가.공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공선법’이라 한다) 제60조의3에 대한 심판청구가 법률조항의 해석을 다투는 것에 해당하여 부적법하다고 한 사례

나.선거운동의 기간에 일정한 제한을 두는 공선법 제59조 제1호가 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

다.선거운동기간 전에 예비후보자를 위하여 선거운동을 할 수 있는 주체에 예비후보자의 배우자를 포함시키지 않은 공선법 제59조 제1호가 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)

가.청구인은 공선법 제60조의3은 예비후보자가 유권자에게 자신에 대한 지지호소를 하는 것이 허용됨을 전제로 하여 명함교부행위 등을 허용하고 있는 것인바 만약 같은 조항을 예비후보자가 구두로 자신에 대한 지지호소를 하는 것을 금지하고 있는 것으로 해석한다면 이는 과잉금지의 원칙에 반하여 국민의 참정권을 제한하고 선거자유의 원칙에 반하는 것으로서 위헌이라고 주장하는데, 이러한 청구인의 주장은 공선법 제60조의3의 해석을 다투는 것에 해당하므로 이 부분 청구는 부적법하다.

나.기간의 제한없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다. 우리 나라는 반세기 가까이 수많은 선거를 치러 왔으면서도 아직껏 우리가 바라는 이상적인 선거풍토를 이루지 못하고 금권, 관권 및 폭력에 의한 선거, 과열선거가 항상 문제되어 왔다. 이러한 상황아래 위와

같은 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하기 위하여 선거운동의 기간에 일정한 제한을 두는 것만으로 위헌으로 단정할 수는 없다. 공선법 제59조 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 정하는 선거운동의 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리 나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 예비후보자의 배우자인 청구인의 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다.

다.예비후보자제도는 현역 국회의원의 경우 직무활동으로 인정되는 의정활동보고를 통하여 사실상 선거운동기간 전에도 선거운동의 효과를 누리는 기회가 주어지고 있어 정치 신인과의 선거운동기회가 불균등하다는 문제점이 끊임없이 제기되자 선거운동기회의 형평성 차원에서 정치 신인에게도 자신을 알릴 수 있는 기회를 어느 정도 보장하고자 도입된 것으로서 예비후보자로 등록한 자는 선거운동기간 전에도 선거사무소 설치, 명함교부, 전자우편 발송 등의 방법으로 선거운동을 할 수 있게 되었다. 이러한 사정을 고려할 때 예비후보자제도의 입법목적을 달성하기 위해 선거운동기간 전에 예비후보자를 위하여 선거운동을 할 수 있는 주체에 예비후보자 본인 외에 반드시 예비후보자의 배우자를 포함시켜야 한다거나 선거운동에 있어서 이들을 똑같이 취급해야 한다는 헌법적 요청이 존재한다고 보기 어렵다. 또한 이 사건 법률조항은 선거운동기간에 대한 제한을 완화하는 규정이므로 선거운동기간 전에 선거운동을 할 수 있는 자를 누구로 할 것인지, 어느 범위까지 선거운동을 허용할 것인지 등에 대해서는 입법부의 재량에 맡겨야 하고 그것이 명백히 재량권의 한계를 벗어난 자의적인 입법이 아닌 한 입법형성의 자유를 존중하여야 할 것인데 위에서 살펴본 점들에 비추어 이 사건 법률조항이 입법자의 입법재량의 한계를 일탈하였다고 보여지지 아니한다. 그렇다면 이 사건 법률조항에 의해 예비후보자와 그 배우자간에 선거운동의 자유에 있어 차별이 생긴다고 하더라도 이는 불합리한 것이 아니므로 평등원칙에 위반되지 아니한다.

