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- 주민소환의 사유를 규정하지 아니한 것 등이 지방자치단체장의 공무담임권을 침해하는지 여부 등 -
(헌재 2009. 3. 26. 2007헌마843, 판례집 21-1상, 651)
박 진 영*1)
1. 주민소환에 관한 법률(2006. 5. 24. 법률 제7958호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제 7조 제1항 제2호 중 시장에 대한 부분이 주민소환의 청구사유에 관하여 아무런 규정을 두지 아니함으로써 과잉금지의 원칙을 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부 (소극)
2. 법 제7조 제1항 제2호 중 시장에 대한 부분이 당해 자방자치단체 주민소환투표청구권자 총수의 100분의 15 이상 주민들만의 서명으로 당해 지방자치단체의 장에 대한 주민소환투표를 청구할 수 있도록 함으로써 과잉금지의 원칙에 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부 (소극)
3. 주민소환투표의 청구제한기간을 정함에 있어 “제12조 제1항에 의하여 주민소환투표가 적법하다고 인정하여 수리한 때”를 규정하지 아니한 법 제8조가 이미 적법하게 수리된 주민소환투표청구가 있음에도 불구하고 동일한 사유에 의한 주민소환투표청구를 재차 허용함으로써 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부 (소극)
4. 주민소환투표의 청구를 위한 서명요청 활동을 보장하면서 주민소환투표대상자에 대하여는 아무런 반대활동을 보장하지 아니한 법 제9조 제1항이 과잉금지의 원칙에 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해하는지 여부 (소극)
5. 주민소환투표가 발의되어 공고되었다는 이유만으로 곧바로 주민소환투표대상자의 권한행사를 정지되도록 한 법 제21조 제1항이 과잉금지의 원칙
에 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해하거나 평등권을 침해하는지 여부 (소극)
6. 주민소환투표권자 총수의 3분의 1이상의 투표와 유효투표 총수 과반수의 찬성만으로 주민소환이 확정되도록 한 법 제22조 제1항이 과잉금지의 원칙에 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해하거나 평등권을 침해하는지 여부 (소극)
이 사건 심판대상은 법 ‘제7조 제1항 제2호 중 시장에 대한 부분(이하 ‘법 제7조 해당부분’이라 한다)’, ‘제8조’, ‘제9조 제1항’, ‘제21조 제1항’, ‘제22조 제1항’(이하 이들을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이 사건 법률조항의 내용은 다음과 같다.
주민소환에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정된 것) 제7조 (주민소환투표의 청구)
① 전년도 12월 31일 현재 주민등록표 및 외국인등록표에 등록된 제3조제1항제1호 및 제2호에 해당하는 자(이하 “주민소환투표청구권자”라 한다)는 해당 지방자치단체의 장 및 지방의회의원(비례대표선거구시·도의회의원 및 비례대표선거구자치구·시·군의회의원은 제외하며, 이하 “선출직 지방공직자”라 한다)에 대하여 다음 각 호에 해당하는 주민의 서명으로 그 소환사유를 서면에 구체적으로 명시하여 관할선거관리위원회에 주민소환투표의 실시를 청구할 수 있다.
2. 시장·군수·자치구의 구청장 : 당해 지방자치단체의 주민소환투표청구권자 총수의 100분의 15이상
제8조 (주민소환투표의 청구제한기간) 제7조 제1항 내지 제3항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 주민소환투표의 실시를 청구할 수 없다.
1. 선출직 지방공직자의 임기개시일부터 1년이 경과하지 아니한 때
2. 선출직 지방공직자의 임기만료일부터 1년 미만일 때
3. 해당 선출직 지방공직자에 대한 주민소환투표를 실시한 날부터 1년 이
내인 때
제9조 (서명요청 활동) ① 주민소환투표청구인대표자(이하 “소환청구인대표자”라 한다)와 서면에 의하여 소환청구인대표자로부터 서명요청권을 위임받은 자는 대통령령이 정하는 서명요청 활동기간 동안 주민소환투표의 청구사유가 기재되고 관할선거관리위원회가 검인하여 교부한 주민소환투표청구인서명부(이하 “소환청구인서명부”라 한다)를 사용하여 주민소환투표청구권자에게 서명할 것을 요청할 수 있다. 이 경우 제10조의 규정에 따라 서명이 제한되는 기간은 서명요청 활동기간에 산입하지 아니한다.
제21조 (권한행사의 정지 및 권한대행) ① 주민소환투표대상자는 관할선거관리위원회가 제12조 제2항의 규정에 의하여 주민소환투표안을 공고한 때부터 제22조 제3항의 규정에 의하여 주민소환투표결과를 공표할 때까지 그 권한행사가 정지된다.
