beta
본문
- 공무원의 선거운동 기획 사건 -
(헌재 2008. 5. 29. 2006헌마1096, 판례집 20-1하, 270)
이 명 웅*1)
1. 공직선거법 제86조 제1항 제2호의 ‘공무원이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
2. 이 사건 법률조항이 공무원에 대해 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’를 금지하는 것이 정치적 표현의 자유를 침해하는 것인지 여부(한정적극)
3. 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는 것인지 여부(한정적극)
4. 같은 내용의 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제86조 제1항 제2호와 제255조 제1항 제10호에 대해 합헌결정을 하였던 것을 변경함
◯ 공직선거법 제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해
당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.
10. 제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) 제1항 제1호 내지 제4호ㆍ제2항ㆍ제3항 또는 제5항의 규정에 위반한 행위를 하거나 하게 한 자 또는 같은 조 제6항의 규정에 위반한 행위를 한 자
◯ 공직선거법 제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) ① 공무원(국회의원과 그 보좌관ㆍ비서관ㆍ비서 및 지방의회의원을 제외한다), 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제4호 및 제6호에 규정된 기관 등의 상근 임ㆍ직원, 통ㆍ리ㆍ반의 장, 주민자치위원회위원과 향토예비군소대장급 이상의 간부, 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회ㆍ새마을운동협의회ㆍ한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임ㆍ직원 및 이들 단체 등(시ㆍ도조직 및 구ㆍ시ㆍ군조직을 포함한다)의 대표자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.
2. 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위
청구인들은 2006. 5. 31. 실시된 전국동시지방선거에서 각 지방자치단체의 시장, 군수, 구청장으로 당선되어 재직하고 있다. 청구인들은 다음 지방자치단체장 선거에도 현재의 신분을 유지한 채 출마하려고 한다. 그런데 이 사건 법률조항은 공무원이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 못하도록 하고, 이를 위반한 경우 3년 이하의 징역이나 600만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 청구인들은 이 사건 법률조항이 자신들의 기본권을 침해한다며 2006. 9. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(1) 공직선거법 제58조 제1항 제2호는 입후보와 선거운동을 위한 준비행위를 선거운동의 규제대상에서 제외하고 있음에 반해, 이 사건 법률조항은
공무원이 선거에 영향을 미치는 행위를 금지하면서 선거운동 준비행위의 하나인 선거운동의 기획에 참여하거나 기획 실시에 관여하는 행위를 처벌하고 있음은 물론, 현직 지방자치단체장이 재출마하면서 자기 선거를 준비하거나 기획하는 경우까지도 처벌대상으로 하고 있는바, 이는 체계정당성의 원리를 위배하여 선출직 공무원이 자신의 신분을 유지한 채 다시 선거에 입후보할 수 있는 피선거권을 심각하게 침해한다.
(2) 이 사건 법률조항은 그 조문에 ‘선거운동’, ‘기획’, ‘참여’, ‘관여’라는 불명확성을 지닌 용어를 사용함으로써 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 없도록 함으로써 죄형법정주의의 명확성 원칙을 위반하여 신체의 자유를 침해하고 있다.
(3) 이 사건 법률조항이 금지하고 있는 선거운동의 기획에 참여하거나 기획의 실시에 관여하는 행위는 공직선거법 제86조 제1항의 각 호에서 규정하고 있는 다른 행위들과는 달리 유권자를 대상으로 하지 않는 내부적인 행위로서 간접적인 방법으로 선거운동을 하는 것이라고 보기 어려운바, 공무원이라는 이유만으로 그 지위를 이용함이 없이 하는 일체의 선거운동의 준비 및 기획행위까지 금지하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 의사표현의 자유 내지 선거운동의 자유를 침해하는 것이다.
(4) 한편, 공직선거법이 공무원의 신분을 유지한 채 입후보하는 것은 허용하면서 공무원 신분을 보유하였다는 이유로 공직선거법 제86조 제1항 제2호의 행위를 하지 못하게 하는 것은 공무원이 아닌 다른 입후보자와 공무원인 입후보자를 차별하는 것이고, 특히 지방자체단체장과 국회의원, 지방의회의원이 모두 정당의 공천을 받아 선거로 당선되는 정치적 공무원이라는 점을 감안하면 지방자치단체장을 합리적 이유 없이 차별하는 것이다.
(1) 공직선거법 제58조는 선거운동의 개념을 정의하고 선거운동으로 보지 아니하는 행위를 규정하여 공선법의 운용기준으로 삼기 위한 조항이고, 이 사건 법률조항은 공무원 등의 선거개입을 방지하기 위하여 범죄구성요건을
규정한 조항인바, 양 조항은 입법목적이나 규범 구조가 달라 상호 모순된다고 볼 수 없다.
(2) 지방자치단체장은 인사권과 예산 집행권 등을 가진 독임제 행정관청으로 국회의원 및 지방의회의원과는 그 지위와 직무범위가 다르므로 이 사건 법률조항이 그 적용대상에서 국회의원 및 지방의회의원은 제외하고 지방자치단체장은 제외하고 있지 않더라도 이것이 불합리한 차별이라고 할 수 없다.
(3) 최근 선거에서 공무원의 선거개입에 대한 단속현황을 보면 제16대 국회의원선거 40건, 제17대 국회의원선거 153건, 제3회 지방선거 190건, 제4회 지방선거 15건으로 공무원 등이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 금지하는 것은 공무원 등의 선거개입을 방지하기 위한 최소한의 제한으로 불가피한 조치라고 할 수 있다.
