비록 구체적 영역에 한정적으로 적용되는 것이기는 하지만, 입법자의 형성적 법률이 존재하지 아니하는 경우 현실적으로 법원에서 당사자의 “逮捕ㆍ拘束適否審査請求權”에 대하여 심리할 방법이 없기 때문에, 입법자가 법률로써 구체적인 내용을 형성해야만 권리주체가 이를 행사할 수 있는 경우에 해당하는 것으로서, 憲法의 個別規定에 의한 憲法委任이 존재한다고 볼 수 있다. 이러한 적부심사청구권의 경우 헌법적 차원에서 독자적인 지위를 가지고 있기 때문에 입법자가 전반적인 법체계를 통하여 관련자에게 그 구체적인 절차적 권리를 제대로 행사할 수 있는 기회를 최소한 1회 이상 제공하여야 할 의무가 있다고 보아야 한다.9)
다만 절차적 기본권의 경우 원칙적으로 제도적 보장의 성격이 강하고 (자유권적 기본권 등에 비하여) 상대적으로 광범위한 입법형성권이 인정되
된 권리를 입법자가 다른 영역까지 확대ㆍ적용하는 법률을 제정하지 아니하였다는 사정만으로 이를 위헌이라고 단정할 수 없다.14)
우리 헌법상 체포ㆍ구속적부심사제도는 영미법상 인신보호영장제도(the Writ of Habeas Corpus)를 연원으로 하고 있고, 그 중에서도 미국법의 영향을 직접적으로 받았다고 보는 것이 지배적인 견해이다.15)
그런데 미국식 인신보호영장제도의 경우 그 일반적 특성을 “법률적 차원”에서 수용한 미군정법령 제176호 제17조 내지 제18조가 1948. 4. 1. 시행됨으로써 우리나라에 도입된 것인데,16)그 후 1948. 7. 17. 제정된 우리 헌법 제9조 제3항은 ‘누구든지 체포, 구금을 받은 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리와 그 당부의 심사를 법원에 청구할 권리가 보장된다.’라고 규정하여 이를 “헌법적 차원”의 제도로 격상시켰다.17)
한편 1962년 제3공화국헌법 제10조 제5항에는 ‘누구든지 체포ㆍ구금을 받은 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다. 私人으로부터 신체의 자유의 불법한 침해를 받은 때에도 법률이 정하는 바에 의하여 구제를 법원에 청구할 권리를 가진다.’라고 규정되었다가,18)1972년 제4공화국헌법에서는 이에 관한 규정이 삭제되었고, 1980년 제5공화국헌법 제11조 제5항에 ‘누구든지 체포ㆍ구금을 당한 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.’라고 규정되었다가,19)현행 헌법 제12조 제6항에는 ‘누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.’라고 규정되었다.20)
위와 같은 제도의 연혁 등에 비추어 보면, 우리 헌법제정권자는 1948년 시행중이던 미군정법령 제176호 제17조 내지 제18조 등에 규정된 미국식 인신보호영장제도를 구체적으로 의식한 상태에서 제헌헌법 제9조 제3항을 규정하였다고 봄이 상당하고, 제헌 헌법 제9조 제3항과 현행 헌법 제12조 제6항의 규정내용 등을 서로 비교하여 볼 때, 헌법개정으로 인하여 제헌헌법에 규정되었던 “적부심사청구권의 본질적 내용”이 변경되었다고 보기는 어렵다.
그렇다면, 헌법 제12조 제6항에서 규정한 적부심사청구권의 본질적 내용 등을 특정하기 위해서는 ① 미국식 인신보호영장제도의 일반적 특성, ② 미군정법령 제176호의 내용 등을 먼저 검토한 다음, ③ 미국식 제도와 독
일의 법체계와의 공통점과 차이점 등을 종합적으로 검토할 필요가 있다.
(가) 미국 연방헌법의 규정
미국 연방헌법 제1조 제9항(Article 1 Section 9)은 “the Writ of Habeas Corpus”를 직접 언급하고 있는데,22)우리 헌법과 미국 헌법의 규정이 완전히 동일한 것은 아니지만,23)인신보호영장제도의 경우 미국의 고유제도가 아니라 연방헌법 제정 당시 영국의 제도를 의미하는 것으로서,24)입법자는 그 제도 자체를 폐지할 수는 없지만 공공의 안전 등을 위하여 부분적으로 이를 정지할 수 있고,25)또한 제정법을 통하여 그 구체적인 절차 및 내용을 결정하며,26)제소기간 등 절차적 요건을 부과함으로써 당사자의 권리행
사를 일정한 범위로 한정할 수 있다는 점27)등에 비추어 볼 때, 양국의 헌법취지는 실질적으로 상당히 유사하다고 볼 수 있다.
(나) 미국의 Habeas Corpus 제도의 일반적 특성
미국의 인신보호영장제도는 역사적으로 발전ㆍ변천하고 있는 개념인데, 대체로 다음과 같은 성질을 가진 것으로 파악되고 있다.
1) 2단계 심사절차
“Habeas Corpus”는 라틴어로서 ‘身柄을 확보하라.’라는 의미이고, 인신보호영장제도는 공권력행사기관 등이 체포ㆍ구속의 방법으로 신체의 자유를 부당하게 침해하는 경우에 대한 사후적인 구제절차로서,28)特定人의 身柄을 法官의 面前에 出頭시키라는 法官의 人身保護令狀에 관한 제도이다. 통상적으로 미국의 Habeas Corpus제도는 ① 인신보호영장의 발부 여부를 검토하는 절차(제1단계 서면심사)와 ② 위 영장이 발부된 경우에 한하여 법관이 당사자를 직접 심문한 다음 그 신병에 관한 결정을 하는 절차(제2단계 실질심사)로 구성된다.
