- 각급 법원 인근에서의 옥외 집회 및 시위 -

(헌재 2005. 11. 24. 2004헌가17, 판례집 17-2, 360)

이 상 원*27)

1. 시위의 자유가 집회의 자유를 규정한 헌법 제21조 제1항에 의하여 보호되는 기본권인지 여부

2. 집회ㆍ시위의 자유에 장소선택의 자유가 포함되는지 여부

3. 각급법원의 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서의 옥외집회나 시위를 금지한 집회및시위에관한법률 제11조 제1호 중 “각급법원” 부분의 입법목적

4. 위 법률조항 부분이 비례원칙에 반하는지 여부

집회및시위에관법률 제11조 제1호 중 “각급법원” 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부

집회및시위에관한법률 제11조(옥외집회 및 시위의 금지장소) 누구든지 다음 각 호에 규정된 청사 또는 저택의 경계지점으로부터 1백 미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.

1. … 각급법원 …

(1) 제청신청인들은 2003. 7. 29. 창원지방법원 진주지원에서 집회및시위에관한법률위반죄로 각 벌금 30만 원의 약식명령을 받았다.

(2) 위 약식명령에서 인정된 범죄사실은, 누구든지 각급법원의 경계지점으로부터 1백 미터 이내의 장소에서는 옥외집회를 개최하거나 참가할 수 없음에도 불구하고, 진주시 상대동에 있는 창원지방법원 진주지원 정문 앞에서 경찰관총기남용방지대책위원회가 주최한 집회에 참석하여 연설하는 등 집회금지장소에서의 미신고 집회에 참석하였다는 것이고, 이에 적용된 법조는 집회 및 시위에 관한 법률 제20조 제3호, 제11조 제1호이다.

(3) 제청신청인들은 위 약식명령에 대하여 정식재판을 청구하여 창원지방법원 진주지원 2003고정83호로 재판이 계속중이던 2004. 5. 27. 집회 및 시위에 관한 법률 제11조 제1호 중 ‘각급법원’ 부분이 위헌이라고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였고, 위 지원이 이를 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다(헌법재판소에서 이 사건 결정이 있은 후 창원지방법원 진주지원은 2006. 3. 29. 선고 2993고정83 판결로 제청신청인들을 각 벌금 30만원에 처하였고 이에 대한 제청신청인들의 항소는 창원지방법원 2006. 9. 28. 선고 2006노676 판결로 모두 기각되었으며 2006. 10. 18 현재 대법원 2006도7084로 사건이 계속중이다).

이 사건 법률조항은 각급법원의 경계지점으로부터 1백 미터 이내의 장

소에서 모든 옥외집회와 시위를 예외 없이 전면적으로 금지함으로써 집회의 자유를 제한하고 있다.

사법기능의 독립성과 공정성을 보호하려는 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위하여 각급법원의 경계지점으로부터 1백 미터 이내의 장소에서의 집회를 금지할 수는 있다 하더라도 이러한 집회가 이 사건 법률조항의 보호법익에 대한 위험이 구체적으로 존재하지 않는 경우에 대해서까지 예외 없이 금지하는 것은 최소침해의 원칙에 위반될 뿐만 아니라 법익균형성을 상실하여 비례원칙에 위반된다.

이 사건 법률조항은 사법권의 독립, 법관의 신체적 안전, 국민들의 원활한 사법수요 충족 등을 그 입법목적으로 하고 있다. 국내주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소의 경우에는 예외를 두고 있지만 각급법원을 포함한 그 밖의 경우에는 예외 없이 100미터 이내의 집회를 금지하려는 것이 입법자의 결단이다. 비록 당초에는 법원을 대상으로 시작하지 아니한 집회라도 법원을 대상으로 하는 집회나 대규모 집회 등으로 발전될 가능성이 있고, 100미터 밖의 장소에서의 집회로도 그 의사를 충분히 표시할 수 있어 집회의 자유의 본질적인 내용이 침해되지 않으며, 이 사건 법률조항이 달성하고자 하는 위 입법목적은 제한되는 집회자유보다 중하여 불균형하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항이 집회의 자유를 제한하는 것은 필요 최소한도의 제한이라는 입법자의 정당한 판단에 따른 것이다.

법원 청사로부터 100미터 이내의 집회금지구역을 설정한 것은 돌ㆍ화염병 등의 투척거리 등을 감안할 때 필요 최소한의 제한이다.

나아가, (i) 사법부의 독립성ㆍ공정성ㆍ객관성은 어떠한 경우에도 확실하게 보장되어야 하는 것으로서 외교기관의 경우보다 엄격한 보호가 필요하다는 점, (ii) 고성능 확성기를 사용하는 최근 집회의 양상을 볼 때 법원을 대상으로 하지 아니한 집회라도 재판에 영향을 미칠 수 있고, 재판이 없는

날의 집회라도 집회에서 요구한 내용과 동일한 판결이 내려진다면 사법부의 독립성에 의심을 받을 수 있다는 점, (iii) 외교기관의 경우는 다른 건물에 입주하여 있는 경우가 많아서 일률적으로 100미터 이내의 집회를 금지한다면 과도한 제한이 될 가능성이 높지만, 단독건물을 사용하고 있는 법원의 경우는 그러하지 않다는 점, (iv) 소송이 증가함에 따라 법원을 대상으로 하는 집회는 앞으로 계속 증가할 것으로 예상되는데 법원 주변의 집회를 엄격히 제한하지 않으면 사법부의 독립성ㆍ객관성이 심각하게 위협받을 수 있다는 점 등을 고려할 때, 집회의 제한을 절대적 금지로 한 것 또한 필요 최소한의 제한이다.

1. 집회의 자유는 집회를 통하여 형성된 의사를 집단적으로 표현하고 이를 통하여 불특정 다수인의 의사에 영향을 줄 자유를 포함하므로 이를 내용으로 하는 시위의 자유 또한 집회의 자유를 규정한 헌법 제21조 제1항에 의하여 보호되는 기본권이다.

2. 집회ㆍ시위장소는 집회ㆍ시위의 목적을 달성하는데 있어서 매우 중요한 역할을 수행하는 경우가 많기 때문에 집회ㆍ시위장소를 자유롭게 선택할 수 있어야만 집회ㆍ시위의 자유가 비로소 효과적으로 보장되므로 장소선택의 자유는 집회ㆍ시위의 자유의 한 실질을 형성한다.

3. 각급법원 인근에서의 옥외집회나 시위를 금지한 이 사건 법률조항은 법원의 기능보호와 법원의 안녕보호를 그 입법목적으로 하는데, 다만 법원의 안녕보호는 법원의 기능보호에 기여하는 한도에서 입법목적으로 평가된다.

4. 이 사건 법률조항은, ① 이 사건 법률조항의 입법목적의 핵심인 법원의 기능보호는 사법작용의 공정성과 독립성이라는 헌법적인 요청에서 요구되는 정당한 것으로서 그 특별보호의 정당성이 인정되고, ② 위와 같이 법원의 기능에 대한 보호는 헌법적으로 요청되는 특수성이 있기 때문에 각급법원 인근에서의 옥외집회나 시위를 예외 없이 절대적으로 금지하더라도 이는 추상적 위험의 발생을 근거로 금지하는 불가피한 수단이므로 침해의 최소성을 갖추었으며, ③ 이 사건 법률조항에 의하여 집회ㆍ시위의 자유가 제한되더라도 집회ㆍ시위로 달성하려는 효과가 감소되는 것일 뿐 그 자유

에 대한 중대한 제한이라고 하기 어렵고, 독립된 건물을 가지고 그 주변의 일반건물과 어느 정도 이격거리를 두고 있는 경우가 많은 우리나라 법원의 일반적 구조상 제한되는 집회ㆍ시위의 범위는 상대적으로 작은 반면 사법기능의 보호라는 이 사건 법률조항이 추구하는 공익은 매우 커서, 법익의 균형성도 갖추었으므로, 비례원칙에 위배되지 아니한다.

재판관 권 성의 별개의견

이 사건 법률조항이 각급법원 인근에 집회금지장소를 설정한 것은 집회의 3원칙, 즉 집회 평화의 원칙, 집회장소 이격의 원칙, 상대존중의 원칙을 준수하기 위하여 필요한 정도를 현저히 벗어났다고 할 수 없고, 그 금지는 예외 없이 집회가 금지된다는 취지라기보다는 입법목적인 법원의 기능보호와 무관한 집회는 예외적으로 허용될 수 있다는 취지인데, 그 구체적 범위는 법원이 입법목적과 집회의 3원칙에 비춘 합리적 해석에 의하여 합헌적으로 결정할 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

재판관 윤영철, 재판관 송인준, 재판관 전효숙, 재판관 이공현의 반대의견

이 사건 법률조항이 각급법원 인근에 집회금지구역을 설정한 것은 각급법원 인근에서의 집회ㆍ시위가 통상 보호법익을 위태롭게 할 가능성이 있다는 추정적 판단에 기초한 것이어서 그 자체는 합리성이 있지만, 구체적인 집회나 시위에 관하여 위와 같은 일반적 추정이 깨어지는 경우에는 보호법익에 대한 위험이 존재하지 아니하여 집회ㆍ시위를 금지할 필요성이 없음에도 불구하고 아무런 예외를 두지 아니하고 이 경우에까지 집회ㆍ시위를 금지하는 것은 법원의 특수성을 고려하더라도 입법목적을 달성하는데 필요한 이상의 제한이어서 최소침해성을 갖추지 못하였고, 나아가 이 사건 법률조항이 추구하려는 공익에 비하여 불필요하게 과도하게 집회ㆍ시위의 자유를 제한함으로써 법익의 균형성을 상실하였으므로, 이 사건 법률조항은 비례원칙을 위반하여 헌법에 위반된다.

헌법재판소는 이 사건 법률조항에 대한 합헌결정을 하기 전에 구 집회 및 시위에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1호 중 ‘국내주재 외국의 외교기관’ 부분(이하 ’외교기관조항‘이라 한다)에 관하여 헌재 2003. 10. 30. 2000헌바 67등 결정으로 위헌결정을 한 바 있는데(이하 위 결정을 ’외교기관조항 위헌결정‘이라 한다), 그 판시내용 요지는 다음과 같다.

한편 이 사건 법률조항에 대한 결정(해설대상결정)에서의 의견분포는 아래와 같다.

집시법의 기원은 1907년의 보안법(법률 제2호)28)으로 거슬러 올라갈 수 있고, 해방 후 1948년 제정된 국가보안법이 이를 대체하였다.29)

1960. 7. 1. 최초로 집회에 관한 법률이 제정되고, 1961. 9. 9. 집회에 관한 임시조치법이 제정되었으며, 위 양자를 통합하여 1962. 12. 31. 집회 및 시위에 관한 법률에 제정되어 현행집시법의 토대가 만들어졌고, 이는 1989. 3. 29. 전문개정된 후 수차례의 개정을 통하여 현재에 이르고 있다.

그 중 이 사건 법률조항이 소속된 제11조의 내용은 다음과 같이 변천되었다.

한편 1989. 3. 29. 법률 제4095호 전문개정되기 전의 구 집회 및 시위에 관한 법률 제3조 제1항 제2호는 「재판에 영향을 미칠 염려가 있거나 미치게 하기 위한 집회 또는 시위」를 금지하였었는데, 위 제3조에 대응하는 집시법 제5조는 이를 삭제하였다.