1. 공직선거법 제86조 제1항 제2호가 규정하고 있는 “선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위”란 공무원이 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시ㆍ지도하는 행위를 함으로써 선거에 영향을 미치는 행위를 말하며, 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 알 수 있다고 할 것이므로 이 사건 법률조항이 그 조문에 “선거운동”, “기획”, “참여”, “관여”라는 구성요건을 사용하고 있다고 하더라도 그 점만으로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
2. 이 사건 법률조항은 소위 관권선거나 공적 지위에 있는 자의 선거 개입의 여지를 철저히 불식시킴으로써 선거의 공정성을 확보하기 위하여 공무원에 대하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위(이하 ‘선거운동의 기획행위’라 한다)를 전적으로 금지하고 있다. 그런데 선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 금지하여 선거에서의 공무원의 중립의무
를 실현하고자 한다면, 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 하는 선거운동의 기획행위를 막는 것으로도 충분하다. 이러한 점에서 이 사건 법률조항은 수단의 적정성과 피해의 최소성 원칙에 반한다. 한편, 공무원의 편향된 영향력 행사를 배제하여 선거의 공정성을 확보한다는 공익은, 그 지위를 이용한 선거운동 내지 영향력 행사만을 금지하면 대부분 확보될 수 있으므로 공무원이 그 지위를 이용하였는지 여부에 관계없이 선거운동의 기획행위를 일체 금지하는 것은 정치적 의사표현의 자유라는 개인의 기본권을 중대하게 제한하는 반면, 그러한 금지가 선거의 공정성이라는 공익의 확보에 기여하는 바는 매우 미미하다는 점에서 이 사건 법률조항은 법익의 균형성을 충족하고 있지 못하다.
따라서 이 사건 법률조항은 공무원의 정치적 표현의 자유를 침해하나, 다만 위와 같은 위헌성은 공무원이 ‘그 지위를 이용하여’ 하는 선거운동의 기획행위 외에 사적인 지위에서 하는 선거운동의 기획행위까지 포괄적으로 금지하는 것에서 비롯된 것이므로, 이 사건 법률조항은 공무원의 지위를 이용하지 아니한 행위에까지 적용하는 한 헌법에 위반된다.
3. 공무원이 그 지위를 이용하여 한 선거운동의 기획행위를 금지하는 것은 선거의 공정성을 보장하기 위한 것인바, 이로써 공무원인 입후보자와 공무원이 아닌 다른 입후보자, 지방자치단체의 장과 국회의원과 그 보좌관, 비서관, 비서 및 지방의회의원을 차별하는 것은 합리적 이유가 있다. 그러나 이 사건 법률조항이 공무원이 그 지위를 이용하지 않고 사적인 지위에서 선거운동의 기획행위를 하는 것까지 금지하는 것은 선거의 공정성을 보장하려는 입법목적을 달성하기 위한 합리적인 차별취급이라고 볼 수 없으므로 평등권을 침해한다.
4. 종전에 헌법재판소가 이 결정과 견해를 달리해 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제86조 제1항 제2호와 제255조 제1항 제10호가 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 2005. 6. 30. 선고 2004헌바33 결정은 이 결정과 저촉되는 범위내에서 이를 변경한다.
공직선거법 제53조 제1항 단서에 의하여 공무원이 공무원의 신분을 유지한 채로 공직선거의 후보자로 될 수 있는 경우에, 그러한 후보자로 되었거나 되고자 하는 공무원(이하 ‘후보자 공무원’이라 한다)이 자신의 선거에 선거운동의 기획행위를 하는 것은 공직선거법 제58조 제1항 제2호의 “입후보와 선거운동을 위한 준비행위”로서 당연히 허용된다고 보아야 한다. 후보자 공무원이 자신의 선거에 관하여 하는 선거운동의 기획행위는, 자신의 선거에 관하여 선거운동을 준비하는 행위로서 선거운동에 해당되지 않을 것이다. 따라서 공무원의 신분을 보유한 채 공직선거의 후보자로 되고자 하거나 후보자로 된 공무원이 자신의 선거에 관하여 선거운동을 기획하거나 그 기획을 실시하는 경우에도 이 사건 법률조항을 적용하는 것은 공무담임권을 침해하는 것이다.
다수의견은 ‘지위를 이용하여’ 하는 경우 이외에는 이 사건 법률조항의 행위가 선거운동이 금지되는 공무원에게도 허용되어야 한다고 하나, 공무원이 이 사건 법률조항의 행위를 할 경우 이를 순전한 사적 행위로 볼 수 있는지는 의문이고, 설령 이와 같이 볼 수 있는 행위가 있다고 하더라도 공무원이 그 지위를 이용하여 하였는지 여부를 판단하는 것은 쉽지 않으므로 결국 ‘지위를 이용하여’ 하는 경우 이외의 선거운동의 기획행위를 허용하게 되면, 이것은 공무원의 지위 이용 여부와 상관 없이 이 사건 법률조항의 행위를 선거운동이 금지되는 공무원에게도 모두 허용하는 결과가 될 것이다. 따라서 선거의 공정성을 확보하기 위해서는 공무원이 그 지위를 이용하였는지 여부에 상관없이 선거운동의 기획에 관여하는 등의 행위를 모두 금지하는 것이 필요하다 할 것이므로 이 사건 법률조항은 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
한편, 지방자치단체의 장은 직무의 기능이나 영향력을 이용하여 선거에서 국민의 자유로운 의사형성과정에 영향을 미치고 정당간의 경쟁관계를 왜곡할 가능성이 크므로 다른 공무원에 비해 선거에서의 정치적 중립성이 특히 요구된다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 국회의원 등과 지방의회의원을 그
적용대상에서 제외하면서 정치적 중립성이 엄격히 요구되는 지방자치단체의 장은 제외하고 있지 않더라도, 이는 선거에서의 정치적 중립의무가 요구되는 정도에 따른 것이므로 자의적인 차별이라고 할 수 없고, 따라서 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
이 사건 결정은 적법요건을 갖춘 것으로 보고 이에 대하여 구체적으로 판단하지 않았으나 다음과 같은 점이 논의될 수 있다.