2) Civil Procedure
인신보호영장제도는 당사자에 대한 체포ㆍ구속이 이루어진 절차와는 완전히 분리된 別途의 節次(collateral review)로서, 본질적으로 민사절차(civil procedure)로 파악되고 있다.29)30)따라서 ① 당사자의 청구가 있는 경우에
한하여 위 절차가 개시되고, 일반적으로 법원은 제1단계 서면심사에서 당해 체포ㆍ구속의 형식적인 적법성 등을 검토하는데, 청구인이 제출한 청구서 및 자료에 의하여 당해 체포ㆍ구속의 불법성이 부각되지 않는 경우 제1단계에서 청구인의 영장신청을 기각(혹은 각하)하고, ② 제1단계 심사결과 그 정당성 여부에 의문이 있다고 판명된 경우에 한하여 법원이 인신보호영장을 발부하여 拘束主體와 被拘束者를 소환한 다음 구체적인 적법성에 대한 제2단계 실질심사를 하게 된다. 청구인은 원칙적으로 자신의 청구에 관한 주장ㆍ입증책임을 부담하고(입증정도는 by preponderance of the evidence to show an unlawful detention), 구속주체는 반대당사자로서 당해 구속의 적법성에 대하여 주장ㆍ입증을 하게 되는데,31)㉮ 법원은 2단계 심사절차에서 당해 구속의 실질적인 불법성이 구체적으로 인정되는 경우 피구속자의 신체의 자유를 회복시키는 조치를 하고, ㉯ 위와 같은 불법성이 인정되지 아니하면 구속주체로 하여금 당사자에 대한 체포ㆍ구속 상태를 그대로 유지하도록 한다.32)
3) 모든 청구인(피구속자)에게 “법관대면기회”가 보장되는지 여부(소극)
가) 제1단계 서면심사절차에서 청구인이 제출한 청구서 및 관련 자료에 의하여 당해 체포ㆍ구속의 불법성을 부각시키지 못하는 경우 법원은 청구인의 신청을 기각(또는 각하)하기 때문에(이 경우 피구속자는 법관을 직접 대면할 수 없다.), 본질적으로 모든 피구속자에게 법관을 직접 대면할 수 있는 기회를 보장하는 것이 아니다.
나) 한편, 수사기관이 형사피의자를 체포한 다음 (피의자의 청구와 관계없이) 판사의 면전에 출두시키는 “Initial Appearance” 제도는 미국 수정헌법 제4조에 관련된 Criminal Procedure의 한 부분으로서 체포된 피의자의 “법관대면기회”는 입법자가 “법률적 차원”에서 부여한 것이고,33)미국법상 ① Initial Appearance와 ② The Writ of Habeas Corpus가 상이한 제도라는 점은 1966. 12. 19. 뉴욕에서 서명되고 1990. 7. 10. 우리 나라에서 조약 제1007호로 발효된 시민적및정치적권리에관한국제규약 중 제9조 제3항(전자에 관한 조항)과 제4항(후자에 관한 조항)이 완전히 분리되어 규정되어 있음을34)비교ㆍ검토해 보면 쉽게 확인할 수 있다.
4) Collateral Review(체포ㆍ구속절차 등과 분리된 別途의 司法審査節次)
Habeas Corpus 제도는 당사자에 대한 체포ㆍ구속이 행해진 절차와는 완전히 분리된 별도의 절차이기 때문에, 법관은 그 심리절차에서 ① 체포ㆍ구속이 이루어진 原因關係 등에 대한 최종적인 사법적 판단을 하는 것이 아니고, ② 체포ㆍ구속 자체의 實質的 正當性 여부 등에 대해서만 별도로 심리ㆍ판단하게 된다.
