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임성희, "강남구청 등과 감사원간의 권한쟁의 ", 결정해설집 7집, 헌법재판소, 2009, p.147
[결정해설 (결정해설집7집)]
본문

- 감사원의 지방자치단체 자치사무에 대한 합목적성 감사의 위헌 여부 -

(헌재 2008. 5. 29. 2005헌라3, 판례집 20-1하, 41)

임 성 희*1)

1. 감사원의 지방자치단체 자치사무에 대한 합목적성 감사가 법률상 권한 없이 이루어졌는지 여부

2. 감사원의 지방자치단체 자치사무에 대한 합목적성 감사의 근거가 되는 감사원법 제24조 제1항 제2호 등 관련규정(이하 ‘이 사건 관련규정’이라 한다) 자체가 청구인들의 지방자치권의 본질을 침해하여 위헌인지 여부

이 사건 심판의 대상은 감사원이 2005. 6. 13.부터 2005. 8. 30.까지 청구인 강남구청 등을 상대로 실시한 감사가 청구인들의 지방자치권을 침해하는지 여부이고, 관련 규정의 내용은 별지와 같다.

피청구인 감사원은 2005. 4. 18.자 보도자료를 통하여 “일부 자치단체장들의 독단적 전횡적 행정운영, 선거를 의식한 선심성과시성 행사와 부당한 기부 협찬 요구, 지방공무원들의 줄서기, 인허가 업무 등 자치행정의 고질적

병폐를 근본적으로 시정하기 위해 5월부터 감시반을 지방에 상주시켜 내년 5월 지방선거까지 1년간 직무감찰활동을 강화하고 대대적인 감사인력을 투입하여 전국 250개 지방자치단체를 대상으로 예산집행실태 등에 대한 일제점검을 실시할 예정”이라고 밝힌 후, 2005. 6. 13.부터 2005. 8. 30.까지 청구인들을 상대로 감사를 실시하였고, 감사결과 일부 지방공무원에 대하여 주의처분을 내리고 검찰수사를 요청하거나 고발, 징계를 요구하였다(이하 ‘이 사건 감사’라 한다).

이에 청구인들은 2005. 6. 20. 피청구인의 위 감사는 자치사무에 대한 합목적성 감사까지 포함한 것으로 청구인들의 헌법지방자치법에 의하여 부여된 지방자치권의 본질적 내용을 침해하였다고 주장하며 청구인들의 자치사무에 대한 피청구인의 감사권의 존부 또는 범위 확인을 구하는 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다. 한편, 청구인들과 함께 같은 취지로 권한쟁의심판을 청구한 제주시는 2008. 5. 26. 그 심판청구를 취하하였다.

1. 감사원법은 지방자치단체의 위임사무나 자치사무의 구별 없이 합법성 감사뿐만 아니라 합목적성 감사도 허용하고 있는 것으로 보이므로, 감사원의 지방자치단체에 대한 이 사건 감사는 법률상 권한 없이 이루어진 것은 아니다.

2. 헌법이 감사원을 독립된 외부감사기관으로 정하고 있는 취지, 중앙정부와 지방자치단체는 서로 행정기능과 행정책임을 분담하면서 중앙행정의 효율성과 지방행정의 자주성을 조화시켜 국민과 주민의 복리증진이라는 공동목표를 추구하는 협력관계에 있다는 점을 고려하면 지방자치단체의 자치사무에 대한 합목적성 감사의 근거가 되는 이 사건 관련규정은 그 목적의 정당성과 합리성을 인정할 수 있다.

또한 감사원법에서 지방자치단체의 자치권을 존중할 수 있는 장치를 마련해두고 있는 점, 국가재정지원에 상당부분 의존하고 있는 우리 지방재정의 현실, 독립성이나 전문성이 보장되지 않은 지방자치단체 자체감사의 한계 등으로 인한 외부감사의 필요성까지 감안하면, 이 사건 관련규정이 지방자치단

체의 고유한 권한을 유명무실하게 할 정도로 지나친 제한을 함으로써 지방자치권의 본질적 내용을 침해하였다고는 볼 수 없다.