(1) 자기관련성
청구인들이 입후보할 것이라고 주장하는 다음 지방선거는 지방자치단체장의 임기가 4년이라는 것을 감안할 때 2010년에 실시될 것이 예상된다. 그런데 이 사건 법률조항에 의하면 청구인들은 지방자치단체장으로서 그 신분을 유지한 채로는 지방선거의 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 할 수 없다. 따라서 지방자치단체장의 신분을 가지고 있는 청구인들에게 이 사건 법률조항은 그 기본권 침해와 관련하여 자기관련성을 인정할 수 있다.
(2) 현재성
헌법소원 청구인은 공권력 작용과 현재 관련이 있어야 하는데, 이러한 현재성 요건은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사가 장래 관련될 수 있다는 것만으로는 부족하다는 것으로, 헌법소원이 민중소송화 되는 것을 방지하는 기능을 한다. 따라서 공권력의 행사로 인한 기본권 침해가 현실화되지 않은 경우에는, 청구인이 장차 언젠가 특정 법률의 규정으로 인하여 권리침해를 받을 우려가 있다 하더라도 그러한 권리침해의 우려는 단순히 장래 잠재적으로 나타날 수도 있는 것에 불과하여 권리침해의 현재성을 구비하였다고 할 수 없다(헌재 1989. 7. 21. 89헌마12, 판례집 1, 128, 130 참조). 다만 기본권침해가 장래에 발생하더라도 그 침해가 틀림없을 것으로 현재 확실히 예측된다면 기본권구제의 실효성을 위하여 침해의 현재성은 인정된다(헌재
1992. 10. 1. 92헌마68등, 판례집 4, 659, 669 참조).
그런데 청구인들이 출마하겠다고 주장하는 선거가 약 2년 7개월이 남아 있는 현재 상태에서는 청구인들이 특정 지역의 지방자치단체장에 출마할 것을 희망하고 있다고 하여도 출마 또는 출마예정자라는 사실을 객관적으로 인정할 수 없는 상태여서 청구인들이 이 사건 법률조항에 의해 기본권을 현실적으로 침해받고 있다거나 침해가 확실히 예상되는 등 헌법판단에 적합한 상태에 있다고 할 수 없다는 견해가 있을 수 있다.
그러나 이 사건에서 문제가 되고 있는 선거기획 등은 선거운동과 달리 입후보 여부를 묻지 않고 선거기간이 아니라도 언제든지 할 수 있는 행위이므로 선거일 또는 후보자등록 여부와 관계없이 지방자치단체장이라는 요건만 충족하고 있으면 기본권 침해가 항시 현실화된다고 볼 수가 있다.
선거운동은 입후보 여부나 선거운동기간 내인지 여부에 따라 그 행위를 할 수 있는지 여부가 결정되지만, 이 사건 법률조항의 선거기획에 참여하는 행위 등은 그 시기에 제한이 없기 때문에 이 사건 법률조항이 정하고 있는 자에 해당하기만 하면 언제나 금지되는 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 정하고 있는 공무원에 포함되는 지방자치단체장인 청구인들은 이 사건 법률조항에 대해 현재성 요건을 충족하고 있다고 보아야 한다.
- 지방선거일 한달 전에 청구한 경우(적극)
동 사건의 청구인은 2002. 6. 13.에 실시될 지방선거에 지방공사의 직원이라는 신분을 유지한 채로 출마하려고 하였으나 지방자치법 제33조 제1항 제5호가 이를 금지하고 있어 2002. 5. 14.일 위 규정의 위헌여부를 다투는 헌법소원심판을 청구하였다. 헌법재판소는 이 사건 심판청구 당시 위 지방선거가 임박해 있었다는 이유로 현재성을 인정하였다(헌재 2004. 12. 16, 2002헌마333, 판례집 16-2하, 515, 516).
- 후보자등록신청개시일 약 8개월 전에 청구한 경우(적극)
동 사건의 청구인들은 2002. 6. 13.에 실시될 제4회 지방의회의원 및 지방
자치단체의 장 선거를 위하여 민주노동당 및 민주당의 당원이 되어 선거운동을 하고자 하였다. 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있고(공선법 제59조), 후보자의 등록은 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 선거일 전 16일부터 2일간 하게 되는바(공선법 제49조 제1항), 당해 후보자의 등록일 이전에 청구한 이 사건에 대하여 현재성이 없다고 한다면 현행 헌법소원절차에 미루어 기본권구제의 실효성을 기대하기 어렵다(헌재 1996. 8. 29. 95헌마108, 판례집 8-2, 167, 175 참조). 그리하여 헌법재판소는 후보자등록신청개시일 보다 약 8개월 전에 청구한 심판청구는 현재성의 요건을 갖춘 것으로 보았다(헌재 2004. 3. 25, 2001헌마710, 판례집 16-1, 422, 431).