5) 逮捕ㆍ拘束의 主體 및 根據
가) 연혁적인 적용영역 - 私人에 의한 체포ㆍ구속까지 포함
영국에서 비롯된 인신보호영장제도는 불법적인 체포ㆍ구속에 의한 신체의 자유에 대한 침해를 구제하는 제도로 출발한 것이므로, 연혁적으로 ① 공권력행사기관에 의한 체포ㆍ구속은 물론 ② 私人에 의한 체포ㆍ구속의 경우에도 적용되었다.35)
나) 현실적인 적용영역 - 모든 공권력행사기관에 의한 체포ㆍ구속
다만, 국가질서가 정비되면서 私人이 체포ㆍ구속의 방법으로 타인의 신체의 자유를 불법적으로 침해하는 것에 대하여 Habeas Corpus 제도를 통하여 권리구제를 청구하는 사례가 드물게 되었기 때문에, 20세기 이후 미국에서는 입법ㆍ사법ㆍ행정을 망라한 각종 공권력행사기관이 행하는 체포ㆍ구속의 불법성 여부가 주로 문제가 되고 있다.36)예컨대, 보건당국이 전염병에 감염된 것으로 의심되는 사람을 격리하거나 구금한 경우,37)또는
다) 法院의 令狀 등 재판에 근거한 체포ㆍ구속에 대한 심사정도
“법원의 재판”에 의하여 신체의 자유가 제한되는 경우에도 이론적으로 인신보호영장청구가 허용되지만, 영국에서는 Habeas Corpus 제도가 정당한 권한 없는 자에 의하여 구속된 때에만 적용되기 때문에, 법관의 영장에 의하여 구속된 경우에는 그 영장을 발부한 법원에 裁判管轄權(jurisdiction)이 없을 때에만 인신보호영장제도에 의하여 석방될 수 있다는 원칙이 확립되었다.39)40)
영국의 제도를 계수한 미국에서도 인신보호영장제도는 원래 재판관할권이 없는 법원이 재판을 한 경우에 대한 구제수단으로 사용되던 것으로서,41)재판관할권이 있는 법원의 재판에 근거하여 신체의 자유가 제한된 사안에서는 원칙적으로 재판의 존재만으로 당해 체포ㆍ구속이 정당화되는 것으로 파악되고 있다. 그러므로 미국에서도 法院의 裁判이 逮捕ㆍ拘束의 根據인 경우 ① 청구인이 당해 재판에 “單純한 法律違反”이 존재한다는 것
을 주장ㆍ입증하였다는 사유만으로는 제1단계 서면심사를 통과할 수 없고,42)43)② 다만 例外的으로 제1단계 심사절차에서 재판 자체에 “單純違法” 이상의 明白한 瑕疵가 있다는 점이 인정된 경우에 한하여{예를 들어, ㉮ 해당 법원에 裁判管轄權이 존재하지 않는 경우, ㉯ 혹은 법원이 발부한 令狀에 憲法에서 요구하는 “Probable Cause” 요건이 결여되어 있다거나,44)그 재판의 결정문 자체에서 당사자의 헌법적 권리가 침해되었다는 점이 확인되는 경우와 같이, 當該 裁判의 形成過程에 “憲法違反”이 있음이 인정되는 경우 등45)} 비로소 人身保護令狀을 발부하여 제2단계 실질심사를 실시
하는 제도가 정착되었다.46)
6) 현실적 체포ㆍ구속이 계속 유지되는 것이 인신보호영장청구의 요건인지 여부
일반적으로 체포ㆍ구속되어 있는 당사자가 인신보호영장을 청구할 수 있다는 점은 분명한데, 미국 연방대법원에서는 더 나아가서 관련 법률에 관한 해석을 하면서, ‘(일단 체포ㆍ구속되었다가) 保釋(bail), 執行猶豫(probation), 假釋放(parole)된 당사자의 경우 일반적으로 당해 체포ㆍ구속의 근거가 된 처분의 효력이 완전히 소멸한 것이 아니기 때문에 체포ㆍ구속요건을 충족시킬 수 있고,47)다만 특정 재판에 근거한 징역형의 형기가 이미 종료되어 이를 근거로 하여 다시 구속될 가능성이 소멸한 경우 등에서는 이러한 요건이 흠결된다.’라고 판시하고 있다.48)
(가) 미군정법령 제176호 제17조 및 제18조의 제정경위
미군정법령 제176호의 주요내용은 수사기관이 자의적으로 인신구속을 할 수 있도록 허용하고 있던 朝鮮刑事令의 문제점을 시정하기 위하여 미군정이 “法官에 의한 令狀主義原則” 등을 천명하는 등 형사소송절차에 관한 제도를 개선한 것인데,49)그 중 제17조 및 제18조는 미국식 Habeas Corpus 제도를 규정한 것으로 볼 수 있다.50)
1) 구속적부심사제도는 일반 형사소송절차와 구별되는 別途의 節次로서, 당사자의 신청이 있는 경우에 한하여 당해 절차가 개시되는 것으로 규정되었다.
2) 국가기관에 의한 구속은 물론 私人에 의한 구속도 적부심사신청의 대상이 되었고,51)다만 피구속자가 재판소의 구속영장에 의하여 구속된 경우에는 그 영장을 발부한 재판소의 이름과 그 令狀의 瑕疵에 관하여 신청서에 기재하도록 하였다.
3) 재판소는 심사신청서에 대한 심사단계(제1단계 서면심사)에서 그 구속이 적법하다고 인정되는 경우에는 신청서를 却下하고, 신청서에 의하여 그 拘束이 一應 不法하다고 인정하는 경우에 한하여 7일 이내의 심문기일(제2단계 실질심사)을 지정하여 구속자에게 피구속자와 함께 재판소에게 출두하여 그 구속자에 대한 구속을 계속해야 하는 이유를 설명할 것을 명하도록 규정되었다.
4) 심문기일이 지정된 경우에도 그 기일 이전에 구속자가 미군정법령 제176호 제8조 및 제9조의 규정에 의하여 발부된 구속영장을52)담당 재판부에 제출한 경우에는 구두심문을 하지 않고 신청을 却下할 수 있었다.
5) 재판소는 구속의 이유ㆍ피구속자의 주장 및 구속의 적법여부에 관하여 필요한 증거를 조사한 후, 그 구속이 불법하다고 인정되는 경우에 피구속자의 석방을 명하도록 규정되었다.
(나) 미군정법령 제176호상의 제도와 현행법상 제도와의 주된 차이점
① 전자의 경우, 구속이 裁判所의 令狀에 근거한 사안에서는 영장 자체에 하자가 존재하는 등 例外的 事情이 없는 이상, 재판소가 서면심사단계에서 그 申請을 却下할 수 있도록 규정하고 있었는데, ② 후자는 검사가 수사단계에서 법원의 영장에 근거하여 체포ㆍ구속된 사안을 적부심사의 주된 대상으로 하면서, 法院의 令狀에 관련된 單純違法事項까지 법원에서 包括的으로 再審査를 하도록 규정된 점이 주된 차이점이다.