공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기

전의 것) 제59조 제1호, 제60조의3

공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되기 전의 것) 제60조의2 제1항, 제254조 제2항·제3항

공직선거관리규칙(2004. 3. 12. 선거관리위원회규칙 제209호로 개정된 것) 제26조의2 제1항

나. 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등, 판례집 6-2, 15

헌재 1995. 11. 30. 94헌마97 , 판례집 7-2, 677

헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121 등, 판례집 13-2, 263

헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96 등, 판례집 13-2, 830

다. 헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467 , 판례집 16-1, 541, 553

청 구 인　이○애

대리인 변호사　김기현 외 1인

당해사건　울산지방법원 2004고합146 공직선거및선거부정방지법위반

1.공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12 법률 제7189호로 일부 개정되고 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 일부 개정되기 전의 것) 제60조의3에 대한 심판청구를 각하한다.

2.위 공직선거및선거부정방지법 제59조 제1호는 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 2004. 4. 15. 실시된 제17대 국회의원선거의 ‘울산 ○○선거구’ 당선자인 청구외 김○현의 배우자인바, 누구든지 선거운동기간 전에는 선거운동을 할 수 없음에도 불구하고 같은 해 3. 17. 12:00경 울산 남구 달동에 있는 ○○ 식당에 찾아가 당시 위 제17대 국회의원선거에 출마하기 위하여 예비후보자로 등록한 위 김○현의 인지도를 높이고 김○현에 대하여 호감을 가지도록 하여 선거에서 표를 얻을 목적으로 위 식당에서 식사중인 울산 ○○동 새마을부녀회 회원 20여 명을 상대로 “김○현 변호사의 집사람입니다. 반갑습니다. 잘 부탁드립니다.”라는 등으로 말하며 부녀회 회원들과 악수를 하는 등 선거운동기간 전에 선거운동을 하였다는 혐의로 기소되어, 울산지방법원 2004고합146 공직선거및선거부정방지법위반 사건으로 재판계속중 선거운동기간 전에 선거운동을 할 수 있는 주체를 예비후보자로 한정하고 그 배우자를 제외하고 있는 공직선거및선거부정방지법 제59조 제1호, 제60조의3에 대하여 위헌여부심판의 제청신청(2004초기577)을 하였으나, 위 법원

이 2004. 7. 15. 위 제청신청을 기각하자 같은 달 28. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12 법률 제7189호로 일부 개정되고 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘공선법’이라 한다) 제59조 제1호, 제60조의3이 헌법에 위반되는지 여부이고 그 규정내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

(1) 심판대상조항

공선법 제59조(선거운동기간) 선거운동은 후보자등록마감일의 다음날부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1.제60조의2(예비후보자등록)의 규정에 의하여 등록한 예비후보자(이하 “예비후보자”라 한다)가 제60조의3(예비후보자의 선거운동)의 규정에 의하여 선거운동을 하는 경우

2. 3. 각 생략

제60조의3(예비후보자의 선거운동) 예비후보자는 다음 각 호의 1에 의한 방법으로 선거운동을 할 수 있다.

1.제61조(선거운동기구의 설치) 제1항 및 제6항 단서의 규정에 의하여 선거사무소를 설치하거나 그 선거사무소에 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하는 행위

2.자신의 성명·사진·전화번호·학력[제64조(선전벽보)제1항의 규정에 의한 정규학력과 이에 준하는 외국의 교육과정을 이수한 학력을 말한다]·경력 기타 홍보에 필요한 사항을 게재한 길이 9센티미터 너비 5센티미터 이내의 명함을 직접 주는 행위. 다만, 지하철역 구내 기타 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주는 행위는 그러하지 아니하다.

3.전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자·음성·화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다. 이하 같다)을 이용하여 문자·음성·화상 또는 동영상 기타의 정보를 전송하는 행위

4.선거구 안에 있는 세대수의 10분의 1 이내에 해당하는 수(그 수는 2만을 초과할 수 없다)의 인쇄물을 작성하여 관할 선거관리위원회로부터 발송대상·매수 등을 확인받은 후 후보자등록

기간개시일 전일까지 1회에 한하여 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 바에 따라 우편발송하는 행위

(2) 관련조항

공선법 제60조의2(예비후보자등록) ① 예비후보자가 되고자 하는 자(비례대표국회의원선거 및 비례대표시·도의원선거를 제외한다)는 선거일전 120일(선거일전120일 후에 실시사유가 확정된 보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 관할선거구선거관리위원회에 피선거권에 관한 증명서류를 첨부하여 예비후보자등록을 서면으로 신청하여야 한다.