우리 헌법은 제21조 제1항에서 “모든 국민은 언론?출판의 자유와 집회?결사의 자유를 가진다.”라고 규정하여 집회의 자유를 명문으로 보장하고 있다.

인간의 존엄성과 자유로운 인격발현을 최고의 가치로 삼는 우리 헌법질서 내에서 집회의 자유는 1차적으로 다른 기본권과 마찬가지로 개인의 자기결정과 인격발현에 기여하는 기본권이다.30)

나아가 집회를 통하여 국민들이 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서 집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위한 불가결의 근본요소가 된다. 원칙적으로 대의제 민주주의를 채택하고 있는 우리 헌법에서 일반 국민이 정치적 의사형성에 영향력을 행사하는 중요한 길 중의 하나는 집회와 시위를 통한 집단적 의사표명이고 이는 집회의 자유의 한 내용을 이룬다.31)

그러므로 집회의 자유는 개인의 주관적 기본권이자 동시에 민주주의를 구성하는 객관적 헌법질서라는 이중적 의미를 가진다.32)

집회의 자유가 갖는 위와 같은 이중적 성격은 집회의 개념을 어떻게 보는가에 따라 그 강도가 달라진다.

‘집회’라고 하기 위하여서는 참가자들 사이에 ‘내적인 유대(innere Verbindung)’가 있어야 한다는 점에 대하여는 대체로 의견의 일치를 보고 있으나, 위 내적인 유대를 넘어 어떠한 주관적 요소가 집회의 개념상 요구되는가에 대하여는 여러 견해가 있다.33)즉, ?? 내적인 유대(내적인 유대에 의한 의사접촉)로 족하고 더 이상의 주관적 요소는 필요하지 않다는 견해(최광의설), ?? 공통의 의사형성과 의사표현이라는 공동의 목적이 요구된다는 견해(광의설), ?? 공적인 사항에 관한 의사형성과 표현이어야 한다는 견해(협의설), ?? 공적인 사항 중에서도 ‘정치적인 의사’에 국한된다는 견해(최협의설)가 있다. 그 중 ??의 광의설이 다수설이다.34)

집회의 자유가 갖는 민주주의 구성요소로서의 성격은 그 집회가 공적인 사항에 관련될 때에 나타날 것이므로, ??,??의 견해에 의할 때에는 모든 집회에서 그러한 성격을 발견할 수 있겠지만, ??,??의 견해에 의할 경우 일부의 집회는 민주주의의 구성요소로서의 집회 자유와는 직접적인 연관성이 없게 된다.

그러므로 다수설과 같이 ??의 견해를 따를 때, 모든 집회의 자유가 이중적 성격을 갖는 것은 아니라는 결론이 된다.

그럼에도 불구하고, 이 사건 법률조항이 집회의 자유를 침해하는가를 검토함에 있어서는 이중적 성격을 고려하지 않으면 아니 된다. 왜냐하면, 이 사건 법률조항은 집회가 공적인 사항에 관한 것인가 여부에 따라 다른 규율을 하고 있지 아니하고 있어, 그 위헌성을 검토함에 있어서는 공적인 사항을 대상으로 하는 집회를 함께 고려하여야 하기 때문이다.

집회의 자유가 주관적 기본권을 넘어서 민주주의를 구성하는 객관적 헌법질서 내지 민주주의를 구성하는 필수요소로서의 의미를 가지기 때문에, 집회의 자유는 최대한 보장되어야 하고, 이에 대한 제한은 매우 엄격한 위헌성 심사를 받아야 한다.

집회의 자유에는 집회장소를 선택할 자유가 포함된다.35)

집회장소는 집회의 목적을 달성함에 있어 매우 중요한 역할을 하는 경우가 적지 아니하다. 그리하여 시위의 쟁점인 사안과 특별한 연관성이 있는 장소가 집회?시위의 장소로 선택되는 경우가 많다. 예컨대, 시위를 통하여 반대하고자 하는 대상물이 위치하는 장소(예, 핵발전소, 쓰레기소각장 등), 시위의 계기를 제공한 사건이 발생한 장소(예: 문제된 정책결정을 내린 국가기관 청사) 등은 이러한 이유에서 빈번하게 시위의 장소로 선택되어진다.

국가권력에 의하여 집회가 일반인들로부터 유리되어 주목을 받지 못하는 장소로 추방된다면 집회의 자유에 대한 실질적 보장이 달성되기 어렵다. 따라서 집회의 자유는 집회장소에 관한 자기결정권을 보장하고 항의대상으로부터 집회를 분리시키는 것을 원칙적으로 금한다고 할 수 있다.

집시법은 장소선택의 자유에 대한 여러 가지 제한을 규정하고 있는데, (i) 옥외집회의 신고(제6조), (ii) 옥외집회 및 시위의 금지장소(제11조), (iii) 교통소통을 위한 제한(제12조), (iv) 질서유지선의 설정(제12조의2), (v) 타인의 주거지역이나 이와 유사한 장소, 학교의 주변지역, 군사시설의 주변지역에 대한 제한 등이 그것이다.

해설대상사건은 그 중 위 (ii)에 관한 제한의 위헌성 여부를 다투는 것이다.

독일은 ‘집회 및 행진에 관한 법률’36)에서 헌법기관에 대한 집회금지장소에 관한 기본규정을 두고, ‘집회금지구역법’과 ‘연방헌법기관에 대한 집회금지장소에 관한 법률’에서 구체적 내용을 규정하고 있다.

집회 및 행진에 관한 법률 (VersammlG : Gesetz uber Versammlungen und Aufzuge)

제16조 [금지구역]37)

① 연방 또는 州의 입법기관과 연방헌법재판소에 대해 설정된 금지구역 내에서는 옥외 공개집회 및 행진은 금지된다. 이러한 금지구역에서 옥외 공개집회 및 행진을 요구하는 것도 금지된다.

② 연방입법기관 및 연방헌법재판소에 관한 금지구역은 연방법률로, 주입법기관에 관한 금지구역은 주법률로 정한다.

③ 기타 세부사항은 연방 및 주의 집회금지구역법(Bannmeilengesetze)과 연방헌법기관에 대한 집회금지장소에 관한 법률(Das Gesetz uber befriedete Bezirke fur Verfassungsorgane des Bundes)로 정한다.

위 제16조에 위반된 집회는 금지된 집회는 해산될 수 있다는 위 법률 제15조 제4항의 규정에 따라 해산될 수 있다. 금지된 집회의 개최자, 지휘자, 조장자는 형사처벌을 받는다(위 법률 제26조, 제23조).

연방 집회금지구역법(Bannmeilengesetz)은 1955. 6. 8. 제정되었는데, 1999. 8. 11. 최종 개정되어 연방참사원이 Bonn에서 새로운 수도인 Berlin으로 이주할 때까지 단지 연방참사원의 보호를 위한 집회금지구역의 경계를 정하는 기능을 할 목적으로 한시적으로 존속하다가, 연방참사원이 Berlin으로 이주함에 따라 2000. 8. 1. 완전히 폐지되었다.38)

연방 집회금지구역법 관련 규정은 다음과 같다.39)

집회금지구역법 (Bannmeilengesetz)40)

제1조 연방입법기관에 관한 금지구역은 Bonn과 Beuel 시 지역으로서 다음을 경계로 한 지역을 말한다.

- Bonn의 페르2길, 아데나워길부터 니부르가에 이르는 베버가

- 니부르가부터 카이저가까지

- 아른트가 사거리의 카이저가부터 연방수상광장까지

(이하 생략)

제2조

(연방헌법재판소의 보호를 위한 금지구역의 범위를 확정)

제3조

연방내무부장관은 연방입법기관에 대한 집회금지에 관하여는 연방의회의장 및 연방참사원장과의 협의를 거쳐서, 연방헌법재판소에 대한 집회금지에 관하여는 연방헌법재판소장과의 협의를 거쳐서 옥외공개집회 및 행진의 금지에 대한 예외를 허용할 수 있다.

독일의 통일과 함께 수도가 본에서 베를린으로 변경되었고, 연방입법기관과 연방정부가 베를린으로 그 청사를 이전하여 1999년 여름경부터는 새로운 수도에서 업무를 담당할 것으로 결정되자, 본의 구체적 도로명 등을 사용하여 집회금지구역을 설정한 종전의 집회금지구역법은 더 이상 타당성을 갖기 어렵게 되었다.

이에 1999. 8. 11. ‘연방헌법기관에 대한 집회금지장소에 관한 법률(Das Gesetz uber befriedete Bezirke fur Verfassungsorgane des Bundes)’이 새로이 제정되어 시행되었는데,41)위 법률은 제정당시 2003. 6. 30.까지 효력이 있는 한시법으로 제정되었다가, 2003. 6. 20. 법률로 효력이 연장되어 현재에 이르고 있다.42)

위 법률의 관련규정의 내용은 다음과 같다.

연방헌법기관에 대한 집회금지장소에 관한 법률43)

(Das Gesetz uber befriedete Bezirke fur Verfassungsorgane des Bundes)

제1조 [금지구역]

이 법률은 다음 각조의 헌법기관에 대하여 금지구역을 설정한다. 이 금지구역에서는 옥외공개집회 및 행진은 제5조에 의하여만 허용된다.

제2조 [독일 연방의회]

(연방의회44)에 관한 집회금지구역을 구체적 거리명 등으로 특정하여 설정)

제3조 [연방참사원]

(연방참사원에 관한 집회금지구역을 구체적 거리명 등으로 특정하여 설정)

제4조 [연방헌법재판소]

(연방헌법재판소에 관한 집회금지구역을 구체적 거리명 등으로 특정하여 설정)

제5조 [집회의 허가]

① 독일 연방의회, 그 원내교섭단체, 연방참사원, 연방헌법재판소 및 그 각 기구와 위원회의 업무에 지장을 초래할 우려나 집회금지구역 내에 위치한 위 각 기관의 건물에 대한 자유로운 출입이 방해될 우려가 없는 경우, 금지구역에서의 집회 및 행진에 대한 허가를 할 수 있다. 제2조, 제3조의 경우 위 각 장소에서 회의가 열리지 않는 날에 행해지는 집회나 행진에 대하여도 일반적으로 그러하다고 보아야 한다.

② 위 허가에는 조건을 붙일 수 있다.

③ 집회법(VersammlG)의 다른 규정들, 특히 제14조 및 제15조는 위 허가에 영향을 받지 아니한다.

제6조 [절차]

허가신청에 대하여 연방내무부장관이 제2조 내지 제4조 기재 헌법기

관의 장과 협의하여 결정한다.

제7조 [신청기간]

제5조에 의한 집회허가의 신청은 늦어도 집회나ㆍ행진 예정일 전 7일까지 연방내무부장관에게 하여야 한다.

많은 州에서 州입법기관의 보호를 위하여 위 연방법률과 내용이 대체로 같은 州法을 제정하였는데, 대체로 입법기관에 관하여만 규정하고 있는 것으로 보인다.45)

한편, 브레멘 州, 쉴레스비히 홀쉬타인 州와 구 동독지역의 4개 州에서는 처음부터 이러한 법률을 제정하지 않았거나 제정 후 폐지하였으며, 따라서 이러한 주에서는 집회 및 행진에 관한 법률 제16조 제1항에 의한 금지가 존재하지 않는다.