(가) 연혁적인 검토에 따른 제헌 헌법 제9조 제3항의 의미
위와 같은 연혁적인 검토에 의하면, 제헌 헌법 제9조 제3항은 원칙적으로 司法的 節次 이외의 방법으로 체포ㆍ구속이 이루어짐으로써 부당하게 “신체의 자유”가 침해되는 것을 방지하기 위하여 헌법적 차원에서 적부심사제도를 규정하였다고 봄이 상당하고, 따라서 ① 행정기관 등에 의하여 체포ㆍ구속이 이루어진 사안에 관련하여, 입법자는 당사자의 신청에 의하여 법원이 포괄적으로 실질적인 적법성 여부를 심사할 수 있도록 하는 법률을 제정할 의무가 있지만, ② ㉮ 재판에 의한 체포ㆍ구속에 대하여는 그 적부심사절차의 제1단계 서면심사에서 해당 재판 자체의 明白한 瑕疵53)등이 발견되지 않는 이상, 제1단계에서 당사자의 심사청구를 각하(혹은 기각)하도록 규정하는 법률을 제정할 수 있고, ㉯ 법원의 재판에 근거한 체포ㆍ구속의 單純違法事項에 대해서까지 다시 법원이 포괄적으로 심사하는 법률을 제정해야 하는 입법형성의무가 존재하였다고 보기는 어려운 것이다.
(나) 현행 헌법 제12조 제6항에 체계적ㆍ비교법적 검토의 필요성
일부에서는 ① 法院에 의하여 불법 또는 부당하게 구속된 被告人도 구제할 필요가 있다는 점에서 피고인도 적부심사를 청구할 수 있게 하는 것이 헌법 제12조 제6항의 정신에 부합하고, ② 獨逸의 拘束審査制度가 被疑者뿐만 아니라 被告人에 대하여도 적용되는 것도 같은 맥락이라는 취지로 주장하고 있다.54)
그러나 독일에는 적부심사제도와 유사한 제도가 존재하지 아니하는 등 이 사건 법률 법률조항의 해석ㆍ운용에 있어서 참고할 만한 외국의 유사입법례를 쉽게 발견할 수 없는데,55)그럼에도 불구하고 일부에서 독일의 제도 등을 비교대상으로 언급하고 있는 것은 우리 헌법과 독일 기본법의 차이점 등을 구체적으로 검토하지 않았기 때문이라고 판단되므로, 아래에서
는 이에 대하여 검토하기로 한다.
(다) 독일의 제도56)
1) 독일 기본법(1949. 5. 23. 제정) 제104조 (自由剝奪時 權利保障)의 규정
① 신체의 자유는 형식적 법률에 근거해서만 그리고 이 법률에 규정된 방식에 따라서만 제한될 수 있다. 구금된 자를 정신적으로나 육체적으로 학대하는 것은 금지된다.
② 자유박탈의 허용과 계속에 대해서는 전적으로 법관이 결정한다. 법관의 결정에 의하지 아니하고 자유박탈이 행해진 경우에는 지체없이 법관의 결정을 받아야 한다. 경찰은 독자적인 힘으로 누구도 체포된 날의 익일이 종료한 후까지 구금할 수 없다. 상세한 것은 법률로 정한다.
③ 누구든지 범죄혐의 때문에 일시적으로 체포된 자는 늦어도 체포된 날의 익일까지는 법관에게 인치되어야 하고, 법관은 체포된 자에게 체포이유를 알려야 하며 그를 신문하고 이의를 제기할 기회를 주어야 한다. 법관은 지체없이 이유를 첨부한 체포영장을 발부하거나 석방을 명하여야 한다.
④ 자유박탈의 명령이나 계속에 대한 법관의 모든 결정은 지체없이 구금된 자의 가족 또는 그가 신임하는 사람에게 통지되어야 한다.
2) 독일 기본법에 대한 검토
독일 기본법에서는 “신체의 자유에 대한 박탈”이라는 개념을 도입하여 형사절차상의 체포ㆍ구금뿐만 아니라 “모든 형태의 신체의 자유”에 대한 제한을 법률에 정한 방식에 따르도록 하면서, ① “모든 자유박탈의 허용과 계속”을 판사만이 결정하도록 함으로써 자유박탈에 대하여 司法節次에 의한 決定을 必須的 要件으로 규정하였고,57)② 나아가, 그 중 刑事被疑者에
대한 拘束에 관련해서는 “法官對面機會”를 헌법적 차원에서 보장하였다는 점에서 특징이 있다.58)③ 반면에, 독일 기본법은 우리 헌법 제12조 제6항과 달리, “당사자가 부당한 체포ㆍ구속에 관하여 법원에 대하여 일정한 節次開始를 청구할 수 있는 節次的 基本權”을 규정하지는 아니하였다.
3) 독일의 법률
가) 기본법 제104조 제2항에 관한 一般法인 “自由剝奪에 관한 裁判節次法(1956. 6. 29. 제정)”
⑴ 적용범위
위 법률 제1조에 의하면, 법원의 명령에 의하지 아니하고 자유박탈을 가져오는 행정조치에 관하여, 관련 行政機關은 지체 없이 법원의 결정을 받아야 할 義務를 負擔하고(제1항), 노동시설, 전염병자 수용소, 병원, 격리소 등에서 발생하는 모든 형태의 자유박탈에 대하여 위 법률이 적용되지만, 교도소에 있는 미성년자에 대한 후견감독법원의 조치, 刑事訴訟節次에 따른 逮捕ㆍ拘束 등의 경우 그 적용범위에서 제외된다(제2항, 제3항).