- 선거 실시 약 2년 전에 제기한 경우(적극)
공선법 제53조 제3항은 지방자치단체의 장의 경우 그 임기 중에 그 직을 사퇴하여 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원선거 및 다른 지방자치단체의 장 선거에 입후보할 수 없도록 규정하고 있는바, 이 규정에 의한 기본권 침해는 후보자등록개시일에 비로소 구체적, 현실적으로 발생하지만, 이 사건의 경우 헌법과 법률에 따라 대통령선거, 국회의원선거, 지방의회의원 및 지방자치단체의 장 선거의 실시가 장래에 확실히 예상되고, 특히 다음 국회의원총선거가 2000년 상반기에 실시되는 것이 이미 확정되어 있으므로, 1998. 6. 26.에 제기한 이 헌법소원사건과 관련하여 위 법률조항에 의하여 청구인들의 피선거권이 가까운 장래에 침해되리라는 것 또한 현재 확실히 예측된다.(헌재 1999. 5. 27, 98헌마214, 판례집 제11권 1집, 675, 694)
- 선거일 약 3년 전에 제기한 경우(소극)
선거운동시 사용하는 선전벽보에 비정규학력의 기재금지를 규정한 공선법 제64조 제1항 등에 대한 헌법소원 사건에서 헌법재판소는, 제2회 전국동시지방선거는 1998. 6. 4. 실시되었고, 제3회 전국동시지방선거는 2002. 6. 경 실시될 것으로 예상할 수 있는바, 청구인들이 현재 3년 이상 남은 제3회 전국동시지방선거에 의한 특정 지역의 지방의회의원선거에 출마할 것을 희망
하고있다고 하여도 출마사실 또는 출마예정자라는 사실을 객관적으로 인정할 수는 없는 상태이므로 청구인들이 장래 제3회 선거에 출마하였을 때 권리침해를 받을 가능성이 있다는 것은 권리침해의 잠재적 우려가 있는 것에 지나지 않는다고 하지 않을 수 없어 기본권침해에 대하여 자기관련성과 현재성을 인정할 수 없다(헌재 1999. 1. 12, 98헌마494).
공직선거법은 공무원의 선거에서의 정치적 중립의무, 공무원의 선거운동제한, 공무원의 지위를 이용한 선거운동의 금지를 규정하고 있는 것에서 더 나아가 제86조에서 소위 관권선거나 공적 지위에 있는 자의 선거 개입의 여지를 불식시키기 위하여 공무원이 선거운동의 기획에 참여하는 등 선거에 영향을 미치는 행위를 하는 것도 아울러 금지하고 있다. 이는 선거의 공정성을 확보하기 위한 방안으로 공무원 등 선거에 영향을 미칠 수 있는 특수한 지위에 있는 자가 선거 결과에 불공정한 영향을 미칠 우려가 큰 행위를 하지 못하도록 하는 것이다. 위 제86조 규정에 따라 공무원은 이 사건 법률조항에서 규정하는 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위 외에도 소속직원 또는 선거구민에게 특정 정당이나 후보자의 업적을 홍보하는 행위, 정당 또는 후보자에 대한 선거권자의 지지도를 조사하거나 이를 발표하는 행위, 선거기간 중 소속직원 또는 선거구민에게 명목 여하를 불문하고 법령이 정하는 외의 금품 기타 이익을 주거나 이를 약속하는 행위 등을 못한다.
(2) 이 사건 법률조항이 규정하는 공무원은 공직선거법 제60조에 의하여 선거운동이 금지되는 공무원의 범위와 같으므로 국가공무원법 제2조에 의한 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 의한 지방공무원이 이에 해당한다. 국회의원, 지방의회의원, 국회의원의 보좌관ㆍ비서관ㆍ비서 및 국회 교섭단체의 정책연구위원 등은 선거운동을 할 수 있으나, 지방자치단체장 등은 정무직공무원으로서 정당의 발기인이나 당원은 될 수 있어도 선거운동을 할 수 있는 대상에서 제외되어 있다. 또 선거운동이 허용되는 국회의원과 그 보좌
관ㆍ비서관ㆍ비서 및 지방의회의원은 이 사건 법률조항의 적용대상에서도 제외되어 있어 선거운동 기획에 참여하는 등의 행위를 할 수 있으나, 지방자치단체장 등은 그 적용제외 대상에 해당하지 않는다.
(1) 일본
공직선거법 제136조의2 (공무원 등의 지위를 이용한 선거운동금지) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그 지위를 이용하여1)선거운동을 할 수 없다.
1. 국가 또는 지방공공단체의 공무원
② 전항 각호에 해당하는 자가 공직후보자 또는 공직후보자가 되고자 하는 자(공직에 있는 자를 포함)를 추천ㆍ지지하거나 또는 이에 반대할 목적으로 하는 다음의 각호에 게시하는 행위 또는 공직후보자나 공직후보자가 되고자 하는 자(공직에 있는 자를 포함)로서 동항 각호에 해당하는 자가 공직후보자로서 추천되거나 지지받을 목적으로 하는 다음의 각호에 게시하는 행위는 동항에 규정하는 금지행위에 해당하는 것으로 본다.