○ 금지구역 설정대상

- 독일 연방의 경우 헌법기관 중 연방의회, 연방참사원, 연방헌법재판소 주변지역만을 금지구역으로 설정하고 있음.

- 주의 경우는 입법기관 주변지역을 금지구역으로 설정하고 있음.

○ 금지구역의 설정방법은 구체적인 지명을 법률에 명시하는 방법을 사용하고 있음.

○ 예외적 허용

- (i) 업무에 지장이 없고, (ii) 자유로운 출입에 방해가 되지 아니하는 경우에는 예외적으로 집회나 행진에 대한 허가가 가능함.

- 연방의회와 연방참사원의 경우 휴일에는 위 (i), (ii)의 사유가 있는 것

으로 추정.

○ 허가절차

- 연방내무장관이 해당기관의 장과 협의하여 결정함.

미국 판례법이 형성한 공공광장(public forum)46)의 이론은, ① 전통적 공공광장(traditional public forum, 예: 공원, 도로), ② 지정된 공공광장(designated public forum, 예: 시립극장), ③ 비공공광장(nonpublic forum, 예: 교도소 운동장)의 3가지 분류47)를 통하여 위 각 장소에서의 집회에 대한 제한의 정도를 달리 평가하고 있다.

이 이론은 공공광장에 대한 국민의 자유로운 이용권이라는 차원에서 접근하는 것으로서, 보고대상사건처럼 특정장소를 보호하기 위한 집회자유의 제한과는 쟁점이 다르므로, 이에 관한 상세한 검토는 생략한다.48)

다만, 그 제한 정도에 관한 차이만을 간략하게 보건대, ① 전통적 공공광장의 경우, 이에 대한 정부의 제한은 가장 엄격한 심사를 받아서, 내용에 근거하여 제한을 하려면 그 제한이 피할 수 없는 공익(compelling state interest)을 실현하는데 필수적이라는 점 및 목적을 위하여 최소한의 제한을 하는 것(narrowly drawn)이라는 점을 증명하여야 하고, ② 지정된 공공광장의 경우, 정부가 공공광장으로 제공하고 있는 한 전통적 공공광장과 동일한 규제를 받아서, 집회의 시간, 장소 방법에 대한 합리적인 제한은 허용되지만, 내용에 근거한 제한은 위와 같은 요건을 충족시켜야 하며, ③ 비공공광장의 경우, 시간, 장소, 방법의 규제 외의 제한이라도 발언의 내용에 기한 것이 아닌 합리적인 제한이라면 허용된다.49)

연방의사당(the Capitol)의 집회금지구역에 관하여 연방법률은 다음과 같이 규율하고 있다.

40 U.S.C. § 510450)

제5104조 [불법행위]

(f) 누구든지 다음 각호의 행위를 할 수 없다. 다만, 제5106조의 경우는 그러하지 아니하다.

(1) 의사당구역51)에서 행진, 서 있기, 행렬지은 이동, 집회를 하는 행위, 또는

(2) 의사당구역에서 깃발, 현수막, 또는 특정한 단체, 기구, 운동을 공중에 알리기 위하여 제작되거나 개작된 도구를 전시하는 행위

40 U.S.C. § 510652)

제5106조 [금지의 유보]

책임자가 임명되어 있고 상?하원의장이 질서를 유지하고 의사당을 훼손하지 않도록 할 적절한 수단이 마련되어 있다고 판단하는 경우, 상.하원 의장은 공동으로 제5103조 및 제5104조의 제한을 유보할 수 있다. (요지)

40 U.S.C. § 510953)

제5109조 [벌칙]

(b) 기타 범죄. - …제5104조 … (f)항에 위반한 사람은 연방법전 제18부(Title 18)에 따른 벌금 또는 6월 이하의 자유형에 처한다. 위 각 형은 병과할 수 있다.

D.C. 형사법 제9조는 백악관ㆍ국회의사당ㆍ대법원 청사등의 공공건물 주위로부터 50～500 피트(15.24m～152.4m) 이내의 장소에서는 집회?시위를 할 수 없도록 규정하고 있다.54)

‘의사당구역에서의 교통규제에 관한 규정(Traffic Regulations for Capitol Grounds)’에는 의사당 주변에서의 집회ㆍ시위에 관하여 자세히 규정하고 있는바, 그 내용은 대체로 다음과 같다.

모든 집회는 집회일시 5일 전에 허가신청을 해야 하며, 선행 신청이 없다면 허가관청은 허가를 해야 한다. 허가관청이 계획된 집회일시 48시간 전까지 결정을 하지 않는 경우, 허가를 받은 것으로 본다. 의사당 서쪽 지역을 제외하고는 집회참가자의 수는 300인으로 제한된다. 7일 이상 연속되고 24시간 이상 소요되는 집회의 경우, 허가를 거부할 수 있다. 허가받은 집회의 방법을 위반할 때 또는 상해, 기물파손이나 공공의 안녕의 침해의 위험이 있으며 이를 달리 방지할 수 없는 경우에는 집회의 허가는 시위중이라도 취소될 수 있다.

D.C.의 내무장관(the Secretary of the Interior)은 적법하지 아니한 집회를 금지하기 위하여 필요한 규칙을 제정할 수 있고(DC ST §5-207), 국립공원관리단규칙(National Park Service regulations)은 백악관 주변에서의 집회에 관하여 규정하고 있다(36 C.F.R. § 50.19).55)56)

이에 따르면, 백악관 주변에서의 집회는 원칙적으로 허가를 받도록 하고, 백악관 최인근 지역에서는 Pennsylvania Avenue의 인도, Lafayette Park, Ellipse Park에서만 가능하며, Pennsylvania Avenue의 인도의 경우 750인, Lafayette Park의 경우 3000인으로 참가자의 수가 제한된다. 또 위 규칙에는 Pennsylvania Avenue의 인도에서의 집회의 경우, 현수막의 사용에 관하여 그 크기, 사용방법 등에 관하여 매우 상세하게 규정하고 있다.

위 인원제한은 시기에 따라 변동이 있었다. 1967년부터 1977년경까지 베트남전쟁과 관련한 시위가 많았을 때 백악관 주변 인도는 100명, 백악관

건너편의 Lafayette Park은 500명의 제한이 있었는데,57)이에 대하여 이른바 일련의 ‘퀘이커소송’을 통하여 위헌으로 선언되었고, 위 소송의 판결들은 최대인원수 제한치가 백악관 주변 인도는 750명, Lafayette Park은 3,000명 이상이어야 한다고 하면서 제한인원을 넘는 규모의 집회라도 예외를 허용하는 절차를 두어야 한다고 하였다.58)

그러나 2001년의 9. 11.이후 이 제한이 25인으로 줄어들어 Lafayette Park에서 모든 25인 이상의 집회가 금지되었고,59)이 금지가 합헌이라는 판결도 있었다.60)61)

법원 주변의 집회금지에 관한 연방법률의 규율은 다음과 같다.

40 U.S.C. § 610162)

제6101조 [정의 및 적용]

(b) 적용. - … 연방대법원구역은

(1) 다음 각 경계선으로 이루어지는 구역을 말한다.

(A) 북동 메릴랜드가와 동 의사당길 사이의 북동 제1가 동쪽 경계

…

40 U.S.C. § 613563)

제6135조 [연방 대법원 청사 및 부지에서의 행진, 집회, 깃발전시]

연방대법원 청사나 부지에서 행진, 서 있기, 행렬지은 이동, 집회를

하는 행위, 또는 깃발, 현수막, 또는 특정한 단체, 기구, 운동을 공중에 알리기 위하여 제작되거나 개작된 도구를 전시하는 행위는 부적법하다.

40 U.S.C. § 613764)

제6137조 [벌칙]

이 절이나 제6102조에 따라 제정된 규칙을 위반하는 사람은 제18부에 따른 벌금 또는 60일 이하의 자유형에 처한다. 위 각 형은 병과할 수 있다.

18 U.S.C. § 150765)

제18부 범죄와 형사절차/ 제1장 범죄/ 제73절 사법방해

제1507조 [피켓팅과 행진]

사법작용을 간섭, 방해, 저해할 의도로, 또는 판사, 배심원, 증인이나 법원직원에 영향을 미칠 의도로, 그 직무수행 중, 연방의 법원이 있는 건물이나 그 부근, 또는 연방법원의 판사, 배심원, 증인, 법원직원이 사용하는 건물이나 주거의 내부나 그 부근에서 피켓팅이나 행진을 하거나, 또는 위와 같은 의도로 위 건물이나 주거의 내부나 그 부근에서 확성기트럭 또는 기타 유사 한 도구나 수단을 시위에 사용하는 사람은 이 부(= Title 18)에 따른 벌금 또는 1년 이하의 자유형에 처한다. 위 각 형은 병과할 수 있다.

이 조항은 법정모독죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다.

주에서에도 이와 비슷한 규율을 하고 있다.

루이지애나주 법률66)

제14부 형법/ 제2장 기타 범죄/ 제5절 사법기관에 대한 범죄

제401조 [법원청사건물 또는 판사, 배심원, 증인이나 법원직원이 주거로 사용하는 건물의 내부나 부근에서의 시위]67)

사법작용을 간섭, 방해, 저해할 의도로, 또는 판사, 배심원, 증인이나 법원직원에 영향을 미칠 의도로, 그 직무수행 중, 루이지애나 주 법원이 있

는 건물이나 그 부근, 또는 루이지애나 주 법원 판사, 배심원, 증인, 법원직원이 사용하는 건물이나 주거의 내부나 그 근처에서 피켓팅하거나 행진하거나, 또는 위와 같은 의도로 위 건물이나 주거의 내부나 그 근처에서 확성기트럭 또는 기타 유사 한 도구나 수단을 시위에 사용하는 사람은 5,000달러 이하의 벌금 또는 1년 이하의 자유형에 처한다. 위 각 형은 병과할 수 있다.

이 조항은 법정모독죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다.

매사추세츠주 법률68)

제4부 범죄, 형벌, 형사절차/ 제1장 범죄와 형벌/ 제168절 사법에 대한 죄

제13A조 [법원, 판사, 배심원, 증인, 법원직원에 대한 피켓팅]

사법작용을 간섭, 방해, 저해할 의도로, 또는 판사, 배심원, 증인이나 법원직원에 영향을 미칠 의도로, 그 직무수행 중, 루이지애나 주 법원이 있는 건물이나 그 부근, 또는 루이지애나 주 법원 판사, 배심원, 증인, 법원직원이 사용하는 건물이나 주거의 내부나 그 근처에서 피켓팅하거나 행진하거나, 또는 위와 같은 의도로 위 건물이나 주거의 내부나 그 근처에서 확성기트럭 또는 기타 유사 한 도구나 수단을 시위에 사용하는 사람은 5,000달러 이하의 벌금 또는 1년 이하의 자유형에 처한다. 위 각 형은 병과할 수 있다.

이 조항은 법정모독죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다.

외교기관에 관한 연방법률은 다음과 같다.