⑵ 심판절차(行政機關이 請求人이 되는 非訟節次)
① 위 법률의 입법목적은 미국식 Habeas Corpus 제도와 유사하지만, 행정기관 등 구속주체의 신청을 의무화한 다음, 그 행정조치의 적법성을 법원이 심사하도록 규정하고 있는 것으로서(非訟節次), 당사자가 법원에 사후적 구제절차의 개시를 청구할 수 있도록 규정한 제도가 아니다.
② 일반적 심판절차는 법원이 구금된 당사자(사건본인)에 대하여 口頭審問을 하는 것이지만, 예외적인 상황에서는 구두심문절차 자체가 생략될 수 있다.59)
나) 기본법 제104조 제3항에 관련된 형사소송법 규정
⑴ 수사기관에게 형사피의자 등을 판사의 면전에 인치할 의무를 부과함
수사기관이 피의자를 체포한 경우, 법관의 사전영장의 존부와 관계없이, 늦어도 그 다음날이 종료할 때까지 피의자를 법관에게 인치하여 당해 자유박탈의 계속에 대하여 판사의 결정을 받아야 할 의무가 있다(형사소송법 제115조, 제128조).60)
⑵ 체포된 형사피의자의 “법관대면기회”에 대한 헌법적 차원의 보장
다만 형사절차의 경우 수사기관에 의하여 체포된 피의자에게는 법관을 대면할 수 있는 기회가 헌법적 차원에서 보장되므로, (행정절차와 달리) 입법자가 형사피의자의 “법관대면기회”를 제한하는 경우 그 자체로 위헌성 논란이 발생할 수 있다.
⑶ 拘束審査制度의 審査對象 (拘束의 繼續 與否)
독일의 경우 법관이 구속된 피의자ㆍ피고인을 석방할 수 있는 구속심사제도(Haftprufung)를 두고 있는데, 이는 구속의 정당성 여부를 심사하는 제도가 아니라, 拘束의 繼續(Fortdauer der Untersuchungshaft)이 필요한가를 심사하는 제도라는 점에서, 영미식의 인신보호영장제도와 구별된다.61)
(라) 우리 헌법과 독일식 제도에 대한 차이점 등에 대한 검토
1) 當事者의 節次開始權의 存否
미국식 인신보호영장제도를 수용한 우리 헌법은 원칙적으로 당사자가 적부심사절차를 개시하도록 규정되어 있는데, 독일 제도는 원칙적으로 당사자가 절차를 개시하는 것이 아니라, 행정기관이 절차를 개시하거나 혹은 법원이 직권으로 절차를 진행하는 구조를 가지고 있다.62)
2) 법률에 따라 獨自的으로 拘束을 실시한 行政機關의 司法節次開始義務의 存否
이에 대비하여, 독일 기본법 제104조 제2항은 위와 같은 경우에 관하여 행정기관 등에게 지체 없이 사법절차를 개시하여야 할 의무를 헌법적 차원에서 부과하고 있다.
3) 심사대상의 차이점
우리 헌법은 적부심사절차에서 당해 구금에 대하여 법원에서 憲法的 次元의 正當한 理由가 있는지 여부를 심사하도록 규정되어 있는데, 독일의 제도는 원칙적으로 기본법 제104조 제2항의 규정에 따라서 법원이 “身體의 自由剝奪(拘束)의 繼續”이 필요한지 여부만을 심사하도록 규정되어 있다.
위와 같은 연혁적ㆍ비교법적 검토를 배경으로 하여 현행 헌법 제12조 제6항 등에 대하여 체계적인 해석을 하는 경우, 그 본질적 내용을 다음과 같이 정리할 수 있다.