감사원이 지방자치단체의 자치사무에 대하여까지 합목적성 감사를 하게 된다면 지방자치단체는 자치사무에 대한 자율적 정책결정을 하기 어렵고, 독립성과 자율성을 크게 제약받아 중앙정부의 하부행정기관으로 전락할 우려가 다분히 있게 되어 지방자치제도의 본질적 내용을 침해하게 될 것이다.

따라서 이 사건 관련규정, 특히 감사원법 제24조 제1항 제2호 소정의 ‘지방자치단체의 사무에 대한 감찰’ 부분을 해석함에 있어 지방자치단체의 사무 중 자치사무에 대한 합목적성 감찰까지 포함된다고 해석하는 한 그 범위 내에서는 위헌이다.

결국 이 사건 감사 중 청구인들의 자치사무에 대하여 합목적성 감찰을 한 부분이 있는지를 가려내어, 이 부분은 한정위헌으로 해석되는 이 사건 관련규정을 근거로 한 것이어서 무효이고, 따라서 청구인들의 자치권을 침해하였다고 할 것이므로 청구인들의 이 부분에 관한 청구는 인용하여야 한다.

이 사건 심판청구의 쟁점은, 헌법 및 법률에 의하여 인정되는 감사원의 지방자치단체에 대한 직무감찰권으로 인하여 청구인들의 지방자치권의 본질이 침해되는지 여부 및 감사원의 감사권이 청구인의 자치감사권에 대하여 보충성을 가지는지 여부이다.

청구인들은, 피청구인이 지방자치단체의 사무 및 지방공무원의 직무를 감찰함에 있어 임용권자에게 징계등을 요구할 수 있고 행정의 위법성뿐만 아니라 부당성까지 심사할 수 있어 청구인들의 인사권이 제한되고 자치적인 정책적 판단의 범위가 축소되는데 이러한 권한의 축소는 헌법상 지방자치권

을 침해하는 것이라고 주장한다.

우리 헌법은 지방자치제도를 보장하기 위하여 제117조에서 “① 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다. ② 지방자치단체의 종류는 법률로 정한다.”라고 규정하고 있고, 제118조에서 “① 지방자치단체에 의회를 둔다. ② 지방의회의 조직ㆍ권한ㆍ의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다”라고 규정함으로써 ‘지방자치단체의 자치’를 제도적으로 보장하고 있다. 즉 헌법 제117조제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 존재의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장이다(헌재 1994. 12. 29. 94헌마201, 판례집 6-2, 510, 522). 이러한 지방자치제도의 본질적 보장내용에 속하는 ‘자치기능’에는 지방자치단체가 국가의 지시나 감독을 받지 않고 법이 정하는 바에 따라 독자적인 책임하에 처리할 수 있는 여러 가지 자치고권이 포함되는데, 지역고권ㆍ인사고권ㆍ재정고권ㆍ계획고권ㆍ조직고권ㆍ조세고권ㆍ조례고권 등이 바로 그것이다. 이와 같이 헌법이 규정하는 자치권 가운데에는 소속 공무원에 대한 인사를 스스로 결정하고1)자치임무의 수행에 있어 다른 행정주체(특히 국가)로부터 합목적적성에 관하여 명령ㆍ지시를 받지 않는 권한도 포함된다2).

다만, 이러한 헌법상의 자치권의 범위는 법령에 의하여 형성되고 제한된다3). 헌법제117조 제1항에서 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 하였고 제118조 제2항에서 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다고 규정하고 있다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌라1,

판례집 14-2, 362, 371)4). 그러나 지방자치단체의 자치권은 헌법상 보장을 받고 있으므로 비록 법령에 의하여 이를 제한하는 것이 가능하다고 하더라도 그 제한이 불합리하여 자치권의 본질을 훼손하는 정도에 이른다면 이는 헌법에 위반된다고 보아야 할 것이다(헌재 2002. 10. 31. 2002헌라2, 판례집 14-2, 378, 387).