18 U.S.C. § 112(b)(3)69)

제18부 범죄와 형사절차/ 제1장 범죄/ 제73절 폭행

제112조 [외교관, 외빈, 국제적으로 보호받는 인사에 대한 보호]

…

(b) 누구든지 고의로,

…

(3) 다음 각호의 1이 공무나, 외교, 영사, 주거의 목적으로 그 전부나 일부를 사용하거나 점유하는 미국 내의 건물이나 부지로부터 100피트 이내에서 이 조의 규정70)을 위반할 의도로 2인 이상의 다른 사람과 회합하는 사람은 이 부(title 18)에 따른 벌금 또는 6월 이하의 자유형에 처한다. 위 각 형은 병과할 수 있다.

(A) 외국 정부 (국제기구에 대한 임무로서 사용되는 경우를 포함)

(B) 국제기구

(C) 외교관

(D) 외빈

한편 워싱턴 市의 조례71)는 외국정부의 대사관으로부터 500피트(약 150m) 내에서는 외국과 관련된 사안에 관하여 비판적인 내용의 깃발, 현수막 등의 게시를 금지하도록 하였는데, 미국 연방대법원은 1988년의 Boos v. Berry 판결에서,72)위 18 U.S.C. § 112(b)는 집회를 제한하는 요건을 좁게 규정하고 있는데 비하여, 워싱턴 시의 조례는 최소침해의 원칙에 위반되는 과도한 제한이라고 하면서도, 외국 대사관의 평화와 안전에 대한 현존하는 위험이 존재하는 경우 경찰이 외국 대사관으로부터 500피트 내에서의 집회를 해산하는 것을 허용하는 위 조례의 별개 부분에 대하여는 합헌으로 판단하였다.

9.11. 이후의 특수한 상황을 제외하고, 미국에서는 백악관, 의사당, 법원 주변의 일정지역을 집회?시위 금지구역으로 설정하면서도 절대적으로 집회

나 시위를 금지하지는 아니하고 예외를 규정하고 있다. 의사당과 백악관 주변은 참가인원수가 소규모일 경우 예외를 인정하고, 외교기관의 경우 외교관 등에 대한 범죄 등의 목적이 없으면 집회를 허용하고 있다.

한편 법원의 경우는 일반적으로 사법작용에 간섭하거나 방해할 의도, 또는 영향을 미칠 의도로 하는 집회?시위를 금지하고 있어, 그러한 의도가 없는 경우는 허용되는 것으로 보인다. 다만, 연방대법원의 경우는 위와 같은 의도를 요건으로 하지 아니하고 연방대법원구역내의 집회?시위를 금지하고 있는데, 연방대법원구역이라는 것이 연방대법원 건물 및 그 주변도로를 포함하는 것이어서, 결국 연방대법원에 관한 한 그 주변에 절대적 금지구역이 설정되어 있다고 할 수 있다.

1817년 영국의 선동집회법(Seditious Meetings Act)은 의사당으로부터 1마일(약 1.6 km) 이내에서 50인 이상의 집회를 금지하였다.74)

이 법은 1824년에 금지의 대상을 오로지 청원의 형태로써 의회에 영향을 행사할 목적이나 의원을 신체적으로 방해할 목적이 뚜렷한 집회로 한정하였는데, 그 후 영국법은 의사당 인근에서 행해지는 집회에 대하여 실질적으로 구체적인 위험이 존재하는 경우 집회를 금지하는 방식으로 운용되고 있다.

의사당주변에서의 집회를 금지하는 별도의 규정을 두고 있는 유럽국가는 독일, 벨기에, 오스트리아뿐으로서 소수에 해당한다.75)벨기에의 경우,

헌법학자들은 거의 일치된 의견으로 위 법률을 위헌으로 판단하고 있다고 한다.

그 외 대부분의 유럽국가는 의사당 인근에서의 시위금지규정을 두지 아니하고, 개별적인 경우마다 구체적 위험을 방지하는 조치로 만족하고 있다. 특히 네덜란드에서는 의사당 앞에서의 집회를 허용하는 것이 정치문화의 발전이나 국민의 기본권보장의 측면에서 매우 중요하다는 견해가 우세하다고 한다.76)

국내의 논자들은 이 사건 법률조항에 대하여 다음과 같이 평가하고 있다.

전광석 교수77)

집회금지장소를 규정한 집시법 제11조는 너무 광범위하다.

집회의 자유가 대의민주적 의사결정과정을 보충하는 의미를 가질 수는 있어서 이를 대체하는 것은 아니므로, 대의제 기능을 저해하여서는 아니 된다는 기능적 관점에서 장소적 제한이 설정될 때 정당성을 갖는다. 국회의사당 주변, 대통령관저 주변의 제한은 이러한 측면에서 물리적인 장소개념을 기준으로 할 것이 아니라 보다 기능적으로 파악하여야 한다. 의회 회기중 의사당으로부터 1마일 이내에서 50명 이상의 집회를 금지하는 영국 집회법(Seditious Meeting Act)이 이러한 입법례이다.

법원 및 헌법재판소가 개별이익의 집단적 표현과 압력에 노출되는 것을 보호할 필요성은 인정되지만 집회금지의 기준을 보다 기능적으로 하여야 한다.

강태수 교수78)

외교기관조항이 헌법재판소의 결정에 따라 개정되었지만 미흡하다. 외교기관의 기능 및 출입을 저해하지 않고 대형 확성기의 사용을 제한한다면, 원칙적으로 집회가 허용되어야 한다.

국회의사당의 경우, 최소한 국회의 기능에 지장이 없는 휴일이나 폐회기의 집회는 허용되어야 하며, 평일에도 확성기의 사용제한 등 제한요건을 규정하여서 집회를 허용하는 것이 바람직하다.

여론으로부터 독립하여 객관적이고 규범적인 판단을 내려야 하는 각급법원이나 헌법재판소 주변의 집회는 외교기관 인근의 집회보다 엄격하게 금지할 필요성이 인정된다. 이 경우에도 법원이나 헌법재판소를 대상으로 하지 않는 집회나 행진은 그 기관의 활동과 통행을 저해하지 않는 한 허용하여야 한다.

또, ‘경계지점으로부터 100미터 이내’라는 형식적인 기준보다는 주변도로를 기준으로 하는 것이 보다 국민에게 명료하다.

한수웅 교수79)

집회의 자유에 대한 제한은 의회의 기능을 확보하고자 하는 공익에 의하여 정당화되는 범위 내에서만 가능하다. 회기가 아닌 시기에 행해지는 경우, 시위참가자가 소수인 경우, 집회금지장소에 위치한 다른 시위대상에 대한 것인 경우에는 일반적으로 국회의 업무에 방해가 되지 아니한다. 나아가 회기중이라도 평화적 시위가 예상되는 경우에는 허용하되, 시위 규모, 참가자 수, 그에 따른 거리의 차등화, 시위방법에 대한 규제 등을 통하여 의회의 기능을 보장하도록 함이 타당하다.

법원과 헌법재판소의 경우, 사법기관의 재판절차에 영향을 행사하고자 하는 집회를 원칙적으로 금지할 필요가 있다. 그러나 금지장소에 위치한 다른 시위대상에 대한 집회 등과 같이 보호법익과의 충돌이 우려되지 않는 상황에서는 예외를 허용하여야 한다.

김도형 변호사80)

집시법 제11조를 삭제하여 집회?시위의 절대적 금지장소를 없애고, 다만 외교기관 50미터 이내의 장소에서 개최되는 옥외집회 및 시위는 외교통상부장관의 의견제시를 받아 금지할 수 있도록 하여야 한다.

임규철 박사81)

집시법 제11조가 절대적 시위금지장소를 설정한 것은 비례원칙에 위반된다. ‘일괄적 금지’가 아닌 해당 공공기관의 ‘업무활동의 위험성’과의 관련성에서 제한적으로 제한을 하여, 구체적?개별적으로 한계를 명시하여야 한다.

국회의사당, 각급법원, 헌법재판소, 대통령관저, 국회의장공관, 대법원장공관, 헌법재판소장공관에 관한 집시법 제11조 제1호, 제2호의 경우도 업무활동의 위험성의 판단 없이 일괄적 금지를 설정하고 있기 때문에 위헌성이 농후하다.

이상 학자들의 공통된 주장은 예외 없이 절대적으로 금지구역을 설정한 것은 위헌성이 있다는 지적이다.

다만 그 예외를 어떻게 할 것인가에 관하여는 여러 의견이 있는데, 그 의견들을 관통하는 기준은 사법기관의 기능에 저해를 주는가 하는 것이다.

이 사건 법률조항은 각급법원의 경계지점으로부터 1백 미터 이내의 장소(이하 ‘각급법원 인근’이라 한다)에서의 옥외집회와 시위를 금지하고 있다. 이에 위반하는 경우 위반자는 형사처벌이 부과되고(집시법 제20조) 당해 집회나 시위는 해산명령의 대상이 된다(집시법 제18조).

집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 자유를 보장한다.82)이 사건 법률조항은 집회금지구역을 규정함으로써 집회의 장소를 스스로 결정할 자유를 제한하기 때문에 집회의 자유에 대한 제한규정이라고 할 수 있다.

이 사건 법률조항은 각급법원 인근에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다고만 규정하고 있고, 그 밖에 어떠한 제한도 규정하고 있지 아니하다.

?? 이러한 규정형식에 비추어 이 사건 법률조항은 각급법원 인근에서의 옥외집회나 시위를 절대적으로 금지하는 취지라고 할 것인지, 아니면 ?? 이러한 규정형식에도 불구하고 입법목적에 비추어 보호법익에 대한 위해가능성이 있는 경우에 한하여 금지한다는 것이 이 사건 법률조항의 취지라고 해석할 것인지에 관하여 견해가 나뉠 수 있다.

ㄱ. 법의 흠결과 목적론적 축소

법의 흠결은 ‘드러난 흠결’(offene Lucke)과 ‘숨겨진 흠결’(verdeckte Lucke)의 두 가지 형태로 존재할 수 있다. 드러난 흠결이란 법률이 일정한 사례群에 대하여 목적상 규제를 하여야 함에도 불구하고 규제를 하고 있지 않은 경우를 말하고, 숨겨진 흠결이란 일정한 사례群에 적용할 규정이 존재하고 있기는 하지만 이러한 사례群을 평가하는데 있어서 중요한 의의를 갖는 ‘특수성’을 고려하지 않음으로써 그 규정의 취지나 목적에 비추어 이를 적용하기에 적합하지 않은 사례群이 존재하는 경우를 말한다. 이때의 흠결은 사안에 적용될 관련 법률조항이 없다는 데에 있는 것이 아니라 그 법률조항에 ‘적용의 한계 내지 예외’에 관한 규율이 없다는 데에 있다83).

법의 드러난 흠결은 유추(類推)에 의하여 보충하는 것을 생각할 수 있다.

즉 “같은 것은 같게”라는 원칙에 따라 해당 사안과 유사한 사안을 규율하는 법규범을 문제된 사안에도 확대, 적용하는 방식이다(다만, 피고인에게 불리한 형벌조항의 유추는 금지된다).

이에 비하여 숨겨진 흠결의 경우에는, “다른 것은 다르게”라는 원칙에 따라 흠결된 한계(제한, 예외) 사유를 설정함으로써 해당 법규범의 적용 범위를 축소시키는 ‘목적론적 축소(teleologische Reduktion)’84)에 의하여 보충될 수 있다.