(가) 逮捕ㆍ拘束의 개념
헌법 제12조에 규정된 “신체의 자유”는 수사기관 뿐만 아니라 일반 행정기관을 비롯한 다른 국가기관 등에 의하여도 직접 제한될 수 있으므로, 헌법 제12조 소정의 “체포ㆍ구속” 역시 포괄적인 개념으로 해석해야 한다.63)따라서 최소한 모든 형태의 공권력행사기관이 체포 또는 구속의 방법으로 신체의 자유를 제한하는 사안에 대하여는 헌법 제12조 제6항이 적용된다고 보아야 한다.64)
(나) “적부의 심사”를 법원에 청구할 수 있는 절차적 권리
우리 헌법 제27조 제1항, 제101조 제1항, 제103조 등 사법권 행사에 관련된 헌법 규정에 근거하여 공권력행사기관 등이 체포ㆍ구속의 방법으로 “신체의 자유”를 제한하는 사안에 관련하여 그 원인관계의 정당성에 다툼이 있는 경우 법원이 최종적인 사법적 판단을 하게 된다. 그런데 법치국가의 원칙에 비추어 볼 때, 예컨대 위와 같은 원인관계의 정당성을 부인하는 취지의 판결이 확정된 경우,65)구속주체인 국가기관 등이 당사자의 신체의 자유에 대한 제한을 더 이상 유지할 수 없음은 너무나 당연하기 때문에, 이러한 일반적인 사법적 절차에 따라서 피구속자의 신체의 자유를 회복시키기 위하여 우리 헌법제정권자가 헌법 제12조 제6항을 별도로 규정하였다고 보기는 어렵다. 따라서 헌법 제12조 제6항은 당사자가 체포ㆍ구속된 원인관계 등에 대한 최종적인 사법적 판단절차와는 별도로 체포ㆍ구속 자체에 대한 적부 여부를 법원에 심사청구할 수 있는 절차(collateral review)를 헌법적 차원에서 보장하는 규정으로 봄이 상당하다.66)
(다) “適否”에 대한 해석문제
헌법적 차원에서 보장되는 권리는 법원에 대하여 당해 逮捕ㆍ拘束의 “繼續”에 관한 當否를 심사하여 달라는 청구권이라고 보는 견해도 있으나,67)
우리 헌법의 연혁 등에 비추어 볼 때, 헌법 제12조 제6항에 규정된 “적부”는 당해 체포ㆍ구속 자체의 “憲法的 正當性”으로 해석함이 상당하므로,68)결국 ① 당사자의 청구에 따라서 법원이 당해 “체포ㆍ구속 자체의 헌법적 정당성”을 심사함과 동시에 ② 만일 이러한 정당성이 인정되지 아니하면 이를 이유로 하여 법원이 그 당사자를 석방하도록 결정할 수 있는 제도가 법률에 규정되어야만 헌법에서 요구하는 입법형성의무가 제대로 이행된 것으로 볼 수 있다(우리 헌법은 이러한 측면에서 “모든 유형의 자유박탈의 허용과 계속”에 대하여 판사가 전적으로 결정하도록 하되, 피구속자에게 헌법적 차원에서 위와 같은 절차개시권을 보장하지 아니한 독일 기본법과는 구조적으로 상당한 차이가 있다.).
(라) 체포ㆍ구속적부심사제도의 입법형태 등
1) 헌법 제12조 제6항에 입법형식 등에 대한 특별한 제한이 설정되어 있지 아니한 이상, 입법자는 미군정법령 제176호 제17조 내지 제18조와 같이 전반적인 영역에 대하여 적용되는 일반법의 형식을 선택할 수도 있고,69)법과 같은 개별 법률을 통하여 한정적인 영역에만 적용되는 체포ㆍ구속적부심사제도를 규정할 수도 있는데, 위와 같은 개별규정 등이 헌법적 요구사항을 충족시키는 이상 최소한 그 적용영역에 대하여는 입법형성의무가 제대로 이행되었다고 보아야 한다. 다만 헌법 제12조 제6항에는 당사자
의 “법관 대면기회”가 규정되어 있지 아니하므로 모든 당사자에게 “법관 대면기회”를 보장하는 것이 그 본질적 내용에 포함된다고 볼 수 없고, 따라서 피고인에게 당해 구속의 헌법적 정당성에 관하여 법원으로부터 심사받을 수 있는 구속취소청구권을 인정하고 있는 법 제93조의 경우도70)그 적용영역에 대하여는 헌법 제12조 제6항이 요구하는 최소한의 요건을 충족시킨 것으로 볼 수 있다.
2) 一般法의 不存在로 발생하는 全般的인 憲法不合致狀態
가) 행정기관에 의한 체포ㆍ구속에 대한 “적부심사청구권”이 보장되고 있는지 (소극)
현행법의 전체적인 체계를 살펴보면, ① 전염병예방법 제42조에 근거하여 시ㆍ도지사가 제1군 전염병환자에 대하여 격리조치 등 강제처분을 하는 경우, ② 정신보건법 제25조 제3항에 근거하여 시ㆍ도지사가 특정인을 정신병원에 강제로 입원시키는 경우 등과 같이 행정기관 등이 개별 법률에 근거하여 독자적으로 헌법상 “신체의 자유”를 拘束의 方法으로 制限할 수 있도록 허용하는 제도가 적지 않다.
나) 그럼에도 불구하고, ① 입법자는 일반적 형태의 체포ㆍ구속적부심사제도를 포괄하는 일반법을 제정하지 아니하였고, ② 개별법률 등에도 행정기관 등에 의한 신체의 자유에 대한 구속 자체의 憲法的 正當性 여부에 관하여 법원에 심사청구를 할 수 있는 별도의 절차가 전혀 규정되어 있지 않다.71)
다) 그렇다면, 입법자가 행정처분에 의한 구속 등에 관련하여 헌법 제12조 제6항 소정의 법원에 대한 적부심사청구권을 인정한 법률을 전혀 제정하지 아니하고 있는 현재 상황이 우리 헌법에 합치된다고 보기는 어렵다.
(마) 법원의 재판에 근거한 체포ㆍ구속에 대한 “적부심사절차”의 심사정도
행정처분 등에 의한 체포ㆍ구속의 경우와는 달리 법원의 재판에 근거한 체포ㆍ구속에 대하여는, 특별한 사정이 없는 한 적부심사절차에서 “헌법적 정당성”을 심사할 때에 그 정당성을 추정함이 상당하다. 법원은 헌법 제27조, 제12조 제1항 등에 근거하여 피고인에 대하여 유죄판결을 하면서 징역형을 선고할 수도 있고, 헌법 제12조 제3항에 근거하여 수사단계에서 피의자에 대한 체포ㆍ구속영장을 발부할 수도 있는데, 이 경우 당사자들의 “신체의 자유”가 직접적으로 제한되는 것은 사법권행사의 본질적이고도 핵심적인 내용에 해당하고, 이러한 본질적 특성 때문에 우리 헌법에서 ‘법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.’라고 규정한 다음(제103조), 대법원을 정점으로 하는 단일한 법원조직이 사법권을 행사하도록 하면서(제101조), 바로 그 법원으로 하여금 헌법 제12조 제6항 소정의 적부심사를 담당하도록 하고 있기 때문이다.
