2008헌마487 불기소처분취소

이○호

대리인 법무법인 율진

담당변호사 이종형

의정부지방검찰청 검사

청구인의 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요

가. 청구인은 청구외 최○준(이하 ‘피고소인’이라 한다)을 특정경제가중처벌등에관한법률위반(사기) 등으로 고소하였는데, 고소사실의 요지는 다음과 같다.

(1) 2000. 4. 24.경 매매대금을 지급할 의사나 능력 없이 청구인이 운영하는 (주)○○개발 사업체의 부동산 및 채석허가권, 시설 일체를 23억원에 매수하는 계약을 체결하고, 잔금 13억 2,000만원을 지불하지 않는 방법으로 동액 상당을 편취하고,

(2) 같은 날 청구인에게 생활비 명목으로 위 계약일로부터 2001. 4.경까지 매월 1,500만원을 지불하기로 약속하고도 지급하지 않아 이를 편취하고,

(3) 같은 날 변제할 의사나 능력 없이 청구인으로부터 차용금 명목으로 4,000만원을 교부받아 이를 편취하고,

(4) 2000. 4. 28. 청구인으로부터 명의신탁을 받아 보관 중이던 경기 연천군 청산면 ○○리 산 178과 크락샤 1대에 임의로 근저당권을 설정하여 이를 횡령하고,

(5) 2002. 1. 10. 위 크락샤 1대를 보관 중 임의로 매도하여 이를 횡령하고,

(6) 2003. 4.경 피고소인이 청구인을 상대로 제기한 소유권이전등기 청구소송에서 위 (1)항의 매매계약이 해제되었음을 전제로 그 원상회복에 관하여 당사자 사이에 조정이 진행 중이었는데, 피고소인은 중요한 원상회복의 대상인 채석허가권이 이미 타인에게 양도되었음에도 이를 고지하지 아니하여 청구인으로 하여금 그와 같은 사실을 알지 못한 채 2003. 9. 4. 조정에 임하게 하여 조정에 따른 8억 5천만원을 지급받아 이를 편취하였다.

나. 피청구인은 2007. 10. 26. 의정부지방검찰청 2007형제49723호로 각하의 불기소처분을 하였다.

다. 청구인은 위 각하 불기소처분에 대하여 항고를 거쳐 2008. 2. 14. 재정신청을 제기하였다. 서울고등법원은 2008. 4. 25. 위 재정신청에 대하여 기각하는 결정(서울고등법원 2008초기383)을 하였다.

라. 이에 청구인은 2008. 7. 2. 위 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

가. 위 고소사실 (1)(3)(4)(5)(6)에 대한 불기소처분

헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”고 규정하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라 하더라도 다른 법률이 정한 구제절차를 모두 거친 후에야 비로소 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 하고 있다.

개정 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되어 2008. 1. 1.부터 시행된 것) 제260조 제1항에 의하면, 고소권자로서 고소를 한 자(형법 제123조부터 제125조까지의 죄에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 그러나 이 법 시행 전에 동일한 범죄사실에 관하여 이미 불기소처분을 받은 경우에는 재정신청에 관한 규정이 적용되지 않는다(개정 형사소송법 부칙 제5조 제1항 단서).

기록에 의하면 청구인은 위 고소사실 (1)(3)(4)(5)(6)에 대하여 개정 형사소송법 시행 이전에 이미 의정부지방검찰청 2006형제45231호 및 2006형제56158호로 불기소처분을 받은 사실이 인정되므로, 위 고소사실에 대한 불기소처분은 재정신청의 대상이 되지 않는다.

그런데 재정신청의 대상이 되지 않는 불기소처분에 대하여는 검찰청법 제10조 제3항에서 재항고를 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 이러한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원을 제기하기 위하여는 사전구제절차로서 항고뿐만 아니라

재항고도 거쳐야 한다.

따라서 재항고를 거치지 아니하고 제기된 이 부분 심판청구는 법률에 의한 구제절차를 모두 거치지 않고 제기된 것으로서 부적법하다.

나. 위 고소사실 (2)에 대한 불기소처분

원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하고, 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분 그 자체는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니하며, 이와 같은 법리는 검사의 불기소처분에 대하여 법원의 재정신청절차를 거친 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다(헌재 1998. 8. 27. 97헌마79 , 판례집 10-2, 444, 453-454 참조).

기록에 의하면 청구인은 위 불기소처분에 대하여 서울고등법원에 재정신청을 하였다가 기각결정(서울고등법원 2008초기383)을 받고 그 재판이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위 서울고등법원의 기각결정은 취소된 바가 없으므로 위 결정이 심판대상으로 삼았던 위 불기소처분은 헌법소원의 대상이 될 수 없다. 따라서 이 부분 심판청구는 부적법하다.

3. 결론

그러므로 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제1호, 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2008. 7. 29.

재판장 재판관 김희옥

재판관 조대현

재판관 목영준