② 내지 ⑥ 각 생략

제254조(선거운동기간위반죄) ① 생략

②선거운동기간 전에 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.벽보·현수막·애드벌룬·표지판·선전탑·광고판 기타 명칭의 여하를 불문하고 선전시설물이나 용구 또는 각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자

2.방송·신문·통신 또는 잡지 기타 간행물을 이용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자

3.정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회 또는 반상회 기타의 집회를 개최하여 선거운동을 하거나 하게 한 자

4.선거운동을 위한 기구를 설치하거나 사조직을 만들어 선거운동을 하거나 하게 한 자

5.호별방문하여 선거운동을 하거나 하게 한 자

③ 제2항에 규정된 방법외의 방법으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하거나 하게 한 자는 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.

공직선거관리규칙(2004. 3. 12. 선거관리위원회규칙 제209호로 일부 개정된 것) 제26조의2(예비후보자의 선거운동) ① 법 제60조의3(예비후보자의 선거운동) 제2호 단서에서 “다수인이 왕래하거나 집합하는 장소”라 함은 다음 각 호의 장소를 말한다.

1.선박·여객자동차·열차·전동차·항공기의안과 그 터미널구내(지하철역구내를 포함한다)

2. 병원·종교시설·극장의 안

이하 생략

2.청구인의 주장과 법원의 위헌제청기각결정의 이유 및 이해관계인의 의견

가. 청구인의 주장

공선법이 선거운동방법과 기간을 제한하고 있는 것은 과열선거 및 금품선거의 방지에 그 목적이 있는 것이므로 이러한 취지에 위반되지 않는 범위 내에서는 선거운동의 자유를 폭넓게 인정하여야 하는데, 선거운동기간 전에 선거운동을 허용함에 있어 예비후보자 이외에 그의 배우자까지 포함한다고 하더라도 이로 인하여 과열선거, 금품선거가 될 여지나 유급선거운동원의 고용에 따른 폐해가 발생할 여지가 없는 점, 공직선거의 예비후보자로 등록한 배우자를 위하여 선거운동을 할 수 없다는 것은 사회통념에 반한다는 점 등을 고려할 때 선거운동기간 전에 선거운동을 할 수 있는 주체를 예비후보자 본인으로만 한정한 공선법 제59조 제1호는 정치적 자유권의 가장 기본적 핵심요소 중 하나인 선거운동의 자유를 과도하게 침해하는 것이어서 헌법 제37조 제2항 소정의 요건에 위반될 뿐 아니라 인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장을 선언한 헌법 제10조, 모든 국민의 공무담임권을 규정한 헌법 제25조에 위반된다(청구인은 공선법 제60조의3에 대해서도 위와 같은 주장을 하나 동 조항은 예비후보자에게 허용되는 선거운동방법을 규정한 조항이지 선거운동기간 전에 선거운동을 할 수 있는 경우에 관한 규정이 아니므로 위 주장과 관련된 조항이 아니라고 할 것인바 공선법 제60조의3에 대한 위와 같은 주장은 같은 법 제59조 제1호에 대한 주장으로 본다).

공선법 제60조의3은 예비후보자가 유권자에게 자신에 대한 지지호소를 하는 것이 허용됨을 당연한 전제로 하여 명함교부행위, 전자우편을 이용하는 행위 및 인쇄물의 우편발송행위를 모두 허용하고 있는 것이므로 공선법 제60조의3을 예비후보자가 구두로 자신에 대한 지지호소를 하는 것을 금지하고 있는 취지로 해석한다면 이는 과잉금지의 원칙에 반하여 국민의 참정권을 제한하고 선거자유의 원칙에 반하여 위헌이다.