(바) 소결론
현행 헌법 제12조 제6항의 적용영역이 매우 광범위하기 때문에 일반법의 형태가 아닌 개별 법률로서 헌법상 요구되는 입법형성의무를 모두 충족시키는 것은 입법기술적으로 쉽지 않다는 점에 비추어 볼 때, 현재까지 이에 관한 일반법이 존재하지 않는다는 점이 헌법에 규정된 체포ㆍ구속적부심사제도에 관련된 가장 근본적인 문제라고 할 수 있다.72)
결국 형사절차에서 법원의 영장에 의하여 체포ㆍ구속이 이루어진 경우 법 제214조의2에서 피의자에게는 체포ㆍ구속적부심사청구권을, 법 제93조에서 피고인에게는 구속취소청구권을 각 인정하면서 법원으로 하여금 단순위법사항까지 다시 포괄적으로 심사하도록 규정하고 있는 것은 헌법적 요구를 상회하는 수준의 권리를 당사자에게 부여한 것으로 해석할 수 있고, 이는 우리 법의 제정당시 사법제도를 배경으로 한 입법자의 정책적 선택의 결과로 보인다.73)따라서 위 적용영역에 관련하여 전반적인 위헌성 문제는 발생하기 어렵고, 다만 개별 법률이 규율하는 적부심사청구권의 적용영역에서 청구인이 절차적 권리를 제대로 행사할 수 없는 상황이 발생하는 경우 이를 보완할 수 있는 일반법이 존재하지 않기 때문에, 그 범위 내에서 헌법불합치 문제가 논란이 될 수 있을 뿐이다.
청구인은 입법자가 현행법에 규정된 구속적부심사청구권을 구속된 피의
자에게만 인정하고 구속 피고인에 대해서까지 이를 인정하지 않는 것이 헌법 제12조 제6항에 합치되지 않는다는 취지의 주장을 하였다.
그런데, 이 사건 청구인은 검사가 수사단계에서 헌법 제12조 제3항 및 법 제201조 등에 근거하여 법관으로부터 발부받은 구속영장에 의하여 신체의 자유가 제한된 것이고, 위와 같은 적용영역에 관하여 입법자가 헌법 제12조 제6항 소정의 입법형성의무를 제대로 이행하였는지 여부만이 “재판의 전제성” 요건을 충족시킬 수 있기 때문에,74)이 부분에 한정하여 본안판단을 하기로 한 이 사건 결정은 타당하다고 본다.
입법자는 헌법 제12조 제6항 소정의 절차적 기본권의 내용과 관련하여 비교적 광범위한 입법형성권을 행사할 수 있기 때문에, 헌법재판소는 입법자가 정한 법률의 명칭 등과 관계없이 전체적인 법률체계가 청구인의 절차적 기회를 불합리하게 박탈하였는지 여부만을 검토함으로써 “恣意禁止原則”에 입각하여 이 사건 법률조항의 위헌여부를 검토한다는 이 사건 판시부분도 “節次的 基本權의 本質”을 반영한 것으로서 타당하다고 생각한다.
이 사건 청구인은 검사가 수사단계에서 법관으로부터 발부받은 구속영장에 근거하여 신체의 자유가 제한되었는데, 그 신체의 자유를 회복하기 위하여 청구인은 피의자의 자격으로 이 사건 법률조항에 근거하여 법원에 대하여 구속적부심사청구를 할 수 있었고, 검사의 기소에 의하여 그 신분이 피고인으로 변경된 이후에는 법 제93조에 터잡아 구속의 사유가 없거나 소멸되었으니 구속을 취소하여 달라는 청구를 할 수 있었다.
그런데 위와 같은 구속적부심사제도나 구속취소제도의 경우 당해 구속의 근거인 구속영장의 헌법적 정당성에 대하여 법원이 다시 심사할 수 있도록 하면서, 만일 그 구속영장 자체에서 명백한 하자 등이 발견되는 경우 법원이 당사자를 즉시 석방할 수 있도록 규정하고 있기 때문에,75)입법자는 청구인에 대한 적용영역에 관하여 그 입법형성의무 중 대부분을 어느 정도 이행하였다고 볼 수 있다.
다만 이 사건 법률조항으로 인하여 형성된 현행제도와 관련하여 청구인이 적부심사청구권을 행사할 수 있는 절차적 기회가 불합리하게 박탈된 영역이 존재하는 경우 그 범위 내에서 입법형성의무의 불이행으로 인한 법적 공백상태가 발생하게 되는데, 이 사건의 쟁점은 부분적으로 이러한 법적 공백이 발생하였다고 볼 수 있는지 여부이다.
이 사건 법률조항은 구속적부심사 청구인의 적격을 피의자 등으로 한정하고 있어서 이 사건과 같이 “電擊起訴”가 이루어진 경우, 그 구속의 헌법적 정당성에 대하여 법원이 실질적인 판단을 하지 못하고 그 청구를 기각할 수밖에 없는데, 이러한 경우 구속 자체의 헌법적 정당성 여부에 관하여 결정할 권한이 없는 검사의 일방적인 행위로 인하여 법원으로부터 실질적인 심사를 받고자 하는 청구인의 “節次的 機會”가 박탈되는 결과가 초래되므로, 이 부분에 있어서 법적인 공백상태가 발생하는 것이다.76)한편 검사가 청구인에 대하여 전격기소를 하지 아니하였다고 가정하더라도 법원은 여러 가지 다른 사정을 고려하여 청구인의 적부심사청구를 기각할 수도 있
기 때문에 “피의자”라는 청구인적격을 “존속요건”으로 규정한 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 신체의 자유에 대한 제한이 직접 발생한 것은 아니고, 단지 이로 인하여 신체의 자유를 회복할 수 있는 청구인의 “절차적 기회”가 제한되는 것일 뿐이다.