가령, 지하철에 개를 데리고 승차할 수 없도록 한 금지규정이 있는데, 법해석자가 위 금지규정의 입법목적을 타인에게 혐오감을 줄 수 있는 정도의 개를 금지한 것이라고 보고 애완용의 조그만 강아지를 데리고 지하철에 탑승한 행위에 대하여 위 금지규정을 적용하지 않는다면, 이는 목적론적 축소에 해당한다.

ㄴ. 목적론적 축소의 허용 여부

(ㄱ) 우리나라에서 이 문제를 논하는 학자들은 모두 목적론적 축소해석의 가능성을 긍정하고 있다.

김일수 교수85)

목적론적 환원은 법률의 분명한 의사에 반한 이론학적 해결을 관철하려는 것이 아니고, 문언과 규범목적 사이의 모순을 규범목적에 유리하도록 해결함으로써 과오를 수정하려고 할 뿐이기 때문에 행위자의 자유에 유리하게 작용하게 되고 권력분립원칙과도 모순되지 않는다. …

만약 목적론적 환원으로써 제한적ㆍ형사정책적 착상과 법률문언 사이에 놓여 있는 부조화를 치유할 수 있다면, 그 결과는 법률에 대한 무시가 아니라 법률내재적인 법발견이라고 할 수 있다. 그것은 일종의 사려 깊은 법의 구체적인 실현행위이다. 법률에 내재되어 있는 목적론에 엄격히 따르는 환원은 목적론적 해석 못지않게 법률에 충실한 방법이다.

김영환 교수86)

목적론적 축소를 통해 법의 흠결을 보충하는 법형성이 형법상 과연 정당화될 수 있는가이다. 이미 언급한 바와 같이 죄형법정주의의 파생원칙인 유추금지는 피고인에게 불리한 경우에만 법형성을 금지하고 있지 피고인에게 유리한 법형성은 오히려 허용된다. 왜냐하면 유추금지는 다시금 법치국가의 신뢰보호원칙에 그 근거를 두고 있는데, 국가형벌권의 확장은 이 원칙에 저촉되지만 반면 국가형벌권의 축소는 이 원칙에 위배되지 않기 때문이다.

장영민 교수87)

(위와 유사한 취지)

(ㄴ) 독일의 통설과 판례도 목적론적 축소를 정당한 해석으로 인정하고 있다.88)

Jescheck 교수의 다음과 같은 기술은 독일에서 이해되는 바를 잘 나타내고 있다.89)

형벌조항의 문언이 허용되는 해석과 금지되는 유추 사이의 경계가 된다는 사실이, 모든 경우에 있어서 문언의 경계 내에서만 법률 해석이 허용된다는 것을 의미하지는 않는다. 경우에 따라서는 입법자가 본래 의도한 적용 범위를 넘어선 상태로 형벌의 구성요건이 표현된 경우가 있을 수 있는데, 이 때 목적론적 축소를 통하여 입법자의 의도에 따라 적용 범위를 획정하는 것은 법률 해석자의 임무이다.

ㄷ. 목적론적 축소해석과 합헌적 법률해석

형벌규정 등 기본권을 제한하는 법률이 입법목적과 무관한 사례군까지 적용대상으로 삼는 문언을 가지고 있다면, 그 법률의 위헌성이 문제될 수 있다. 이 경우 목적론적 축소해석을 통하여 입법목적과 무관한 사례군을 해석으로써 제거할 수 있다면, 위헌결정을 하지 아니하고도 당해 법률의 합헌성을 확보할 수 있다. 이러한 측면에서 목적론적 축소해석은 합헌적 법률해석과도 연결된다고 할 수 있다.

위와 같은 목적론적 축소해석을 통하여 이 사건 법률조항이 각급법원 인근에서의 옥외집회나 시위를 절대적으로 금지하는 것이 아니라 보호법익에 대한 위해가능성이 없을 경우에는 예외를 허용하는 취지라고 해석한다면, 입법목적과의 모순으로 인한 위헌성의 문제를 비껴갈 수 있어, 합헌판단이 가능하다.

외교기관조항 위헌결정에서의 반대의견(권성 재판관님)의 다음과 같은 판시는 이러한 측면에서 이해될 수 있다.90)

계쟁조항의 적용에 의하여 금지되는 집회의 구체적 범위는 법원의 합리적인 해석에 의하여 적정하게 결정될 수 있고, 또 그렇게 결정되어야 하는, 문제이므로 계쟁조항의 적용범위를 고정, 불변의 것으로 가정하여 이를 바로 위헌으로 연결시켜서는 안 될 것이다.

이 사건 법률조항은 집시법 제20조의 범죄(이하 ‘이 사건 범죄’라고 한다)의 구성요건을 이루는 조항인데, 목적론적 축소해석을 통하여 보호법익에 대한 위해가능성이 있을 경우에 비로소 옥외집회?시위를 금지하는 취지로 이 사건 법률조항을 해석한다면, 이 사건 범죄는 보호법익에 대한 구체적 위험의 발생을 요건으로 하는 구체적 위험범이라고 보는 것이 된다.

원래 구체적 위험범은 통상 법률에 규정한 구성요건에 ‘위험의 발생’이 명시되는 것이지만, 형법학계의 다수설은 그러한 명문이 없더라도 구체적 위험범으로 해석되는 경우가 있다고 한다(예, 형법 제122조의 직무유기죄).

목적론적 축소해석을 통하여 이 사건 범죄를 구체적 위험범으로 해석한다면, 해석에 의한 또다른 구체적 위험범을 인정하는 결과가 된다.

목적론적 축소해석이 일반적으로 가능하다는 입장을 취한다고 하더라도, 이 사건 법률조항에 대하여는 목적론적 축소해석을 하기 어려운 다음과 같은 특수한 사정이 있다.

① 헌법재판소는 외교기관조항 위헌결정에서 이미 외교기관조항이 외교기관 경계로부터 100미터 이내 지역에서의 집회와 금지를 절대적으로 금지하는 것으로 해석하고 그 전제에서 외교기관조항에 대한 위헌을 선언하면서, 다음과 같이 판시한바 있다.91)

이 사건 법률조항은 집회를 구체적인 경우에 금지하는 조항이 아니라, 개별적인 경우의 구체적인 위험상황과 관계없이 단지 '특정한 장소에서 집회가 행해진다'는 이유만으로 그 특정한 장소에서의 집회를 일괄적으로 금지하고 있다. 즉 입법자는 외교기관 인근에서의 집회를 일반적으로 외교기관의 기능수행에 반하는 것으로 간주하여, 이 지역에서의 집회를 전면적으로 금지해야만 외교기관에 대한 효과적인 보호가 이루어질 수 있다고 판단하고 있다.

② 위 위헌결정이 있은 후 위 위헌결정에서 판시한 바에 따라 외교기관조항이 개정되어, 현행 집시법 제11조는 외교기관 및 외교사절의 숙소에 관하여는 옥외집회나 시위가 허용되는 예외를 규정하면서, 그 밖의 경우에는 그러한 예외를 규정하고 있지 아니하다.

따라서 이 사건 법률조항은 입법목적을 고려하여 구체적인 경우에 예외를 허용하는 취지로 해석되기 보다는, 구체적인 위험상황과 관계없이 특정한 장소에서 옥외집회나 시위가 행하여진다는 사실 자체로부터 추상적인 위험성이 존재한다고 보고 위 장소에서의 옥외집회?시위를 절대적으로 금

지하고 있는 취지로 해석할 수밖에 없다(위 ??의 견해 채택).

위 헌재 2000헌바67등 결정은 외교기관조항의 보호법익을 국내 주재 외교기관에의 자유로운 출입 및 원활한 업무의 보장, 외교관의 신체적 안전이라고 하고, 이에 따라 이 사건 법률조항의 입법목적은 ‘외교기관의 기능 보장’과 ‘외교공관의 안녕보호’에 있다고 판시하였다.92)

이를 이 사건 법률조항에 응용한다면, 이 사건 법률조항의 입법목적은 (i) 법원의 기능 보장과 (ii) 법원의 안녕보호라고 할 수 있다.

(i) 법원의 기능보장은 구체적으로 법원에서 근무하는 법관 및 직원, 그리고 법원을 이용하는 일반인들이 다수인의 집회?시위로 인하여 장애를 받지 아니하고 자유롭게 법원에 출입하는 것, 법원의 업무가 집회?시위로부터 영향을 받음이 없이 수행되는 것 등에 대한 보장을 포함하고, (ii) 법원의 안녕보호는 법원의 청사 및 업무환경, 그리고 법원에 있는 법관, 직원, 일반인의 생명?신체를 다수인의 집회?시위에 의하여 생길 수 있는 위험으로부터 보호함을 포함한다.

한편, 집시법은 ① 집단적인 폭행?협박?손괴?방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협이 가할 것이 명백한 집회나 시위의 금지(제5조 제1항), ② 일출시간 전이나 일몰시간 후의 옥외 집회나 시위의 원칙적 금지(제10조), ③ 소음발생의 제한(제12조의 3), ④ 재산 또는 시설에 심각한 피해가 발생하거나 사생활의 평온에 현저한 해를 입힐 우려가 있는 주거지역 등에서의 집회나 시위의 금지?제한(제8조 제3항 제1호), ⑤ 학습권을 현저히 침해할 우려가 있는 학교 주변지역에서의 집회나 시위의 금지?제한(제8조 제3항 제2호), ⑥ 시설이나 군작전의 수행에 심각한 피해가 발생할 우려가 있는 군사시설 주변지역에서의 집회나 시위의 금지?제한(제8조 제3항 제3

호) 등을 규정하고 있다.

위 ④,⑤,⑥은 법원과 직접 관련이 없어 이 사건 법률조항과 무관하다고 할 수 있지만, 위 ①,②,③은 이 사건 법률조항과 그 보호법익에 중복되는 면이 있다.

①의 보호법익인 공공의 안녕질서는 이 사건 법률조항이 각급법원 인근에서의 집회?시위를 원천적으로 금지함으로써 보호될 수 있기 때문에, 이 사건 법률조항의 보호법익의 일부가 될 수 있다.

②는 야간에는 평온의 동요가 불안상태를 증폭시킬 수 있다는 점에서 규정된 것으로 야간의 평온을 그 보호법익으로 하고, 이 사건 법률조항은 이러한 법익을 보호하는 효과도 있다.

③에 관하여도 같다. 이 사건 법률조항으로 법원인근의 집회?시위가 금지됨으로써, 소음공해로부터 법원을 보호하는 효과가 있고, 따라서 이 사건 법률조항들의 보호법익의 하나로 포섭될 수 있다.

그러나 이들은 이 사건 법률조항들이 직접 목적하는 바라고 하기는 어렵고, 위와 같은 보호법익은 다른 조항들에 의하여 이미 보호되고 있으므로, 이를 위하여 이 사건 법률조항을 별도로 규정할 필요도 없다. 그러므로 위 법익들이 이 사건 법률조항으로 인하여 보호되는 면이 있기는 하지만, 이들을 독립된 보호법익으로 논할 실익은 없다.

이 사건 법률조항의 보호법익인 법원의 안녕보호는 위 ①,②,③과 중복되는 부분이 있다. 여기에서 다음과 같은 두 가지 견해가 있을 수 있다.