제22조(주민소환투표결과의 확정) ① 주민소환은 제3조의 규정에 의한 주민소환투표권자(이하 “주민소환투표권자”라 한다) 총수의 3분의 1이상의 투표와 유효투표 총수 과반수의 찬성으로 확정된다.
가. 청구인은 2006. 5. 31. 전국 동시에 실시된 기초자치단체장 선거에서 하남시 총 유권자 103,677명 중 50%인 52,431명의 투표와 그 중 40.3%인 21,140명의 선출로 시장에 당선되었다.
나. 청구인은 하남시에 광역화장장을 설치하고 경기도로부터 관련 인센티브를 지원받아 지역발전을 도모한다는 선거공약에 따라 2006. 8. 25. 경기도지사에게 경기도 광역장사시설의 하남시 유치를 건의하고, 2006. 10. 16. 하남시 의회에 그 계획을 보고하여 동의를 구하며 주민설명회와 공청회 등을 추진했지만, 유치를 반대하는 주민들의 잇단 시위로 그 사업을 제대로 추진하지 못하였다.
다. 하남시 총 유권자 105,054명 중 31.2%에 해당하는 주민 32,848명은 2007. 7. 23. 유정준을 대표자로 하여 하남시 선거관리위원회에 청구인이 주
민의 여론을 충분히 수렴하지 않고 광역장사시설을 추진한다는 등의 이유로, 하남시의회 의원 3인을 포함하여 청구인에 대한 주민소환투표를 청구하였다(이하 ‘이 사건 제1청구’라 한다).
라. 청구인은 법 제1조(목적), 제11조(주민소환투표청구의 각하), 제12조(주민소환투표의 발의)가 주민소환의 구체적인 청구사유를 규정하지 않아 정치적으로 입장을 달리하거나 이해관계가 상반되는 소수 주민들의 소환의사가 관철될 수 있도록 한 것은 청구인의 공무담임권 등 기본권을 침해한다며 2007. 7. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하고, 이어 법 제7조(주민소환투표의 청구) 제1항 제2호 중 ‘시장’에 대한 부분, 제9조(서명요청활동), 제22조(주민소환투표결과의 확정) 제1항을 추가하여 2007. 8. 13. 그 청구취지를 변경하였다.
마. 하남시 선거관리위원회는 주민소환투표 청구의 적법요건을 심사한 후 2007. 8. 10. 그 요지를 공표하고, 청구인에게 2007. 8. 30.까지 소명자료를 제출할 것을 통지하였으며, 청구인은 자신에 대한 주민소환투표가 진행되는 것을 방지하기 위하여 2007. 8. 27. 헌법재판소에 법 제12조 제2항 등에 대한 효력정지 가처분을 신청하였다.
바. 하남시 선거관리위원회는 주민소환투표청구가 적법요건을 갖춘 것으로 보고 소명서 제출기간이 경과한 2007. 8. 31. 주민소환투표일을 2007. 9. 20.로 공고하였다. 그런데 청구인이 하남시 선거관리위원회를 상대로 제기한 주민소환투표청구 수리처분 등 무효 확인의 소에 대하여, 2007. 9. 13. 청구사유가 기재되지 아니한 서명부에 서명이 이루어졌다는 이유로 주민소환투표 청구를 수리한 처분을 취소하는 판결(수원지방법원 2007구합7360)이 선고되었고, 이에 대하여 하남시선거관리위원회는 항소하였다(서울고등법원 2007누24465).
사. 이 사건 제1청구를 추진하였던 일부 주민들은 하남시 주민 27,009명의 서명을 받아 2007. 10. 10. 다시 주민소환을 신청하였고(이하 ‘이 사건 제2청구’라 한다), 청구인측은 이에 대하여 다시 수원지방법원에 주민소환투표청구 수리처분 취소소송을 제기하였으나 2007. 11. 21. 위 청구가 기각되었으며, 이 사건 제2청구에 따라 절차가 진행되어 2007. 12. 12. 주민소환투표가
이루어졌다.
아. 한편 청구인은 위와 같이 이 사건 제1청구의 수리처분에 대한 취소소송이 진행 중인데도 동일한 사유로 재차 신청된 이 사건 제2청구와 관련하여, 이를 제한하는 규정을 두지 아니한 법 제8조와 주민소환투표가 공고된 날부터 투표결과가 공표되는 날까지 지방자치단체장의 권한행사가 정지되도록 한 법 제21조 제1항 또한 헌법에 위반된다며, 2007. 10. 29. 위 각 조항에 대한 심판청구를 추가하여 그 청구취지를 변경 하였다.
자. 2007. 12. 12. 실시된 주민소환투표 결과 총 유권자 10만6,435명 중 3만3,040명이 투표함으로써 31%의 투표율에 그쳐, 유권자 총수의 3분의 1 이상이 투표에 참가하여야 한다는 요건을 충족하지 못함으로써 청구인에 대한 주민소환은 결국 부결되었다.