입법자는 헌법 제12조 제6항과 관련하여 관할 법원, 제소기간 등 일정한 절차요건을 설정함에 있어서 광범위한 입법형성권을 행사할 수 있지만, 이러한 절차적 제한규정도 최소한도의 합리성을 구비하여야만 헌법적으로 용인되는 것이다.
검사가 헌법 제12조 제3항에 근거하여 수사단계에서 법원으로부터 발부받는 구속영장은 “命令狀”이 아닌 “許可狀”의 성격을 가지는 것으로서77)구속피의자에 대한 구속주체는 검사인데, 이 사건과 같이 구속피의자가 적부심사청구권을 행사한 경우 검사는 그 적부심사절차에서 피구속자와 대립하는 반대 당사자의 지위만을 가지게 되는 것이다. 그런데, 위와 같은 대립적인 절차에서 헌법상 독립된 법관으로부터 심사를 받고자 하는 청구인의 “절차적 기회”가 반대 당사자의 “전격기소”라고 하는 일방적 행위에 의하여 제한되어야 할 합리적인 이유를 인정하기 어렵다.78)
한편 법 제214조의2 제12항은 법원이 적부심사를 위하여 수사관계서류
와 증거물을 접수한 때부터 결정 후 검찰청에 반환할 때까지의 기간은 법 제200조의5 제5항 소정의 체포한 피의자에 대한 구속영장 청구시한과 법 제202조, 제203조, 제205조 소정의 구속된 피의자에 대한 구속기간 및 그 연장기간에 산입하지 않는다고 규정하고 있으므로, 적부심사청구가 있는 경우 검사가 구속기간의 제한 등을 이유로 신속한 기소를 하여야 할 필요성은 많지 않을 것으로 보인다. 물론 구속기간과는 상관없이 피해자 보호의 관점에서 신속한 기소 및 공판진행이 필요한 경우도 있을 것이나, 가령 피의자가 구속적부심사 청구를 하면 검사의 기소와 관계없이 법원이 그에 대해 허부결정을 할 수 있게 입법조치를 한다면 그 기소권 행사에는 하등의 지장이 없을 것이므로, 신속한 기소를 위해 굳이 구속적부심사 청구인의 절차적 기회를 제한하는 것이 공익에 부합한다고 보기는 어렵다.79)
나아가 구속으로 인한 신체의 자유에 대한 제한은 구속이 지속되는 동안 계속적으로 이루어진다는 점, 적부심사제도는 체포ㆍ구속의 방법을 통하여 당사자의 신체의 자유가 부당하게 침해된 경우 이를 사후적으로 구제하기 위한 제도라는 점 등을 감안한다면, 현행법상 검사가 전격기소를 한 이후 청구인에게 “구속취소”라는 후속절차가 보장되어 있다고 하더라도, 그 이전에 이미 행사된 적부심사청구권의 당부에 대하여 법원으로부터 실질적인 심사를 받을 수 있는 청구인의 절차적 기회를 완전히 박탈하여야 하는 합리적인 이유를 발견할 수 없기 때문에, 입법자는 그 한도 내에서 적부심사청구권의 본질적 내용을 제대로 이행하지 아니하였다고 판단한 이 사건 결정취지는 타당한 것으로 생각한다.
진 사안에 대한 권리구제의 효과는 발생하지 않고 오히려 통상적인 피의자의 구속적부심사청구권의 행사에 관한 근거규정이 전면적으로 효력을 상실하는 결과가 야기되기 때문에, 헌법재판소에서 위와 같은 이유로 이 사건 법률조항에 대한 위헌판단을 하는 경우 구조적으로 단순위헌결정 등을 할 수는 없다.80)
그러므로 헌법재판소가 이 사건 결정을 함에 있어서, 입법자가 “헌법 제12조 제3항에 따라서 수사단계에서 발부된 영장에 근거하여 이루어진 구속”이라는 적용영역에 관하여 헌법위임에 따른 입법형성을 제대로 하지 아니함으로써 위에서 적시한 법적 공백이 발생하였다는 점을 지적하고, ① 전격기소가 이루어진 이후에도 법원이 당해 적부심사청구에 대하여 실질적 심사를 계속 할 수 있도록 허용하는 방법, ② 헌법 제12조 제6항의 전반적인 적용영역에 대한 일반법을 제정하는 방법 등 다양한 개선입법중 하나를 선택하여 현행제도를 적극적으로 보완해야 할 의무가 입법자에게 부과된다는 취지로 헌법불합치결정을 하면서, 이러한 개선입법이 이루어질 때까지 이 사건 법률조항을 계속 적용하도록 명한 것은 종전 판례취지에 부합하는 것으로서,81)이론적으로도 타당한 것으로 생각한다.
그런데 미국식 인신보호영장제도를 수용한 헌법 제12조 제6항에 관련하여, 헌법재판소가 ① 우리 헌법에 규정된 다양한 節次的 基本權의 特性 등