(1) 피청구인의 행위가 권한 없이 이루어진 것인지 여부

국가의 세입세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 대한 감찰5)을 하기 위하여 대통령 소속하에 감사원을 두고(헌법 제97조), 감사원의 조직직무범위감사위원의 자격감사대상공무원의 범위 기타 필요한 사항은 법률로 정한다(헌법 제100조).

이에 따라 감사원법(이하 “법”이라 한다) 제20조에서 감사원은 국가의 세입세출의 결산검사와 이 법 및 다른 법률이 정한 단체의 회계를 검사, 감독하여 그 적정을 기하고 행정기관 및 공무원의 직무를 감찰하여 행정운영의 개선향상을 기한다고 정하고 있다. 감사원의 직무감찰사항의 범위에는 지방자치단체의 사무와 그에 소속한 지방공무원의 직무가 포함되며(법 제24조 제1항 제2호), 이러한 직무감찰권에는 공무원의 비위사실을 밝히기 위한

비위감찰권뿐만 아니라 공무원의 근무평정 또는 행정관리의 적부심사분석과 그 개선 등에 관한 행정감찰권까지 포함된다고 본다는 데 우리 학설은 일치한다6).

감사원은 서면감사, 실지감사, 출석답변요구, 서면제출요구 등의 방법을 통하여 감사를 할 수 있고(법 제25조 내지 제27조) 감사결과 징계사유ㆍ문책사유에 해당하거나 비위(非違)가 현저한 자, 정당한 사유 없이 감사를 거부하거나 자료 제출을 해태한 공무원에 대하여 임용권자등에게 징계요구, 문책요구, 해임요구를 할 수 있다(법 제32조 제1항, 제8항, 제9항). 또한 위법 또는 부당하다고 인정되는 사실이 있을 때에는 소속장관, 감독기관의 장 또는 당해 기관의 장에게 시정 주의등을 요구할 수 있으며(법 제33조 제1항) 법령, 제도상 또는 행정상의 모순이 있거나 기타 개선할 사항이 있다고 인정할 때에는 국무총리, 소속장관, 감독기관의 장 또는 당해 기관의 장에게 법령등의 제정, 개정 또는 폐지를 위한 조치나 제도상 또는 행정상의 개선을 요구할 수 있다(법 제34조 제1항7)). 또한 감사원은 감사결과 위 징계등의 요구, 시정등의 요구, 개선등의 요구를 하는 것이 부적절하거나 관계기관의 장으로 하여금 자율적으로 처리하게 할 필요가 인정되는 때 또는 행정운영등의 경제성효율성 및 공정성등을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 소속장관, 감독기관의 장 또는 당해 기관의 장에게 그 개선등에 관한 사항을 권고 또는 통보할 수 있다(법 제34조의28)).

청구인은 감사원의 행정감찰권의 범위에 있어 인사권의 행사나 행정정책의 수립과 같은 부분에 대한 것은 그 대상이 아니라고 주장한다. 법 제32조가 감사원이 임용권자에게 징계요구를 할 수 있도록 함으로써 지방자치단체의 인사고권이 현저히 제한되고, 법 제33조에 의해 감사결과 감사원이 위법

한 사실뿐만 아니라 부당한 사실에 대하여도 시정요구를 하는 것은 지방자치단체의 자치적인 정책적 판단을 감사원이 대신하려는 것이므로 이는 지방자치단체의 자기책임성을 침해하여 지방자치에 대한 헌법상 보장과 합치되지 않는다는 견해도 제시되고 있다.

그러나 위 감사원법 규정들의 문언해석상 감사원의 직무감찰권의 범위에 인사권자에 대하여 징계등을 요구할 권한이 포함되고 위법성뿐 아니라 부당성도 감사의 기준이 되는 것은 명백하고, 지방자치단체의 사무, 그에 소속한 지방공무원의 직무의 성격이나 종류에 따른 어떠한 제한이나 감사기준의 구별도 찾아볼 수 없다9). 따라서 피청구인의 이 사건 감사는 감사원법에 근거한 것으로 법적 권한 없이 이루어진 것으로 보이지 않는다.