2. 그 지위를 이용하여 투표의 주선ㆍ권유ㆍ연설회의 개최기타 선거운동의 기획에 관여하거나, 그 기획의 실시에 대하여 지시ㆍ지도하거나 또는 타인으로 하여금 이들 행위를 하게 하는 것.2)
※일본의 경우 ‘선거운동의 기획’에 대해서는 ‘지위를 이용하여’ 하는 경우에만 처벌하도록 하고 있으나, 우리의 경우 그 지위를 이용하는 것과 상관없
이 처벌하도록 하고 있다. 그리하여 우리의 경우 지방자치단체장 등 공무원이 자신의 선거에 출마하기 위하여 지위를 이용하지 않은 사적인 선거운동의 기획을 하는 것까지 금지되고 있다.
(2) 독일
연방공무원법(Bundesbeamtengesetz)은 직업공무원의 일반적 의무로서 직무수행에서의 불편부당의무와 정치활동에서의 준수사항을 규정하고 있다. 동법 제52조 제1항은 “공무원은 모든 국민에게 봉사하지, 한 쪽 당사자(Partei)에게 봉사하지 않는다. 공무원은 그 과업을 불편부당하고 온당하게 수행하여야 하며 직무수행에 있어 일반국민의 복리를 고려하여야 한다.”고 규정하고, 제53조는 “공무원은 정치활동을 함에 있어, 전체국민에 대한 자신의 지위로부터 그리고 그 직무상의 의무에 대한 고려로부터 나오는 온건과 자제를 지켜야 한다.”고 규정하고 있다.
그런데 이 규정은 직업공무원이 정당에 가입하거나, 선거운동을 하거나, 입후보하는 것을 방해하지 않는 것으로 이해되고 있다. 실제로 연방선거법(Bundeswahlgesetz)은 공무원의 선거중립의무나 선거운동의 규제에 관한 특별한 규정을 일체 찾아볼 수 없으며, 정당법에도 공무원의 정당가입ㆍ활동을 제한하는 규정이 없다.
(3) 미국
1) Hatch Act는 연방정부의 집행부 소속 공무원 및 일부 주ㆍ지방 공무원의 정치활동 금지에 관하여 규정하고 있는데, 1993년의 개정으로 대부분의 공무원들의 정치활동이 대폭 허용되게 되었다.
2) 연방공무원의 정치활동 금지는 5 U.S.C.A. 7321-7326에서 규정하고 있다.
① 먼저, 제7321조는 법이 명시적으로 금지하지 않는 한도에서 공무원이 정치과정에 참여할 자신의 권리를 자유롭게, 완전히 행사하도록 장려하는 것이 연방상원의 정책임을 천명하고 있다.
② 제7322조는 규제의 대상이 되는 공무원으로서 원칙적으로 연방의 집행
부 소속 공무원(employee)을 규정하면서, 명시적으로 대통령과 부통령을 제외하고 있다.
③ 제7323조는 금지되는 행위로서, 직무상의 지위나 영향력을 선거결과에 개입하거나 효과를 미치기 위해 이용하는 것,일정한 범위의 허락된 자가 아닌 사람들로부터 고의로 정치적 기부를 청탁ㆍ승낙ㆍ수수하는 것, 정당추천직(partisan political office)의 선거 또는 지명의 후보자로 나서는 것 등을 열거하고 있다.
다만, 연방선거관리위원회, CIA, 국가안보리, 법무부 형사국과 같이 특별히 정치적 중립이 필요한 기관들을 선별하여 그 소속 공무원들은 political management와 political campaign을 일반적으로 금지하고 있다.
④ 제7324조는 공무원은 직무집행 중이거나(on duty), 제복을 입고 있는 동안이나, 연방정부의 자동차를 사용하여 정치활동을 하지 못하도록 하고 있다.
⑤ 제7326조는 제7323조, 제7324조에 위반한 공무원을 해임하거나 30일이상의 무급 직무정지에 처하도록 규정하고 있다.
3) 주ㆍ지방 공무원에 관하여는 제1502조가, 주 또는 지방공무원으로 하여금 정치적 목적을 위하여 정당, 위원회 등에게 유가물을 지불ㆍ대여ㆍ기부하도록 직ㆍ간접적으로 강요ㆍ명령ㆍ권유하는 것, 주지사, 시장 등을 제외하고 선거직의 후보자로 나서는 것을 금지하고 있다.
4) 한편, 18 U.S.C.A. 595는, 연방이나 주의 집행부 소속 공무원이 그 직무상의 지위를 대통령, 부통령, 대통령선거인, 상원의원, 하원의원 등의 후보자의 선거에 개입하거나 효과를 미치기 위해 이용하는 자는 벌금이나 1년이하의 징역형에 처하도록 규정하고 있다.
이 사건 법률조항과 같은 내용의 구법 조항에 대해서는 2005. 6. 30. 2004헌바33 결정에서 헌법재판소가 합헌 판단을 한 바 있다(6인의 재판관이 합헌의견을, 3인의 재판관은 위헌의견). 그 이유는 각각 다음과 같다.