나. 울산지방법원의 위헌제청기각결정 이유의 요지

후보자들간의 치열한 경쟁이 전개되는 선거의 현실에서 선거운동의 기간과 주체 등을 일정한 범위 내에서 적절히 제한할 필요가 있고 선거운동의 장기화에 따른 후보자간의 지나친 경쟁, 이로 인한 부정행위의 발생가능성, 사회경제적 손실 등의 폐해발생 가능성이 여전히 우려되고 있다.

이러한 현실에서 이 사건 심판대상조항은 선거운동기간을 예외적으로 확대하여 등록한 예비후보자에 한하여 제한된 범위 내에서 선거운동기간 전에 선거운동을 할 수 있도록 하되 선거운동의 주체를 예비후보자 본인으로 한정하고 그 배우자를 제외하고 있는바, 선거

운동기간 전에 선거운동을 할 수 있는 주체의 범위를 어느 정도로 할 것인지 여부는 입법재량의 범위에 속하는 문제인 점, 예비후보자의 배우자까지 선거운동기간 전에 선거운동을 할 수 있도록 허용할 경우 배우자가 있는 후보자가 배우자가 없는 후보자에 비하여 더 많은 선거운동의 기회를 갖게 되어 선거운동의 불균형이 발생할 우려가 큰 점 등을 종합하여 볼 때, 이는 필요하고도 합리적인 제한으로 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없고 입법자의 입법재량의 한계를 벗어난 입법이라고 할 수 없다.

다. 이해관계인의 의견

(1) 울산지방검찰청 검사장의 의견

선거운동기간을 무한정 허용할 경우의 폐해를 생각해 볼 때 그 기간의 제한은 필요하고 그 기간을 어느 정도로 할 것인가는 입법목적, 제한의 내용, 우리 나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려하여 입법자가 결정하여야 할 것이며 선거운동기간 전에 일부 예외적으로 선거운동을 허용할 경우 어느 정도 허용할 것인가는 전적으로 입법자의 재량에 속하는 사항이다.

청구인의 주장취지는 선거운동기간 전에 예비후보자에게만 선거운동을 허용하고 예비후보자의 배우자에게 이를 허용하지 아니한 것은 위헌이라는 것인데 공소사실에 나타난 청구인의 행위는 공선법상 예비후보자에게도 허용되지 아니하는 것인바 공선법 제60조의3에서 예비후보자에게 허용하고 있는 선거운동을 그 배우자에게도 허용한다고 하더라도 청구인의 행위는 공선법상 사전선거운동으로 처벌된다.

(2) 중앙선거관리위원회위원장의 의견

예비후보자의 선거운동은 사전선거운동 금지에 대한 예외로서 일정 범위내에서 허용되는 것인데 예비후보자의 배우자에게도 예비후보자와 마찬가지로 사전선거운동을 허용하는 것은 배우자가 없는 예비후보자와의 형평성 유지에 맞지 않고 선거의 조기과열을 부추길 우려가 크다.

후보자가 되고자 하는 자라고 해서 모두 예비후보자가 되는 것이 아니고 예비후보자로 등록되었다고 해서 모두 후보자가 되는 것은 아니므로 누구든지 선거운동을 할 수 없는 시기에 예비후보자에게만 한정하여 일정 범위내에서 선거운동을 허용하고 그 배우자에게는 이를 허용하지 않는다고 해서 이를 부당하거나 과잉금지의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

3. 공선법 제60조의3에 대한 청구의 적법 여부

청구인은 공선법 제60조의3은 예비후보자가 유권자

에게 자신에 대한 지지호소를 하는 것이 허용됨을 전제로 하여 명함교부행위, 전자우편을 이용하는 행위 및 인쇄물의 우편발송행위를 모두 허용하고 있는 것인바, 만약 같은 조항을 예비후보자가 구두로 자신에 대한 지지호소를 하는 것(청구인은 공소사실에 나타난 청구인의 행위를 구두로 예비후보자에 대한 지지호소를 하는 행위로 평가하고 이러한 주장을 하고 있는 것으로 보인다)을 금지하고 있는 것으로 해석한다면 이는 과잉금지의 원칙에 반하여 국민의 참정권을 제한하고 선거자유의 원칙에 반하는 것으로서 위헌이라고 주장한다.