그렇다면 이러한 지방자치단체의 사무와 그에 소속한 지방공무원의 직무에 대한 위법성 및 부당성 측면에서의 직무감찰권의 근거가 되는 감사원법의 이 사건 관련규정 자체가 청구인들의 지방자치권의 본질을 침해하여 위헌인지에 대하여 살펴보기로 한다.

(2) 이 사건 관련규정이 청구인들의 지방자치권의 본질을 침해하여 위헌인지 여부

(가) 기본권의 본질적 내용과 마찬가지로 지방자치권의 제한의 한계로서 추상적 개념인 본질적인 내용의 범위를 정확하게 정하는 것은 어렵다.

독일의 판례는 지방자치에 대한 법적인 제한이 지방자치단체가 정상적인 활동을 할 수 없을 정도이거나 그를 단순한 외견상의 존재로 만들 때 본질적인 내용이 침해된다고 보았고, 본질적 내용의 확정을 위하여 다양한 해석원칙을 발전시켰다. 독일 연방헌법재판소는 본질적인 내용은 일반적으로 인정될 수 있는 하나의 표현으로 설명할 수는 없다고 하면서, 문제되는 법적인

침해의 구체적인 사안에 따라서 지방자치의 역사적 발전과 역사적으로 다양하게 발전된 지방자치의 발현형태를 근거로 하고 있다(역사적인 방법). 독일 연방행정재판소는 법적인 침해가 있은 후에도 아직 얼마만큼의 지방자치적인 요소가 양적으로 남아 있게 되는지가 본질적인 내용의 침해여부를 판단하는데 중요하다고 한다(공제법). 학설에 따라서는 본질적인 내용이란 구조나 유형을 변화시킴이 없이 박탈할 수 없는 진수(眞髓)가 이에 해당한다고 하고, 지방자치에 대한 국가의 침해는 오로지 공익, 특히 초지방적인 필요에 의해서만 정당화되어진다고 한다10).

우리 학설은 지방자치의 본질적인 내용의 침해가 있는지의 여부에 대한 판단은 어느 하나의 기준만으로는 어렵다고 하면서, 구체적인 역사적 상황과 정치현실을 감안하여 위의 여러 관점이 모두 그 판단기준이 되어야 한다고 본다11). 또한 지방자치권이 지방자치단체의 기본권을 뜻하는 것은 아니지만, 헌법 제37조 제2항의 본질적 내용의 법적 사고의 방법은 여기에서도 적용된다는 보는 견해12), 입법으로써도 침해할 수 없다는 자치제도의 본질적 내용이 구체적으로 무엇을 의미하는가라는 문제는 헌법규정을 떠나서는 논할 수 없으므로 지방자치단체의 자치권의 근거, 범위와 그 내용은 지방자치에 관한 헌법상의 제규정과 이에 관련되는 헌법상의 기본원리(예를 들면 국민주권, 민주주의, 기본적 인권의 원리 등), 그리고 지방자치에 관한 헌법규정의 역사적ㆍ사상적 의미와 배경을 통하여 검토되어야 한다는 견해도 제시되고 있다13).

우리 재판소는 법령에 의하여 지방자치권의 본질이 침해되었는지 여부가 문제된 사안에서 “법령에 의하여 이를 제한하는 것이 가능하다고 하더라도 그 제한이 불합리하여 자치권의 본질을 훼손하는 정도에 이른다면 이는 헌법에 위반된다14)” “지방자치단체의 존재 자체를 부인하거나 각종 권한을 말살하는 것과 같이 그 본질적 내용을 침해하지 않는 한 법률에 의한 통제는

가능하다15)”고 판시하고 있다.

이러한 논의를 바탕으로 이 사건 관련규정에 의한 자치권의 제한이 과연 자치권의 본질을 훼손하는 정도의 불합리한 것인지 여부를 검토한다.