『(1) 죄형법정주의 위반 여부
공선법 제58조 제1항의 ‘선거운동’이란, 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 33; 2001. 8. 30. 2000헌마121등, 판례집 13-2, 263, 274)이고, “기획(企劃)”이란 일을 계획하는 것을 의미하며, “참여”란 참가하여 관계함을 뜻하고, “관여”는 관계하여 참여함을 의미한다.
공선법 제86조는 특정 정당이나 후보자의 득표나 당선을 목적으로 하는 행위가 아니기 때문에 선거운동의 요건을 충족하지 못하지만, 공무원이 특정 정당이나 후보자에게 유리 또는 불리하게 영향력을 행사함으로써 선거의 공정성을 해하는 것을 방지하기 위하여 공무원이 선거에 영향을 미칠 수 있는 행위를 하는 것을 금지하고 있다. 그리고 이 사건 법률조항이 규정하고 있는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’는 공무원이 선거에 영향을 미칠 수 있는 그러한 행위 중의 하나로 금지된다. 그렇다면 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위란, 특정 후보자의 당선 내지 득표, 또는 낙선을 목적으로 하는 선거운동에는 이르지 아니하는 것으로서 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시?지도하는 행위로 해석될 수 있다.
한편 공선법 제58조 제1항에서는 선거운동을 위한 준비행위를 선거운동이 아니라고 하여 허용하고 있는데, 선거운동을 위한 준비행위란 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적?절차적 준비행위에 불과하므로 선거운동으로 보지 아니하지만, 이 사건 법률조항은 공무원이 선거에 영향을 미치는 행위를 금지하는데 그 입법취지가 있으므로, 공무원이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위가 선거운동의 준비행위에 불과하더라도 이 사건 법률조항은 금지하는 것이다.
따라서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 이 사건 법률조항의 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있다고 할 것인바, 명확성 원칙을 위반하고 있다고 할 수 없
다.
(나) 정치적 표현의 자유 침해 여부
이 사건 법률조항은 공무원에 대하여 선거운동 계획의 수립에 참여하거나 그 실시에 관여하는 행위를 금지함으로써 공무원의 정치적 표현의 자유를 제한하고 있는바, 비례의 원칙에 위배하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 제한하고 있는지를 살펴보기로 한다.
① 입법목적의 정당성과 수단의 적정성
선거의 형평성과 공정성을 보장하기 위하여 공선법은 제85조 제1항에서 공무원의 선거운동을 금지하고 있고, 더 나아가 이 사건 법률조항은 소위 관권선거나 공적 지위에 있는 자의 선거 개입의 여지를 철저히 불식시킴으로써 선거의 공정성을 확보하기 위하여 공무원에 대하여 선거에 영향을 미치는 행위까지 금지하고 있는바, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정된다.
② 피해의 최소성
공무원이 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 하는 경우 그것은 선거운동에 이를 정도는 아니라 하더라도 궁극적으로는 특정 후보자를 위한 선거운동을 효율적으로 수행하기 위한 것이므로 선거에 영향을 미칠 우려가 있다고 할 수 있고, 따라서 선거의 공정성과 형평성을 확보하고 업무전념성을 보장하기 위하여 선거운동이 금지되는 공무원에 대하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위를 금지하는 것은 당연한 귀결이라고 볼 수 있다.
한편, 공무원에 대하여 일체의 선거운동의 준비행위를 금지하기보다는 ‘그 지위를 이용하여’ 선거운동의 기획에 관여하는 것을 금지하는 것만으로도 선거의 공정성 확보라는 입법목적이 충분히 달성된다는 주장이 있을 수 있으나, 공무원이 선거운동의 기획에 참여하는 등의 행위를 하게 되면, 그것이 종국적으로는 선거에 영향을 미치게 될 것이므로 선거의 공정성을 확보하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 위해서는 공무원이 그 지위를 이용하였는지에 상관없이 선거운동의 기획에 관여하는 것을 모두 금지할 필요가 있다.
③ 법익의 균형성
선거의 공정성을 확보하고 선거에서의 기회균등을 보장하는 것은 선거가 민주적 정당성과 주민대표성을 부여하는 기능을 이행하기 위한 근본조건이다. 따라서 선거운동 참여시 특히 폐해가 심할 것으로 명백히 예상되는 공무원에 대하여 선거운동을 금지하는 것에서 나아가 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 것을 금지함으로써 정치적 표현의 자유 중 일부인 선거운동의 자유를 제한하였다고 하여 그로 인하여 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고는 볼 수 없다.
(다) 평등원칙 위반 여부
국회의원과 지방의회의원은 정당의 대표자이자 선거운동의 주체로서의 지위로 말미암아 선거에서의 정치적 중립성이 요구될 수 없다. 반면 지방자치단체 장은 직무의 기능이나 영향력을 이용하여 선거에서 국민의 자유로운 의사형성과정에 영향을 미치고 정당간의 경쟁관계를 왜곡할 가능성은 더욱 크다고 판단되어 다른 공무원보다도 선거에서의 정치적 중립성이 특히 요구된다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 635 참조). 이처럼 지방자치단체 장은 선거에서의 정치적 중립성이 엄격히 요구됨에 따라 선거운동이 금지되며, 이 사건 법률조항은 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 것을 금지하고 있는 것이다.