그런데 청구인의 위 주장은 공선법 제60조의3을 예비후보자가 구두로 자신에 대한 지지호소를 하는 행위가 허용되지 아니하는 것으로 해석한다면 위헌이라는 것이므로 법률조항의 해석을 다투는 것에 해당한다. 따라서 이 사건 심판청구 중 공선법 제60조의3에 대한 부분은 부적법하다.

4. 공선법 제59조 제1호의 위헌 여부

가. 예비후보자제도의 입법취지

공선법상 예비후보자제도는 선거일 전 120일부터 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 한 자는 일정 범위 내에서 선거운동기간 전에도 선거운동을 할 수 있도록 하는 것이다. 종전에는 누구든지 선거운동기간이 아닌 때에는 선거운동을 할 수 없도록 함으로써 소위 ‘사전선거운동’을 금지하고 있었으나 현역 국회의원의 경우 직무활동으로 인정되는 의정활동보고를 통하여 사실상 선거운동의 효과를 누리는 기회가 주어지고 있어서 정치 신인과의 선거운동기회가 불균등하다는 문제점이 끊임없이 제기되어 왔다. 이에 선거운동기회의 형평성 차원에서 정치 신인에게도 자신을 알릴 수 있는 기회를 어느 정도 보장하고자 예비후보자제도를 도입하게 되었는데 다만 선거운동방법을 무제한으로 허용할 경우에는 선거의 조기과열·혼탁은 물론 후보자간의 경제력 차이에 따른 기회불균등의 심화 등 그 폐해가 매우 크기 때문에 합리적인 범위 내에서 이를 허용하고 있다.

나. 관련되는 기본권 내지 헌법원칙

공선법 제59조 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라한다)에서 예비후보자의 배우자가 예비후보자와 동일하게 선거운동기간 전에 예비후보자를 위하여 선거운동을 할 수 있도록 규정하지 아니한 것이 예비후보자의 배우자인 청구인의 선거운동의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. 또한 원칙적으로 금지되어 있는 선거운동기간 전의 선거운동을 예외적으로 예비후보자에게만

허용하고 예비후보자의 배우자에게는 허용하지 아니하는 차별취급이 평등원칙에 반하는 것인지도 문제된다.

한편 청구인은 이 사건 법률조항에 의해 헌법 제25조의 공무담임권이 침해되었다고 주장하는데 헌법 제25조에서 규정하고 있는 공무담임이란 입법부·집행부·사법부는 물론 지방자치단체 등 국가·공공단체의 구성원으로 선임되거나 비선거직공직에 취임하여 공무를 담당하는 것을 가리키는 것으로서 이러한 공무담임권에는 각종 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 공직에 임명될 수 있는 공직취임권이 포함된다. 그런데 이 사건에서 청구인은 선거에 입후보하거나 공직에 취임하려는 자가 아니고 국회의원선거의 예비후보자인 배우자를 위하여 선거운동을 하려고 하는 자인바 이 사건 법률조항에 의해 청구인의 공무담임권이 제한된다고 할 수 없다.

다. 선거운동의 자유 침해 여부

(1) 이 사건 법률조항에서 예비후보자의 배우자도 예비후보자와 동일하게 선거운동기간 전에 예비후보자를 위하여 선거운동을 할 수 있도록 규정하지 아니함으로써 예비후보자의 배우자는 선거운동의 기간에 제한을 받게 되는데 이러한 선거운동기간의 제한이 예비후보자의 배우자인 청구인의 선거운동의 자유를 침해하는지 살펴본다.