?? 안녕보호는 일반규정에 의하여야 한다는 견해

법원이라고 하여 건물이나 구성원의 안전을 특별히 더 보호하여야 할 이유는 없다. 일반인의 안전이 법원 구성원의 안전보다 중하다고 할 수는 없기 때문이다. 따라서 법원의 안녕을 보호하는 것은 일반규정인 위 ①,②,③에 의하면 충분하고, 이 사건 법률조항의 독자적인 보호법익이라 할 수 없다.

?? 법원의 안녕은 특별히 강한 보호가 필요하다는 견해

법원은 그 기능의 특수성으로 인하여 보다 강한 보호가 필요하다. 이 사건 법률조항은 일반규정에 의한 안녕보호를 넘어서는 보다 강한 안녕보호

를 목적으로 한다. 따라서 법원의 안녕보호는 독자적인 보호법익이 된다.

전자의 견해(??)는 법원의 기능보장만을 보호법익으로 보는 것이고, 후자의 견해(??)는 법원의 안녕보호도 보호법익으로 보는 것이다. 그런데, 후자는 법원의 안녕을 특별히 보호하여야 할 근거를 법원의 기능에서 찾는 것이므로, 결국 법원의 기능보호가 보호법익의 핵심이라 할 수 있다.

결론적으로, 이 사건 법률조항의 보호법익은 법원의 기능보호에 그 핵심이 있고, 법원의 안녕보호는 법원의 기능보호를 위하여 필요한 한도에서 의미가 있다고 할 수 있다.

인(人)의 지배가 아닌 법의 지배를 내용으로 하는 법치주의는 우리 헌법의 기본원리 중 하나이다. 사법작용이 공정하고 적법하게 이루어져야 한다는 것은 법치주의의 절대적인 요청이며, 법관이 외부의 영향으로부터 독립하여 심판하여야 함은 헌법이 요청하는 민주주의의 기초 그것이다.93)헌법 제27조 제1항의 재판청구권은 사법절차에의 접근뿐만 아니라 공정한 재판을 받을 권리, 즉 사법절차상의 기본권을 포함하는 포괄적인 권리이다(헌재 2005. 5. 26. 2003헌가7, 공보 105, 619, 623; 1996. 12. 26. 94헌바1, 판례집 8-2, 808, 820; 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 693-696; 1998. 12. 24. 94헌바46, 판례집 10-2, 842, 850 참조). 요컨대, 사법작용의 공정성과 독립성은 헌법적 요청이다.

이러한 헌법적 요청은 적대적이든 우호적이든 군중으로부터의 영향이나 통제를 배제할 것을 요구한다.94)군중의 법(mob law)은 적법절차와 모순되는 것이다.95)국가는 사법작용이 외부의 영향이나 통제를 받지 않도록 하기 위하여 필요하고 적절한 보호장치를 마련할 정당한 이익이 있다.96)

그러므로 사법기능의 보호 및 이를 위한 법원의 안녕보호라는 이 사건 입법목적은 헌법이 요청하는 바로서 그 정당성을 인정할 수 있다.

법관은 원칙적으로 법정에서 보고 들은 것만에 의하여 영향을 받는다. 그러나 법관도 인간이기 때문에 법관이나 법원직원들이 재판중이나 재판 전에 법정이나 그 부근에서 개최되는 집단행동에 의하여 의식적이든 무의식적이든 영향을 받을 위험을 부정하기 어렵고, 한편 예컨대, 무죄를 주장하는 집회와 시위가 있었지만, 담당재판부는 이로부터 조금의 영향도 받지 않고 무죄를 선고하였다고 하더라도, 위 무죄판결이 집회나 시위로부터의 심리적 압박으로부터 영향을 받아 내려졌을 것이라는 일반 국민의 의혹은 충분히 예상할 수 있고, 이러할 경우 사법에 대한 신뢰는 훼손되게 마련이다.97)

각급법원 인근에 옥외집회나 시위를 금지하는 장소(이하 ‘집회금지장소’라 한다)를 설정하는 것은 위와 같은 위험을 방지함으로써 그 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적절한 수단이 될 수 있으므로, 수단의 적정성이 인정된다.98)

각급법원 인근에 집회금지장소를 설정하는 특별규정을 두지 아니하고, 집시법상의 다른 일반규정으로 이 사건 법률조항이 추구하는 입법목적을 달성할 수 있다면, 이 사건 법률조항은 침해의 최소성을 갖추지 못한 것이라 할 수 있다.

앞서 각국의 입법례에서 본 바와 같이, 미국은 법원 부근의 집회를 금지

하고 있는데, 독일은 연방헌법재판소 주변지역만을 금지하고 있고, 영국이나 기타 유럽국가는 그러한 금지구역을 설정하고 있지 않고 있다. 이에 비추어 보면 각급법원 인근의 집회금지장소 설정이 반드시 필요한 것인가 하는 강한 의문을 가질 수 있다.

그러나 사법작용의 공정성과 독립성을 보장하여야 한다는 헌법적 요청은 법원의 기능을 보호하기 위하여 일반규정에 의한 보호에 비하여 보다 강도의 보호를 필요로 하고, 이 사건 법률조항은 바로 이러한 요청에 근거한 것으로서, 그 입법목적은 일반규정의 입법목적을 초과하는 것이다. 따라서 일반규정에 의한 보호와 다른 특별한 보호를 하더라도 그 정당성은 어렵지 않게 인정할 수 있다.

다만, 집회금지장소설정 외에는 보다 완화된 방법이 없는가 하는 의문은 있을 수 있지만, 위와 같은 특별한 보호를 구현하는 방법으로, (i) 우리 집시법상 원칙적인 규율인 옥외집회?시위의 신고제도(집시법 제6조 참조), 각급법원 인근에서는 허가제를 택하는 방안,99)(ii) 각급법원 인근을 집회금지장소로 규정하고 일정한 예외를 법에 규정함으로써 예외에 해당하는 경우에는 신고만으로 집회?시위가 가능하도록 하는 방안100)이 고려될 수 있는데, 전자의 경우에도 결국에는 각급법원 인근에 집회금지장소를 설정하는 것을 전제로 하는 것이 아닐 수 없어, 법원에 대한 효과적이고 적절한 보호를 위하여 각급법원 인근에 집회금지장소를 설정하는 방법 외에 그보다 완화된 적절한 방법을 찾기가 쉽지 아니하다는 점을 고려하면, 집회금지장소의 설정 자체는 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하는데 불가피한 수단이라 여겨진다.

이 사건 법률조항은 집회금지장소의 반경을 100미터로 규정하고 있다.100미터 밖의 구역에서는 일반규정에 의한 보호만이 가능하므로, 100미터의 반경은 각급법원에 대한 특별한 보호가 필요한 최대한의 반경을 의미한다.

따라서 집회금지장소를 설정할 거리는 대규모의 인원이 집회?시위를 할

경우 법원의 기능에 저해를 가져올 위험이 있는 거리로써 판단하여야 하고, 이러한 기준에서 본다면 100미터는 과도한 것이라고 보여지지 아니한다.

1989. 3. 29. 법률 제4095호로 전문개정되기 전의 구 집회및시위에관한법률은 이 반경을 200미터로 규정하고 있었다. 집회금지구역을 설정한 외국의 입법례를 보면, 구체적 도로명으로 구역을 설정한 독일은 주마다 보호대상마다 차이가 있기는 하지만 일반적으로 100미터 이상의 반경인 것으로 보이고, 미국이나 영국101)의 경우도 대체로 100미터를 초과한다. 오스트리아는 의사당 주변 300미터 내를 집회금지장소로 하고 있다. 이처럼 비교법적으로 볼 때에도 100미터의 거리는 과도하다고 할 수 없다.

ㄱ. 법률에 의한 기본권의 제한이 입법목적과 무관하여 입법목적을 달성하는데 불필요한 것이라면, 그 제한은 침해의 최소성을 갖추지 못한 것이다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항의 입법목적은 법원의 기능보호(법원의 안녕보호는 이에 포괄될 수 있다)에 있다. 그러므로 만일 이 사건 법률조항이 법원의 기능보호와 무관한 경우에까지 집회나 시위를 제한할 수 있도록 허용한다면, 입법목적을 초과하는 제한으로서 침해의 최소성을 갖추지 못한 것이라 할 수 있다.

이 사건 법률조항이 집회금지장소를 설정하여 그 구역 내에서의 옥외집회나 시위를 절대적으로 금지하는 것은 그러한 집회나 시위가 법원의 기능을 저해할 위험이 있다는 일반적 추정에 근거한 것이다. 그러므로 만일 이러한 추정이 부정되는 예외적인 경우가 있다면, 이는 이 사건 법률조항의 입법목적인 법원의 기능보호와 무관한 것으로서 이를 금지의 대상에서 제외하지 않는 한, 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 반하게 된다.

ㄴ. 외교기관조항 위헌결정은 위와 같이 일반적 추정이 부정될 수 있는 예외적인 경우로서, ① 외교기관에 대한 집회가 아니라 우연히 금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회의 경우, ② 소규모 집회의 경우, ③ 외교기관의 업무가 없는 휴일에 행하여지는 집회의 경우를 들었고, 개

정된 현행 집시법 제11조 제4호는 같은 내용을 입법화하였다.

ㄷ. 이 사건 법률조항에 관하여 위와 같은 예외가 인정될 수 있는지에 관하여 본다.

① 법원을 대상으로 하지 아니하는 집회ㆍ시위

법원에 대한 집회?시위가 아니라 우연히 집회금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회?시위인 경우는, 일반적으로 법원의 기능에 장애를 가져온다고 하기 어렵다.102)법정모독에 대한 것이지만, 미국 연방대법원도 같은 입장에 있다103)

경찰청장은 외교기관과 달리 법원은 독립된 건물을 가지고 있기 때문에 과도한 제한이 되지 아니한다는 주장을 한다. 그러나 우리나라의 법원이 모두 독립된 건물을 가지고 있다고 하더라도(시군법원은 독립된 건물이 없는 경우가 대다수이다) 법원청사의 경계지점으로부터 100미터 이내에 다른 건물이 없는 경우는 거의 없고, 이들을 대상으로 한 집회?시위는 금지할 정당한 이유가 없으므로, 독립된 건물을 가지고 있다고 하는 점은 특별한 의미가 없다.

실무에서는 검찰청에 대한 집회와 시위가 자주 문제된다. 법원과 검찰청의 청사가 인접하여 있는 우리나라의 청사구조상 검찰청 부근에서의 집회나 시위가 이 사건 법률조항으로 인하여 반사적으로 금지되어 왔는데, 검찰청의 업무가 사법기능의 일부를 담당하고 있기는 하지만 이는 이 사건 법률조항의 입법목적이 아니므로, 검찰청에 대한 집회나 시위는 이 사건 법률조항이 금지할 정당한 이유가 없다.