그렇다면 이 사건 법률조항이 국회의원과 지방의회의원을 그 적용대상에서 제외하면서 지방자치단체 장은 제외하고 있지 않더라도 이는 선거에서의 정치적 중립의무가 요구되는 정도에 따른 것이므로 합리적인 근거없는 차별로서 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.』
위 합헌 결정은 이 사건 법률조항이 ‘기획’, ‘참여’, ‘관여’와 같은 불명확한 개념을 지닌 점은 인정하였으나, 이 사건 법률조항은 공무원이 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시ㆍ지도하는 행위를 함으로써 선거에 영향을 미치는 것을 금지하는 것이라고 하면서, 건전한 상식과 통상적인 법감정
을 가진 사람이면 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지를 충분히 알 수 있다고 보았다.
그런데 위와 같이 정의하는 경우 ‘계획’이란 용어의 추상성으로 인하여 그 범위가 매우 넓을 뿐만 아니라, 선거운동의 준비행위와도 명확히 구별되지 않아 금지되는 행위가 구체적으로 어떤 것인지 예측하기가 쉽지 않은 측면이 있다.
그러나 이 사건 법률조항은 공무원(일부 정무직 제외)의 선거운동을 금지하는 다른 규정(공직선거법 제60조 제1항 제4호, 제85조11))에 더 나아가 공직에 있으면서는 선거운동의 기획과 같은 준비행위도 하지 말라는 취지이므로, 그 범위가 넓을 수밖에 없는 특징을 지니고 있다. 그러므로 이 사건 법률조항은 명확성 원칙에 위반되지 않는다.
(1) 제한되는 기본권
청구인들은 이 사건 법률조항이 죄형법정주의의 명확성 원칙을 위반하여 신체의 자유를 침해하고 있고, 정치적 의사표현의 자유를 침해하고 있으며, 합리적 이유 없이 지방자치단체장을 공무원이 아닌 자 또는 국회의원 등과 차별하고 있다고 주장한다.
피선거권이란 여러 가지 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 권리를 의미하므로 이러한 피선거권에 대해 침해가 있다고 하기 위해서는 어떤 법률이나 제도가 입후보나 입후보 자격을 제한하고 있어야 한다. 예컨대 입후보할 때 기탁금을 요구한다든가, 입후보하려는 지역에 일정기간 이상 주민등록을 요한다든가, 선거사범의 경우 일정기간 입후보하는 것을 제한한다든가, 입후보를 하기 위해서는 일정한 직에서 사퇴를 하여야 한다든가, 혹은 일정수 이상의 유권자의 추천을 받아야 입후보가 가능하다든가, 입후보 연령을 제한한다든가 하는 등의 경우가 이에 해당한다. 그런데 이 사건 법률조항은 지방자치단체장의 입후보 그 자체에 대해서는 어떠한 제한도 가하고 있지 않다. 단지 지방자치단체장의 직을 유지하고 있는 한, 선거운동 기획에 참여하는 등의 행위가 금지된다는 것이며, 이러한 금지가 지방자치단체장 선거의 입후보
금지로 연결되는 것은 아니다. 결국 선거운동 기획에 참여하는 등의 행위 금지는 피선거권의 제한 문제와는 거리가 있고, 오히려 선거에서 이기기 위해 그 전략을 세우고 하는 등의 행위라는 측면에서 선거운동의 자유와 관련이 있다고 보아야 한다. 헌법재판소는, 선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이라고 할 수 있는바, 표현의 자유, 특히 정치적 표현의 자유는 선거과정에서의 선거운동을 통하여 국민이 정치적 의견을 자유로이 발표ㆍ교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다 할 것이므로, 선거운동의 자유는 헌법에 정한 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유 보장 규정에 의한 보호를 받게 된다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 28-29; 헌재 1995. 4. 20. 92헌바29, 판례집 7-1, 499, 507; 헌재 1999. 6. 24. 98헌마153, 839, 846 참조)고 판시하고 있다.
따라서 이 부분 청구인들의 주장과 관련해서는 정치적 의사표현으로서의 선거운동의 자유 내지는 정치적 표현의 자유 침해 문제로 다룰 수 있다.
(2) 과잉금지원칙의 위배 여부
헌법재판소는 이 사건 법률조항이 공적 지위에 있는 자의 선거 개입의 여지를 철저히 불식시킴으로써 선거의 공정성을 확보하기 위하여 공무원에 대하여 선거운동의 기획행위를 전적으로 금지하고 있는데 그 입법목적의 정당성은 인정된다고 보았다.
그런데 공직선거법은 금지되는 선거운동의 개념에 ‘입후보와 선거운동을 위한 준비행위’를 제외하고 있다. 선거운동의 기획행위 역시 선거운동을 위한 준비행위에 포함된다고 보는 것이 상식적인 해석일 것이다. 그런데 이 사건 법률조항은 공무원에게 선거운동의 기획행위를 포괄적으로 금지하고 있다.
그러한 금지 이유는 선거의 공정성 확보와 직무의 순수성을 보존하기 위한 것이다. 그러나 표현의 자유가 지니는 헌법질서상의 중요한 기능을 고려하면3)그러한 입법목적을 위한 입법수단의 선택은 피해가 최소화되도록 하
여야 한다. 공무원이 그 지위를 이용하여 선거운동의 기획행위를 하는 경우, 부하직원을 동원하거나 영향력을 직접적, 간접적으로 행사할 수 있어 선거의 공정성과 직무전념성이 저해될 것이나, 사적인 지위에서 그러한 기획행위를 한다면 이를 비난할 수 없다. 공무원 개인도 기본권의 주체로서 사생활을 지니며 업무시간 외에 개인적인 지위에서 사생활을 영위하는 것은 헌법적 보호의 대상이다.