우리 재판소는 1994. 7. 29. 93헌가4 등 결정(판례집 6-2, 15)에서 선거운동기간을 제한한 구 대통령선거법(1987. 11. 7. 법률 제3937호로 제정되고, 1992. 11. 11. 법률 제4495호로 일부 개정되어 1994. 3. 16. 법률 제4739호로 폐지된 것) 제34조를 합헌이라고 판시한 바 있는데 그 이유의 요지는 다음과 같다.

「기간의 제한없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생기게 되고 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보의 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다. 우리 나라는 반세기 가까이 수많은 선거를 치러 왔으면서도 아직껏 우리가 바라는 이상적인 선거풍토를 이루지 못하고 금권, 관권 및 폭력에 의한 선거, 과열선거가 항상 문제되어 왔다. 이러한 상황 아래 위와 같은 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하기 위하여 선거운동의 기간에 일정한 제한을 두는 것만으로 위헌으로 단정할 수는 없다. 선거운동의 시기를 당

해 후보자의 등록이 끝난 때로부터 정한 것은 후보자나 국민들의 입장에서 본격적인 선거분위기에 젖어드는 것은 경험칙상 선거일의 공고시부터라고 할 수 있으므로 타당성이 있다고 할 것이다. 후보자는 선거일 공고 이전에도 입후보를 위한 준비행위와 선거운동을 위한 준비행위를 할 필요가 있지만 이러한 일은 선거운동이 아닌 것으로 규정하여(제33조 제2항), 얼마든지 사전 준비작업을 할 수 있기 때문에 더욱 그러하다. 선거운동의 종기에 관하여는 이를 선거일 전일로 정해 놓았으므로 선거일 전일의 경쟁 후보자측에 의한 최후의 비난에 대하여 적절하게 대응하지 못하게 된다는 문제점이 생길 수 있다. 그러나 경쟁 후보자의 비난에 대한 반박 기회의 상실문제는 선거일 당일까지 선거운동을 할 수 있다고 하더라도 시간적인 한계 때문에 여전히 발생할 수 있는 것이고, 오히려 선거일 당일의 끊임없는 비난과 반박으로 인하여 발생할 혼란으로부터 유권자를 보호할 필요가 있으므로 선거일 전일까지로 선거운동기간을 제한하는 것을 나무랄 수 없다. 법 제34조에서 정하는 선거운동의 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리 나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니한다.」

또한 우리 재판소는 헌재 1995. 11. 30. 94헌마97 결정(판례집 7-2, 677), 헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121 등 결정(판례집 13-2, 263), 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96 등 결정(판례집 13-2, 830) 등에서도 위 판시이유를 원용하여 선거운동기간을 제한한 구 공선법 제59조(1994. 3. 16. 법률 제4739호로 제정되고 2004. 3. 12 법률 제7189호로 일부 개정되기 전의 것)가 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 바 있다.

선거운동기간의 제한에 있어 위 결정들과 이 사건과의 차이는 위 결정들에서는 선거운동기간의 개시일이 “당해 후보자의 등록이 끝난 때부터”인 반면 이 사건에서는 그 개시일이 “후보자등록마감일의 다음날부터”라는 점이다. 그러나 이러한 차이에 의해 선거운동기간이 크게 달라지는 것은 아니므로 이 사건 법률조항에 의해 청구인이 선거운동기간에 제한을 받게 되는 것이 청구인의 선거운동의 자유를 침해하는지 여부를 판단함에 있어서 위 결정들과 달리 판단해야 할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다.