(나) 먼저 감사원의 헌법상 지위에 관하여 살펴본다. 감사원은 국가의 세입세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하기 위하여 대통령 소속하에 설치되는 헌법기관으로서(헌법 제97조) 비록 직제상 대통령에 소속된 기관이긴 하나, 그 직무의 성격상 고도의 독립성과 정치정 중립성이 강조된다. 그렇기 때문에 감사원의 헌법상 지위와 관련해서는 비록 대통령의 소속하에 있지만 헌법상 필수적 기관이며 독립된 기관이라는 점이 강조된다16). 즉, 헌법상 감사원이 대통령에 소속한 헌법기관이라도 헌법 제97조의 “대통령 소속하에”라는 문구의 해석을 그 조직형식에서만 그러할 뿐 직무실질에서는 독립하는 것으로 보고, 감사원은 대통령제 하에서 감사의 집행담보를 위한 실질기능의 확보를 위하여 직무상 독립하여 존재하면서 감사위원회의에서 주요업무가 의결되는 합의제 헌법기관이라는 것이 한국 헌법학자들의 거의 일치된 의견이다17).

감사원법이 ‘감사원은 대통령에 소속하되 직무에 관하여는 독립의 지위를 가진다’(법 제2조 제1항)고 천명하면서 감사원의 인사조직 및 예산편성상의 독립성 존중(법 제2조 제2항), 감사위원의 임기보장, 신분보장, 겸직 및 정치운동의 금지(법 제6조, 제8조, 제9조, 제10조) 등을 규정하고 있는 것은 바로 감사원의 직무상, 기능상의 독립성과 중립성을 보장하기 위한 제도적 장치라고 우리 재판소도 판시한 바 있다(헌재 1998. 7. 14. 98헌라2, 판례집 10-2, 39, 64).

물론 감사원이 회계검사 및 직무감찰에 관한 권한을 독점하는 것은 아니다. 국회의 국정감사권을 비롯한 다른 기관들의 내부감찰권도 유사한 목적을 위하여 행사될 수 있다. 하지만 그로 인하여 감사원의 역할이 퇴색되는 것은 아니며18)감사원의 감사기능이 효율성을 확보함으로써 국가작용 전반

의 객관성과 공정성의 향상에 기여할 수 있기 때문에 헌법이 감사원을 헌법상 필수적 기관으로 정하고 있는 것이다19). 지방자치도 국가적 법질서의 테두리 안에서 인정되는 것이고, 지방행정도 중앙행정과 마찬가지로 국가행정의 일부이므로, 지방자치단체가 어느 정도 국가적 감독ㆍ통제를 받는 것은 불가피하다. 특히 민주국가에서는 중앙정부와 지방자치단체는 서로 행정기능과 행정책임을 분담하면서 중앙행정의 효율성과 지방행정의 자주성을 조화시켜 국민(주민)의 복리증진이라는 공동목표를 향해 협력하는 협력관계에 있어야 하기 때문이다20). 이러한 점을 감안하면 지방자치단체의 사무 및 그 소속 공무원의 직무에 대한 감사원의 직무감찰권을 규정한 이 사건 관련규정은 그 목적의 정당성을 인정할 수 있다.

(다) 또한 감사원으로부터 법 제32조 내지 제34조의 규정에 의한 처분요구를 받은 소속장관, 임용권자나 임용제청권자, 감독기관의 장 또는 당해 기관의 장은 그 요구가 위법 또는 부당하다고 인정할 때에는 감사원에 재심의를 청구할 수 있고(법 제36조 제2항), 감사원은 지방자치단체의 자체감사의 결과를 심사하여 적정하게 수행되고 있다고 인정할 때 감사를 생략할 수 있으며(법 제28조) 자체감사사무의 발전과 효율적인 감사업무의 수행을 위하여 필요한 지원을 할 수 있도록 정하고 있음(법 제30조의2)에 비추어, 이 사건 관련규정으로 인해 자치단체의 인사권이나 자치행정의 고유한 권한이 말살될 정도로 지방자치의 본질이 훼손되었다고 보기는 어렵다21).