그러므로 공무원이 개인으로서 새로운 공직선거에 출마하거나 배우자, 친지 등의 선거운동의 기획행위를 도와줄 자유는 보장되어야 하므로 불필요한 규제는 피해야 하는 것이다.
물론 그 지위를 이용한다는 것이 구체적 사안에서는 해당 여부의 판정이 어려울 수 있으나, 지위와 사적 활동은 일반적으로 구분되는 터이고 위에서 입법 자체가 그러한 구분개념을 사용하고 있으며 법해석 상으로 큰 문제가 없다고 보인다.
헌법재판소는 이 결정에서 ‘그 지위를 이용하여’라는 개념은 공무원이 개인의 자격으로서가 아니라 공무원의 지위와 결부되어 행위가 행해지는 것을
뜻하며, 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동의 기획행위를 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것이고, 구체적으로는 그 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련해서 공무원이 직무를 행하는 사무소 내부 또는 외부의 사람에게 작용하는 것을 포함한다고 볼 수 있다고 한다. 이러한 기본적 인식 하에 충분히 해당 여부에 대한 합리적 판단이 가능하다.
이 점에서 헌법재판소는 이 사건 법률조항이 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서의 적정성을 갖추지 못하였으며 불필요한 과잉 규제를 동반한다는 점에서 피해의 최소성에도 위배되는 것으로 보았다.
한편 사정이 그러하다면 공익과 사익의 비교형량에 있어서도 공익은 가시적이고 명백한 것이 아닌 추상적인 것임에 비하여, 침해되는 사익은 사생활 영역에 대한 것으로서 중요한 것이므로, 법익의 균형성에 위배되게 된다.
한편 이 사건 법률조항이 ‘그 지위를 이용하여’ 한 행위에 대하여 한정적으로 규제한다면 이는 공무원의 지위와 영향력으로 인한 선거의 불공정성 등 입법목적을 방지하기 위하여 필요한 것으로서 정치적 표현의 자유 등 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수는 없을 것이다.
위에서 본 관점의 연장선상에서 이 사건 법률조항이 공무원인 입후보자와 공무원이 아닌 다른 입후보자, 지방자치단체장과 국회의원과 그 보좌관, 비서관, 비서 및 지방의회의원을 차별하는 것은, 그 지위를 이용하지 않고 사적인 지위에서 선거운동의 기획행위를 하는 것까지 금지하는 한, 이는 선거의 공정성을 보장하려는 입법목적을 달성하기 위한 합리적인 차별취급이라고 볼 수 없다는 결론이 도출될 수 있다.
이 사건에서는 이 사건 법률조항과 같은 내용을 지녔던 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제86조 제1항 제2호와 제255조 제1항 제10호가 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 2005. 6. 30.
선고 2004헌바33 결정을 이 사건 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경하였다. 판례변경은 사실적 상황의 변화나 법리적 변화에 의하여 초래될 수 있는데 이 사건에서는 후자의 측면에서 판례변경이 이루어 진 것으로 볼 것이다.
(1) 재판관 조대현의 별개의 한정위헌의견
이 한정위헌의견의 주된 요지는 공무원의 신분을 유지한 채 공직선거에 입후보할 수 있도록 하면서, 공무원 신분이라는 이유로 선거운동이나 선거준비행위를 하지 못하게 하는 것은, 자기모순(自己矛盾)일 뿐만 아니라 공무담임권을 부당하게 침해하는 것이라고 본다. 그러므로 후보자로 되었거나 되고자 하는 공무원이 자신의 선거에 관하여 선거운동을 기획하고 그 기획을 실시하는 행위는 공직선거법 제58조 제1항 제2호의 “입후보와 선거운동을 위한 준비행위”로서 당연히 허용된다고 보아야 하므로, 이 사건 법률조항은 그와 저촉되는 범위 내에서는 헌법에 위반된다고 본다.
(2) 재판관 이공현, 재판관 김희옥의 반대의견(합헌의견)
이 의견은 종전 선례의 합헌의견을 대체로 유지하고 있다. 공무원이 이 사건 법률조항의 행위를 할 경우 이를 순전한 사적 행위로 볼 수 있는지는 의문이라고 보며, 설령 그와 같이 볼 수 있는 행위가 있다고 하더라도 공무원이 그 지위를 이용하여 하였는지 여부를 판단하는 것은 쉽지 않다고 전제한다. 그러므로 이 사건 법률조항은 선거의 공정성 확보라는 공익에 비추어 청구인들의 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한하는 것이라고 볼 수 없다고 한다. 그런 한 평등원칙도 위반되지 않는다.
이 결정은 선거운동의 자유와 같은 표현행위에 있어서는 공익을 위하여 필요한 범위 내에서만 규제가 이루어져야 한다는 법리를 보여주고 있다. 이 사건에서 한정위헌결정이 이루어지고 있는데 그러한 결정유형은 헌법재판에서 법적 혼란을 방지하고 합헌인 부분까지 위헌으로 선언되지 않기 위하여
때로는 필수적인 것이다.
이 사건 법률조항은 현재까지 개정되지 않고 있으나 ‘직위를 이용하여’ 한 행위에 대해서만 법집행이 이루어져야 할 것이다.