그러나 시위 당시에는 검찰청에 계류중인 사건이라도 오래지 않아 법원에 기소됨으로써 결과적으로 검찰청에 대한 집회나 시위가 법원에 영향을 미칠 가능성을 배제할 수 없으며, 사회적 파장이 큰 사건 등 검찰청에 계류중일 때부터 법원에 기소될 것이 예상되고 이에 따라 법원에서도 이미

당해 사건의 존재를 의식하고 있는 경우 등에는 검찰청에 대한 집회나 시위라 하더라도 법원의 기능에 저해를 가져올 위험이 크다고 할 수 있다. 나아가 위와 같은 사정이 없는 경우라도 분쟁의 존재를 전제로 하는 집회ㆍ시위의 속성상 그 집회ㆍ시위의 대상문제가 법정분쟁으로 비화할 가능성을 무시할 수 없다. 또 사법작용은 분쟁을 합리적인 논쟁과 증명을 통하여 해결하는 것이어서 그 업무를 수행함에 있어서 평온한 환경이 무엇보다도 필요하므로, 집회나 시위로 인한 비평온상태는 재판관련 유무를 떠나 사법기능에 저해를 가져온다. 법정의견은 이러한 점을 중시하여 법원을 대상으로 하지 아니한 집회ㆍ시위도 금지할 필요가 있다고 판단하였다.

이에 대하여 검찰청을 대상으로 한 집회ㆍ시위가 언제나 법정분쟁으로 비화하는 것은 아니고 법정분쟁으로 비화하더라도 법원에 미치는 영향은 일반적으로 시일이 지난 후의 간접적인 영향에 지나지 않는 것이며, 경우에 따라서 법원에 영향을 미치는 경우가 있다고 하더라도 그렇지 않은 경우가 있는 점을 부인할 수 없는 이상 예외 없는 금지구역을 설정함은 과도한 제한을 설정한 것이라는 면이 있다. 반대의견은 이 점을 중시한 것으로 보인다.

이에 반하여 법정의견은 법원에 영향을 미치지 않을 집회ㆍ시위를 사전에 가려내어 집회ㆍ시위의 허용 여부를 판단한다는 것은 불가능하다는 이유로 일반적 금지의 정당성을 옹호하였다.

한편, 외교기관조항 위헌결정에서는 다른 항의대상에 대한 집회에 관하여 ?? 다수의견 및 헌법불합치의견(김영일 재판관님)은 금지의 예외를 인정하여야 한다는 입장이었고, ?? 합헌의견(권성 재판관님)은 금지의 필요성이 있다는 입장이었다.

② 소규모 집회?시위

1인 시위는 집시법이 정의하는 시위에 해당하지 아니하므로(집시법 제2조 제2호), 이 사건 법률조항의 규율대상이 아니다.

소규모집회에 관하여, 외교기관조항 위헌결정에서 ?? 다수의견 및 헌법불합치의견(김영일 재판관님)은 금지의 예외를 인정하여야 한다는 입장이었고, ?? 합헌의견(권성 재판관님)은 금지의 필요성이 있다는 입장이었다.

위 ??의 입장을 해설대상사건에서도 고수한다면 이 점에서도 이 사건 법률조항은 과도한 제한을 설정한 것이라 볼 것이고 반대의견은 이러한 입장에 있는 것으로 보인다.

이에 대하여, 시민의 의견을 반영하여야 하는 대의기관 등과 달리, 법원은 법정 외에서의 영향에 절대적으로 단절되어야 하므로, 반드시 대규모 집회나 시위 또는 폭력시위로 확대될 우려가 있는 경우가 아닌 소규모의 집회나 시위라도 금지되어야 할 필요가 있다는 입장에서는 외교기관조항 위헌결정에서 소규모 집회의 예외를 인정하였다 하더라도 법원의 경우에는 이러한 예외를 인정하기 어렵게 된다. 법정의견은 이러한 논리 위에 서 있는 것으로 보인다.

③ 법원의 업무가 없는 휴일

?? 법원의 업무가 없는 휴일의 경우에는 법원의 기능에 대한 위해가능성이 없어 예외가 인정되어야 한다는 견해가 있을 수 있다.

?? 그러나 법원의 경우 휴일에도 영장재판은 정상적으로 이루어지고, 또 현실적으로 영장재판이 피고인에게 미치는 영향이 본안재판에 못지아니하기 때문에 영장재판에 대한 집회?시위가 더욱 거셀 가능성을 배제하기 어렵다. 나아가 집회나 시위 당시에는 관련 재판이 현실적으로 열리고 있지 않는 경우라도, 휴일이라도 법원에 나와 근무하는 담당재판부의 판사가 있는 경우 재판에 영향을 미칠 수 있다.104)

물론 휴일에는 대부분의 법원 업무가 정지한 상태이므로 법원의 기능에 저해를 가져오는 정도가 감소되기는 한다. 그러나 법원의 기능은 법원업무의 총량을 기준으로 할 것이 아니라 당해 집회?시위의 대상인 사건에 관한 기능을 기준으로 그 위해가능성 여부를 따져야 할 것이므로 반드시 업무의 양이 적다는 이유만으로 법원 기능에 대한 위해가능성을 무시할 수 있다고 하기는 어렵다. 법정의견은 이러한 이해 위에 있다고 하겠다.

한편 외교기관조항 위헌결정에서 ?? 다수의견은 금지의 예외를 인정하여야 한다는 입장이었고, ?? 헌법불합치의견(김영일 재판관님)과 합헌의견(권성 재판관님)은 금지의 필요성이 있다는 입장이었다.105)

ㄹ. 소결

법정의견이나 반대의견이 그 기본 분석틀에서는 크게 다르지 않다고 생각된다. 또한 법정의견도 법원의 기능에 위해가 발생하지 않는 예외적인 경우가 전혀 존재하지 않는다고 판단한 것으로는 보이지 아니한다. 다만 법정의견은 위해가능성에, 반대의견은 예외상황에 무게를 둔 것으로 보인다.

이러한 상황인식의 차이가 전형적 위험의 발생을 근거로 일반적 금지규정을 설정하는 추상적 위험범 규정이 정당한가 하는 결과적 차이를 가져온 것이라고 생각된다.

이 사건 법률조항에 의하여 각급법원 인근에서의 옥외집회나 시위가 금지되더라도 100미터 밖에서의 옥외집회나 시위 등은 허용되므로 제한되는 자유가 한정적이고 따라서 중대한 제한이라고 하기는 어려운 반면, 사법기능의 보호라는 공익은 매우 큰 것이므로, 이 사건 법률조항으로 인한 집회?시위의 효과 감소 및 이에 관련된 자유의 제한은 감수할만한 정도의 것으로 평가된다는 시각이 있을 수 있고, 법정의견은 이러한 입장에서 법익균형성을 갖춘 것으로 평가하였다.

이에 대하여 제한이 정당화되지 못하는 예외적인 경우가 있음에도 불구하고 보호법익에 대한 위험성 여부에 관계없이 집회금지장소에서의 모든 옥외집회와 시위를 전면적으로 금지함으로써 이 사건 법률조항이 추구하고자 하는 공익에 비하여 불필요하게 과도하게 집회의 자유라는 사익을 제한하고 있고, 더구나 민주국가에서 집회의 자유가 갖는 민주주의의 구성요소인 객관적 헌법질서로서의 중요성을 고려할 때 집회의 자유를 과잉 제한하는 정도가 더욱 크게 평가된다는 시각이 있을 수 있고, 반대의견은 이러한 입장에서 법익의 균형성을 상실하였다고 평가하였다.

이 사건 법률조항은 비례원칙에 위반되어 집회의 자유를 과도하게 제한

하는 규정이다.

외교기관조항 위헌결정의 반대의견은 집회 평화의 원칙, 집회장소 이격의 원칙, 상대존중의 원칙을 집회의 3원칙으로서 제시한 바 있고, 해설대상결정의 별개의견으로서 이 사건 법률조항의 합헌성을 논증하고 있다.

별개의견은 위와 같은 집회의 3원칙이 지켜지기 위하여 어느 정도의 장소이격이 필요한 것인가는 의회의 입법재량에 속하는 것으로서 이 사건 법률조항이 정하고 있는 100m의 장소이격은, 이 시대가 보여주는 법과 질서에 대한 존중의 정도, 군중심리의 표동정도, 체제경쟁에 집회가 이용되는 정도 등에 비추어 볼 때, 집회 평화의 원칙 및 장소이격의 원칙 그리고 상대존중의 원칙을 준수하기 위하여 필요한 정도를 현저히 벗어나는 것이라고는 볼 수 없다고 판단하고 있다.

그러나 별개의견이 각급법원 인근에서의 집회ㆍ시위가 언제나 금지된다는 취지는 아니다. 예컨대, 소규모집회, 다른 시설에 대한 집회, 휴일의 집회 등의 경우 ‘법원의 기능 보호’라는 입법목적과 전혀 무관한 집회가 있을 수 있고, 이러한 경우는 예외적으로 허용될 수 있다는 취지이다. 이런 취지에서 별개의견은 표면적으로는 법문에 포섭되는 것처럼 보이는 경우라도 입법목적과 무관한 경우는 그 법문에서 제외시키는 것이 입법자의 진정한 본래의도를 구현하는 길이며, 이에 따라 법원은 이 사건 법률조항에 의하여 금지되는 집회의 구체적 범위를 합리적인 해석에 의하여 적정하게 결정할 수 있고, 또 그렇게 결정하여야 하며, 이 사건 법률조항의 적용범위를 고정, 불변의 것으로 가정하여 이를 바로 위헌이라고 판단하여서는 아니 된다고 하고 있다. 이러한 논증은 앞서 본 목적론적 축소해석을 정면으로 받아들인 것으로 보인다.106)

외교기관조항 위헌결정으로 절대적 집회금지장소의 설정이 일반적으로위헌이라는 의문이 있을 수 있었고, 이러한 입장에서는 외교기관조항 위헌결정에 따라 개정을 한 부분을 제외한 나머지 부분도 정도의 차이는 있으나 당해 기관의 기능을 저해할 위험이 없는 경우에도 일률적으로 집회?시위가 금지된다는 점에서 위헌의 소지가 있다고 하는 이해가 있을 수 있었다.

그런데 해설대상결정으로 각급법원 인근에서의 절대적 금지가 합헌이라는 판단을 받게 됨으로써 이제 문제의 초점은 집시법 제11조의 각 호 중 어느 범위에서 절대적 금지가 허용되고 어느 범위에서 그것이 위헌의 소지가 있는가 하는 점으로 옮겨졌다고 할 수 있다.

이를 위하여 다시 구체적 사건을 통한 헌법재판소의 결정으로 문제를 해결해 나가는 방법과 입법을 통하여 제11조를 정리하는 방법이 고려될 수 있다.

[참고자료 #1] (독일 연방법률)

연방헌법기관에 대한 집회금지장소에 관한 법률

Das Gesetz uber befriedete Bezirke fur Verfassungsorgane des Bundes

BefBezG § 1 Befriedete Bezirke

Durch dieses Gesetz werden fur die nachstehend genannten Verfassungsorgane befriedete Bezirke gebildet, in denen offentliche Versammlungen unter freiem Himmel und Aufzuge nur nach Maßgabe des § 5 zulassig sind.