나아가, 우리나라 지방자치단체의 88%가 재정자립도 50%미만에 머무르고 있는 현실에 비추어 볼 때, 국가재정에 상당부분 의존하고 있는 지방자치단체의 사무 및 그 소속 공무원의 직무를 독립된 헌법기관인 감사원의 직무감찰의 대상에 포함시키는 것이 불합리하다고 보기는 어렵다. 현행 지방자치

단체 자체감사부서는 피감기관인 지방자치단체장의 소속하에 있어 직무상 독립을 기하기 어렵고, 인사권자가 지방자치단체장이므로 인사상의 독립성도 보장되어 있지 아니하며, 감사요원들은 피감기관의 공무원으로 일시적으로 충원되기 때문에 전문성이 보장되지 않는다는 문제점을 감안하면, 직무상 독립성과 중립성이 헌법적으로 보장된 외부감사기관인 감사원에 의한 감사의 필요성이 현실적으로도 인정된다.

따라서 이 사건 관련규정의 합리성이 인정되고 지방자치단체의 고유한 권한을 유명무실하게 할 정도의 지나친 규율이라고 볼 수 없으므로 지방자치의 본질적 내용을 침해하지 아니한다.

또한 청구인들은, 피청구인의 감사는 보충성과 체계정당성원칙에 따라 지방의회나 주민의 청구에 의한 감사에 의하여 그 소기의 목적을 달성할 수 없는 예외적인 경우에 한하여 행해져야 함에도 불구하고, 피청구인이 청구인들의 지방자치단체 업무 전반에 대한 포괄적이고 광범위한 감사를 한 것은 위헌적인 행정활동이라고 주장한다. 그러나 이는 지방행정을 포함한 국가작용 전반의 경제성, 효율성, 공정성 향상에 기여하기 위하여 헌법상 필수적 기관으로 감사원을 둔 헌법의 취지에 따른 것으로 보이므로, 규범간 상호 배치되거나 모순되는 체계정당성의 원리 위반의 문제는 발생할 여지가 없다 할 것이다.

우리 헌법제97조 이하에서 감사원의 회계감사권과 행정기관 및 공무원의 직무 감찰권을 규정하고 있는 일방, 제117조 이하에서는 지방자치단체의 지방자치권을 규정함으로써, 감사원의 감사권과 지방자치단체의 자치권을 함께 제도적으로 보장하고 있다.

그러므로 제도적으로 보장된 감사원의 감사권과 지방자치단체의 자치권이 이 사건에서와 같이 충돌하는 경우에는 헌법해석에 있어서의 규범조화적 해석의 원칙에 의하여 어느 하나의 헌법적 법익만을 선택하고 그 나머지 법익을 희생시켜서는 안 될 것이며, 오히려 충돌하는 2개의 헌법적 법익들이 모두 그 가치가 최대한 실현될 수 있도록 조화롭게 해석하여야 할 것이다.

따라서 헌법 제97조가 감사원의 직무감찰 대상에 ‘행정기관 및 공무원의 직무’라고 규정하고 있을 뿐 지방자치단체의 사무에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않고 있고, 헌법 제100조가 감사원의 직무범위 등을 법률로 정하도록 하였다고 하여, 지방자치단체의 자치권도 함께 보장하고 있는 우리 헌법이 그 하위 법률에서 지방자치단체의 모든 사무에 대하여 감사원의 무제한적인 감사권을 허용하고 있다고 해석하여서는 안 될 것이다.

1987. 10. 29. 헌법의 개정에 의하여 그동안 시행이 보류되었던 지방자치제도가 본격적으로 실시되게 되었고, 이에 따라 지방자치단체에 대한 감사의 내용도 헌법의 개정취지에 맞춰 크게 변화되었는바, 지방자치법 제171조지방자치법의 개정을 통해 중앙정부에 의한 지방자치단체의 자치사무에 대한 감사를 법령위반사항으로 제한하게 되었고, ‘국정감사 및 조사에 관한 법률’ 제7조 제2호는 국회의 지방자치단체에 대한 감사대상을 국가위임사무와 국가가 보조금 등 예산을 지원하는 사업으로 제한하게 되었다.