(2)한편 이와 같이 예비후보자의 배우자가 선거운

동기간 전에 예비후보자를 위하여 선거운동을 할 수 있도록 규정하지 아니한 것이 합헌으로 판단되는 이상 이 사건 법률조항에서 예비후보자의 배우자가 선거운동기간 전에 예비후보자와 동일한 방법으로 선거운동을 할 수 있도록 규정하지 아니한 것이 위헌인지 여부에 대해서는 따로 판단할 필요가 없다.

라. 평등원칙 위반 여부

예비후보자제도는 예비후보자등록을 한 자에게 일정 범위내에서 선거운동기간 전에도 선거운동을 할 수 있도록 하는 것으로서 이러한 예비후보자제도를 도입하게 된 이유는 종전에는 누구든지 선거운동기간이 아닌 때에는 선거운동을 할 수 없었는데 현역 국회의원의 경우 직무활동으로 인정되는 의정활동보고를 통하여 사실상 선거운동기간 전에도 선거운동의 효과를 누리는 기회가 주어지고 있어 정치 신인과의 선거운동기회가 불균등하다는 문제점이 끊임없이 제기되자 선거운동기회의 형평성 차원에서 정치 신인에게도 자신을 알릴 수 있는 기회를 어느 정도 보장하고자 한 것이다. 이에 따라 선거일 전 120일부터 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자로 등록한 자는 선거사무소 설치, 선거사무소에 간판·현판·현수막 설치, 명함의 직접 제공, 전자우편 발송, 선거관리위원회의 규칙에 따른 인쇄물 발송의 방법으로 선거운동을 할 수 있게 되었다(공선법 제59조 제1호, 제60조의2, 제60조의3).

살피건대 위와 같은 예비후보자제도의 입법취지와 예비후보자에게 허용되는 선거운동방법을 고려할 때 정치 신인에게 자신을 알릴 기회를 제공한다는 입법목적의 달성을 위해 선거운동기간 전에 예비후보자의 홍보를 위하여 위와 같은 방법으로 선거운동을 할 수 있는 주체에 예비후보자 본인 외에 반드시 예비후보자의 배우자를 포함시켜야 한다거나 선거운동에 있어서 이들을 똑같이 취급해야 한다는 헌법적 요청이 존재한다고 보기 어렵다.

또한 이 사건 법률조항은 위에서 본 바와 같이 합헌으로 판단되는 선거운동기간제한 규정을 완화하여 예비후보자에게 선거운동의 자유를 회복시켜 주는 규정이므로 선거운동기간 전에 선거운동을 할 수 있는 자를 누구로 할 것인지, 어느 범위까지 선거운동을 허용할 것인지 등에 대해서는 입법부의 재량에 맡겨야 하고 그것이 명백히 재량권의 한계를 벗어난 자의적인 입법이 아닌 한 입법형성의 자유를 존중하여야 할 것인데(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467 , 판례집 16-1, 541, 553) 위에서 살펴본 점들에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항이 입법자의 입법재량의 한계를 일탈하였다고

보여지지 아니한다.

그렇다면 이 사건 법률조항에 의해 예비후보자와 그 배우자간에 선거운동의 자유에 있어 차별이 생긴다고 하더라도 그것이 불합리한 차별로서 평등원칙에 반한다고 할 수 없다.

마. 인간의 존엄과 가치 침해 여부

청구인은 이 사건 법률조항이 선거운동의 자유를 과도하게 침해하여 헌법 제10조에 보장된 인간의 존엄과 가치를 침해한다고 주장하나 앞에서 보았듯이 이 사건 법률조항이 예비후보자의 배우자의 선거운동의 자유를 침해하지 아니하고 예비후보자에 비하여 그 배우자를 불합리하게 차별하는 것도 아닌바 이 사건 법률조항에 의해 청구인의 인간으로서의 인격이나 본질적 가치가 훼손될 정도에 이른다고 보이지 아니한다.

5. 결　론

그렇다면 이 사건 심판청구 중 공선법 제60조의3에 대한 부분은 부적법하고 공선법 제59조 제1호는 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종(주심) 김경일 송인준 주선회 이공현 조대현