BefBezG § 2 Deutscher Bundestag

Die Abgrenzung des befriedeten Bezirks fur den Deutschen Bundestag umfaßt das Gebiet der Bundeshauptstadt Berlin, das umgrenzt wird durch die Wilhelmstraße bis zur Straße Unter den Linden, die Straße Unter den Linden bis zum Pariser Platz, den Pariser Platz, den Platz vor dem Brandenburger Tor bis zur Straße des 17. Juni, die Straße des 17. Juni bis zur Entlastungsstraße, die Entlastungsstraße, die Heinrich-von-Gagern-Straße, die Willy-Brandt-Straße, die Moltke-Brucke, das nordliche Spreeufer bis zur Reinhardt-Straße, die Reinhardt-Straße bis zur Stadtbahntrasse, die Stadtbahntrasse bis zur Luisenstraße, die Luisenstraße und die Marschallbrucke. Soweit die genannten Straßen, Platze und Brucken den befriedeten Bezirk umgrenzen, gehoren sie nicht zu dem befriedeten Bezirk. Dies gilt nicht fur die Wilhelmstraße und die Willy-Brandt-Straße.

BefBezG § 3 Bundesrat

Die Abgrenzung des befriedeten Bezirks fur den Bundesrat umfaßt das Gebiet der Bundeshauptstadt Berlin, das umgrenzt wird durch den Potsdamer Platz, den Leipziger Platz und die Leipziger Straße vom Potsdamer Platz bis zur Wilhelmstraße, die Wilhelmstraße von der

Leipziger Straße bis zur Niederkirchnerstraße, die Niederkirchnerstraße von der Wilhelmstraße bis zur Stresemannstraße und die Stresemannstraße von der Niederkirchnerstraße bis zum Potsdamer Platz. Soweit die genannten Straßen und Platze den befriedeten Bezirk umgrenzen, gehoren sie nicht zu dem befriedeten Bezirk. Dies gilt nicht fur den Leipziger Platz, die Leipziger Straße und die Niederkirchnerstraße.

BefBezG § 4 Bundesverfassungsgericht

Die Abgrenzung des befriedeten Bezirks fur das Bundesverfassungsgerichtumfaßt das Gebiet der Stadt Karlsruhe, das umgrenzt wird durch den Zirkel von der Herrenstraße bis zur Hans-Thoma-Straße, die Hans-Thoma-Straße bis zur Bismarckstraße, die Gebaudenordseiten der Gebaude der Orangerie, der Schauhauser des Botanischen Gartens, des Torbogengebaudes, der Badischen Weinstuben, die Schloßgartenmauer mit dem Muhlburger Tor von den Badischen Weinstuben zum Durmflugel des Schlosses, die Nordostseite des Durmflugels des Schlosses bis zum Sudwestflugel des Schlosses, den Weg parallel zur verlangerten Waldstraße vom Sudwestflugel des Schlosses bis zur Straße Unterfuhrung Schloßplatz, die Straße Unterfuhrung Schloßplatz bis zur Herrenstraße, die Herrenstraße bis zum Zirkel. Die genannten Straßen und Wege gehoren zum befriedeten Bezirk, soweit sie ihn umgrenzen.

BefBezG § 5 Zulassung von Versammlungen

(1) Offentliche Versammlungen unter freiem Himmel und Aufzuge innerhalbder befriedeten Bezirke sind zuzulassen, wenn eine Beeintrachtigung der Tatigkeit des Deutschen Bundestages und seiner Fraktionen, des Bundesrates und des Bundesverfassungsgerichts sowie ihrer Organe und Gremien und eine Behinderung des freien Zugangs zu ihren in dem

befriedeten Bezirk gelegenen Gebauden nicht zu besorgen ist. Davon ist im Falle der §§ 2 und 3 in der Regel dann auszugehen, wenn die Versammlung oder der Aufzug an einem Tag durchgefuhrt werden soll, an dem Sitzungen der in Satz 1 genannten Stellen nicht stattfinden.

(2) Die Zulassung kann mit Auflagen verbunden werden.

(3) Durch die Zulassung werden die ubrigen Vorschriften des Versammlungsgesetzes, insbesondere der §§ 14 und 15, nicht beruhrt.

BefBezG § 6 Verfahren

Uber Antrage auf Zulassung entscheidet das Bundesministerium des Innern jeweils im Einvernehmen mit dem Prasidenten der in den §§ 2 bis 4 genannten Verfassungsorgane.

BefBezG § 7 Antragsfrist

Antrage auf Zulassung von Versammlungen nach § 5 sollen spatestens sieben Tage vor der beabsichtigten Versammlung oder dem Aufzug beim Bundesministerium des Innern eingereicht werden.

BefBezG § 8 Darstellung in Kartenform

Das Bundesministerium des Innern kann die in den §§ 2 bis 4 festgelegten Beschreibungen der befriedeten Bezirke in Kartenform im Gemeinsamen Ministerialblatt veroffentlichen.

BefBezG § 9 Bericht des Bundesministeriums des Innern

Das Bundesministerium des Innern erstattet dem Deutschen Bundestag jeweils binnen eines Jahres nach der konstituierenden Sitzung des Deutschen Bundestages einen Bericht uber die Erfahrungen mit dem Verfahren gemaß §§ 5 bis 7 dieses Gesetzes.“

[참고자료 #2] (미국 연방법률)

40 U.S.C. § 5102

§ 5102. Legal description and jurisdiction of United States Capitol Grounds

(a) Legal description.--The United States Capitol Grounds comprises all squares, reservations, streets, roadways, walks, and other areas as defined on a map entitled "Map showing areas comprising United States Capitol Grounds", dated June 25, 1946, approved by the Architect of the Capitol, and recorded in the Office of the Surveyor of the District of Columbia in book 127, page 8, including all additions added by law after June 25, 1946.

40 U.S.C. § 5104

§ 5104. Unlawful activities

(f) Parades, assemblages, and display of flags.--Except as provided in section 5106 of this title, a person may not--

(1) parade, stand, or move in processions or assemblages in the Grounds; or

(2) display in the Grounds a flag, banner,or device designed or adapted to bring into public notice a party, organization, or movement.

40 U.S.C. § 5106

§ 5106. Suspension of prohibitions

(a) Authority to suspend.--To allow the observance in the United States Capitol Grounds of occasions of national interest becoming the cognizance and entertainment of Congress, the President of the Senate and the Speaker of the House of Representatives concurrently may suspend any of the prohibitions contained in sections 5103 and 5104 of this title that would prevent the use of the roads and walks within the

Grounds by processions or assemblages, and the use in the Grounds of suitable decorations, music, addresses, and ceremonies, if responsible officers have been appointed and the President and the Speaker determine that adequate arrangements have been made to maintain suitable order and decorum in the proceedings and to guard the United States Capitol and its grounds from injury.(b) Power to suspend prohibitions in absence of President or Speaker.--If either the President or Speaker is absent from the District of Columbia, the authority to suspend devolves on the other officer. If both officers are absent, the authority devolves on the Capitol Police Board.(c) Authority of Mayor to permit use of Louisiana Avenue.--Notwithstanding subsection (a) and section 5104(f) of this title, the Capitol Police Board may grant the Mayor of the District of Columbia authority to permit the use of Louisiana Avenue for any of the purposes prohibited by section 5104(f)

40 U.S.C. § 5109

§ 5109. Penalties

(b) Other offenses.--A person violating section 5103 or 5104(b), (c), (d), (e)(2), or (f) of this title, or attempting to commit a violation, shall be fined under title 18, imprisoned for not more than six months, or both

40 U.S.C. § 6101

§ 6101. Definitions and application

(b) Application.--For purposes of section 6102 of this title and subchapters III and IV, the Supreme Court grounds--

(1) extend to the line of the face of--

(A)the east curb of First Street Northeast, between Maryland Avenue Northeast and East Capitol Street;

(B) the south curb of Maryland Avenue Northeast, between First

Street Northeast and Second Street Northeast;

(C) the west curb of Second Street Northeast, between Maryland Avenue Northeast and East Capitol Street; and

(D) the north curb of East Capitol Street between First Street Northeast and Second Street Northeast; and

(2)comprise any property under the custody and control of the Supreme Court as part of the Supreme Court grounds, including property acquired as provided by law on behalf of the Federal Government in lots 2, 3, 800, 801, and 802 in square 758 in the District of Columbia as an addition to the grounds of the Supreme Court Building.

40 U.S.C. § 6135

§ 6135. Parades, assemblages, and display of flags in the Supreme Court Building and grounds

It is unlawful to parade, stand, or move in processions or assemblages in the Supreme Court Building or grounds, or to display in the Building and grounds a flag, banner, or device designed or adapted to bring into public notice a party, organization, or movement.

40 U.S.C. § 6137

§ 6137. Penalties

(a) In general.--An individual who violates this subchapter, or a regulation prescribed under section 6102of this title, shall be fined under title 18, imprisoned not more than 60 days, or both.

18 U.S.C. § 1507

Title 18. Crimes and Criminal Procedure

Part I. Crimes

Chapter 73. Obstruction of Justice (Refs & Annos)

§1507. Picketing or parading

Whoever, with the intent of interfering with, obstructing, or impeding the administration of justice, or with the intent of influencing any judge, juror, witness, or court officer, in the discharge of his duty, pickets or parades in or near a building housing a court of the United States, or in or neara building or residence occupied or used by such judge, juror, witness, or court officer, or with such intent uses any sound-truck or similar device or resorts to any other demonstration in or near any such building or residence, shall be fined under this title or imprisoned not more than one year, or both.Nothing in this section shall interfere with or prevent the exercise by any court of the United States of its power to punish for contempt.

18 U.S.C. § 112

Title 18. Crimes and Criminal Procedure

Part I. Crimes

Chapter 7. Assault

§112. Protection of foreign officials, official guests, and internationally protected persons

(b) Whoever willfully--

……

(3) within the United States and within one hundred feet of any building or premises in whole or in part owned, used, or occupied for official business or for diplomatic, consular, or residential purposes by--

(A) a foreign government, including such use as a mission to an international organization;

(B) an international organization;

(C) a foreign official; or

(D) an official guest;

congregates with two or more other persons with intent to violate

any other provision of this section;

shall be fined under this title or imprisoned not more than six months, or both.

[참고자료 #3] (루이지애나주 법률)

LS-R.S. 14:401

§401. Demonstrations in or near building housing a court or occupied as residence by judge, juror, witness or court officer

Whoever, with the intent of interfering with, obstructing, or impeding the administration of justice, or with the intent of influencing any judge, juror, witness, or court officer, in the discharge of his duty pickets or parades in or near a building housing a court of the State of Louisiana, or in or near a building or residence occupied or used by such judge, juror, witness, or court officer, or with such intent uses any sound-truck or similar device or resorts to any other demonstration in or near any such building or residence, shall be fined not more than five thousand dollars or imprisoned not more than one year, or both.Nothing in this section shall interfere with or prevent the exercise by any court of the State of Louisiana of its power to punish for contempt.

[참고자료 #4] (매사추세츠주 법률)

M.G.L.A. 268 § 13A

Part IV. Crimes, Punishments and Proceedings in Criminal Cases

Title I. Crimes and Punishments

Chapter 268. Crimes Against Public Justice

§13A. Picketing court, judge, juror, witness or court officer

Whoever, with the intent of interfering with, obstructing, or impeding the administration of justice, or with the intent of influencing any judge, juror, witness, or court officer, in the discharge of his duty, pickets or parades in or near a building housing a court of the commonwealth, or in or near a building or residence occupied or used by such judge, juror, witness, or court officer, shall be punished by a fine of not more than five thousand dollars or by imprisonment for not more than one year, or both.Nothing in this section shall interfere with or prevent the exercise by any court of the commonwealth of its power to punish for contempt.