그러나 유독 감사원법상의 이 사건 관련규정은 감사원의 지방자치단체 감사에 관하여 헌법개정 전과 마찬가지로 국가기관에 대한 감사와 조금도 구별함이 없이, 지방자치단체의 업무전반에 대하여, 즉 지방자치단체의 자치사무에 대한 합목적성 감사까지 무제한적으로 할 수 있는 것처럼 규정되어 있다. 다수의견은 감사원 감사의 이러한 무제한성을 국가와 지방자치단체 모두가 국민과 주민의 복리증진이라는 공동 목표를 추구하는 협력관계에 있다는 감사 목적의 정당성과 감사원을 독립된 외부감사기관으로 둔 헌법의 취지에서 찾고 있다. 그러나 국가와 지방자치단체가 공동의 목표를 추구한다고 해서 국가감사기관이 지방자치단체의 자치사무에 대하여 합목적성까지 감사해야 할 당위성이 있다고 볼 수는 없고, 또한, 감사원이 독립된 외부감사기관이라고 하나 그것은 감사원법의 규정에 의한 것일뿐, 헌법상으로는 감사원도 직제상 대통령에 소속되어 있는 중앙정부의 기관으로 대통령은 감사원장이나 감사위원에 대한 임명권 등을 통하여 감사원의 업무를 실제적으로 통제할 수 있을 것이므로, 감사원의 독립성이나 정치적 중립성은 중앙정부에 대한 감사의 무제한성에 대한 근거로는 타당할지 몰라도, 중앙정부에 대하여 자치(自治)를 하고자 하는 지방자치단체에 대하여까지 무제한적으로 감사할

수 있다는 근거로 삼기에는 타당하지 않다.

한편, 지방자치단체의 사무에는 자치사무와 (단체)위임사무가 있다. (단체)위임사무는 지방자치단체가 위임받아 처리하는 국가사무(지방자치법 제156조)임에 반하여, 자치사무는 지방자치단체가 주민의 복리를 위하여 처리하는 사무(헌법 제117조 제1항 참조)이며 법령의 범위 안에서 그 처리 여부와 방법을 자기 책임 아래 결정할 수 있는 사무로서 지방자치권의 최소한의 본질적 사항이므로, 지방자치단체의 자치권을 보장한다고 한다면 최소한 이 같은 자치사무의 자율성만은 보장하여야 하는 것이다.

그러므로 앞에서 본 바와 같이 헌법상 규정된 감사원의 감사권과 지방자치단체의 자치권을 규범적으로 조화롭게 해석한다면, 우선 지방자치단체의 (단체)위임사무는 그 본질이 국가사무이므로 감사원이 당연히 합법성 감사는 물론, 합목적성 감사도 할 수 있다고 보아야 할 것이지만, 지방자치단체의 자치사무에 대한 자치권 보장은 지방자치권의 최소한의 본질적 요구이므로 그에 대하여 감사원은 합법성의 감사, 즉 법령의 위반 여부에 대하여만 감사권을 행사할 수 있고 그 합목적성에 대하여는 감사권을 행사할 수는 없다고 해석하는 것이 상당하다고 할 것이다.

다수의견과 같이, 감사원이 지방자치단체의 (단체)위임사무뿐만 아니라, 자치사무에 대하여까지 합법성 감사뿐만 아니라 합목적성 감사까지 하게 된다면 지방자치단체는 자치사무에 대하여 자율적인 정책결정을 하기 어렵고, 그로 인하여 지방자치단체는 독립성과 자율성을 크게 제약받아 중앙정부의 하부행정기관으로 전락할 우려가 다분히 있게 되어 지방자치제도의 본질적 내용을 침해하게 될 것이다.

따라서 이 사건 관련규정, 특히 감사원법 제24조 제1항 제2호 소정의 ‘지방자치단체의 사무에 대한 감찰’ 부분을 해석함에 있어 지방자치단체의 사무 중 자치사무에 대한 합목적성 감찰까지 포함된다고 해석하는 한 그 범위 내에서는 위헌이라고 할 것이다.

따라서 우리 재판소로서는 본안 판단을 받은 청구인들에 대한 이 사건 감사 중 위 청구인들의 자치사무에 대한 합목적성 감찰을 한 부분이 있는지를 가려내어, 그 부분은, 한정위헌으로 해석되는 이 사건 관련 규정을 근거로

한 것이어서 무효이고, 따라서 위 청구인들의 자치권을 침해하였다고 할 것이므로 위 청구인들의 이 부분에 관한 청구는 인용하여야 할 것이다.

이 결정은 감사원의 감사권과 지방자치단체의 지방자치권을 어떻게 조화롭게 해석할 것인지, 더 구체적으로는 감사원이 지방자치단체 자치사무에 대하여 합목적성 감사를 하는 것이 지방자치권의 본질적 내용을 침해하는 것인지에 대하여 최초로 판단하였다는 점에 의의가 있다.

제20조 (임무) 감사원은 국가의 세입·세출의 결산검사와 이 법 및 다른 법률이 정하는 회계를 상시 검사·감독하여 그 적정을 기하고 행정기관 및 공무원의 직무를 감찰하여 행정운영의 개선향상을 기한다.

제24조 (감찰사항) ① 감사원은 다음 사항을 감찰한다.

2. 지방자치단체의 사무와 그에 소속한 지방공무원의 직무

제32조 (징계요구 등) ① 감사원은 국가공무원법 기타 법령에 규정된 징계사유에 해당하거나 정당한 사유 없이 이 법에 의한 감사를 거부하거나 자료의 제출을 해태한 공무원에 대하여 징계요구를 그 소속장관 또는 임용권자에게 할 수 있다.

제33조 (시정 등의 요구) ① 감사원은 감사의 결과 위법 또는 부당하다고 인정되는 사실이 있을 때에는 소속장관, 감독기관의 장 또는 당해 기관의 장에게 시정 주의 등을 요구할 수 있다.

② 제1항의 요구가 있을 때에는 소속장관·감독기관의 장 또는 당해 기관의 장은 감사원이 정한 기한 내에 이를 이행하여야 한다.

제34조 (개선 등의 요구) ① 감사원은 감사결과 법령상, 제도상 또는 행정상의 모순이 있거나 기타 개선할 사항이 있다고 인정할 때에는 국무총리·소속장관·감독기관의 장 ㄴ또는 당해 기관의 장에게 법령 등의 제정·개정 또는 폐지를 위한 조치나 제도상 또는 행정상의 개선을 요구할 수 있다.

② 전항의 규정에 의하여 요구를 받은 기관의 장은 그 조치 또는 개선의 결과를 감사원에 통지(「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」의 규정에 따른 정보통신망을 이용한 통지를 포함한다. 이하 같다)하여야 한다.

제34조의2 (권고 등) ① 감사원은 감사결과 제32조 내지 제34조의 규정에 의한 요구를 하는 것이 부적절하거나 관계기관의 장으로 하여금 자율적으로 처리하게 할 필요가 있다고 인정되는 때 또는 행정운영 등의 경제성·효율성 및 공정성 등을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 소속장관·감독기관의 장 또는 당해 기관의 장에게 그 개선 등에 관한 사항을 권고 또는 통보할

수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 권고 또는 통보를 받은 소속장관·감독기관의 장 또는 당해 기관의 장은 그 처리결과를 감사원에 통보하여야 한다.

제7조 (감사의 대상) 감사의 대상기관은 다음 각호와 같다.

2. 지방자치단체 중 특별시·광역시·도. 다만, 그 감사범위는 국가위임사무와 국가가 보조금 등 예산을 지원하는 사업으로 한다.

제171조 (지방자치단체의 자치사무에 대한 감사) 행정안전부장관이나 시·도지사는 지방자치단체의 자치사무에 관하여 보고를 받거나 서류·장부 또는 회계를 감사할 수 있다. 이 경우 감사는 법령위반사항에 대하여만 실시한다.

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