(1) 법 제7조 중 시장부분에 대하여
주민소환은 민주적 정당성을 배신한 공직자의 권한을 제한하거나 박탈하는 제도로서 그 사유는 어느 정도 법률로 구체화할 수 있는데도, 이에 관하여 아무런 제한 을 두지 아니한 것은 청구인의 공무담임권을 침해한다.
또한 주민소환청구에 필요한 주민의 수를 주민소환투표청구권자 총수의 100분의 15 이상으로 정하여 너무 쉽게 주민소환을 발의할 수 있도록 한바, 이는 입법재량의 범위를 넘어 청구인의 공무담임권을 침해한다.
(2) 법 제8조에 대하여
제1청구가 적법한 것으로 수리된 경우 그것이 위법한 것으로 취소 확정되기까지 제2청구가 개시되어서도 안 되고 수리되어서도 안 된다. 법 제8조가 주민소환투표의 청구제한기간을 정하면서 “제12조 제1항에 의하여 주민소환투표가 적법하다고 인정하여 수리된 때”를 규정하지 아니한 것은 청구인의 공무담임권을 침해한다.
(3) 법 제9조에 대하여
위 조항은 주민소환투표의 청구를 위한 서명요청 활동을 보장하면서 주민소환투표대상자에 대하여는 반대활동을 보장하고 있지 않다.
주민소환제도의 부정적인 측면이나 주민소환투표의 확정요건이 지나치게 가볍다는 사정을 함께 살펴보면, 이와 같은 불균형은 주민소환투표에까지 영향을 미치는 중대한 문제로서 헌법에 위반된다.
(4) 법 제21조 제1항에 대하여
주민소환 사유에 제한이 없고 그 발의요건도 지나치게 가벼운데도, 주민소환투표가 발의되어 주민소환투표안이 공고되었다는 이유만으로 주민소환투표 대상자의 권한행사가 곧바로 정지되도록 함으로써 주민소환제도가 정치적으로 오용되거나 남용될 가능성이 더욱 커진다.
(5) 제22조 제1항에 대하여
주민소환투표권자 총수의 3분의 1의 투표와 유효투표 총수 과반수의 찬성으로 주민소환이 확정되므로 주민소환투표권자 총수의 약 16.7%의 찬성만 있으면 대상자는 그 직을 상실하게 된다.
국회의원의 경우나(헌법 제64조 제3항), 주식회사의 이사의 경우(상법 제385조 제1항, 제434조)와 비교하여 보더라도 주민소환에 의한 공직상실요건을 너무 완화함으로써 공무담임권과 평등권을 침해한다.
(1) 적법요건에 관하여
공권력의 행사자인 국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인, 그 기관은 기본권의 수범자이지 기본권의 주체가 아니므로 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 청구할 수 없는바, 청구인은 하남시장으로서 공권력행사자라고 할 것이므로 헌법소원을 청구할 수 없다. 그리고 지방자치제도는 제도적 보장에 해당하는 것으로서 지방자치단체장의 선임에 관한 사항 등은 헌법상의 기본권과 무관한 것으로 헌법소원의 대상이 될 수 없다.
(2)본안에 관하여
(가) 주민소환은 사유를 불문하고 선출직 공직자에 대하여 정치적 책임을 묻는 제도인 점, 청구사유를 제한할 경우 청구의 적법성 여부는 최종적으로 사법부가 판단하게 되어 묻는 주민소환제도가 법적 책임을 묻는 제도로 전환될 우려가 있는 점, 청구사유 해당여부 판단에 장시간이 소요되어 지방행정의 불안정 상태가 지속되고 임기 중 소환투표까지 이어지지 못함으로써 제도가 유명무실해질 수 있는 점을 고려해 볼 때, 청구사유를 제한하지 않았다고 하여 위헌이라고는 볼 수 없다.
(나) 법 제8조가 주민소환투표의 청구제한기간을 설정한 것은 선출직 공직자의 임기 초에는 과오 등을 입증하기 어렵고, 임기종료 임박 시에는 소환의 실익이 없는 점과 주민소환이 부결되었음에도 반복적으로 주민소환투표를 청구하는 폐해를 방지하기 위한 것이다. 관할 선거관리위원회가 적법한 것으로 수리한 청구가 있다 하더라도 또 다른 사유로 주민소환투표 청구를 추진할 경우도 있을 수 있으므로, 주민의 직접 참여 확대라는 입법목적을 달성하기 위하여는 또 다른 청구를 제한하지 않는 것이 옳다.
(다) 주민소환의 남용을 막기 위하여 주민소환투표 청구에 일정 비율 이상 주민의 서명을 요건으로 하는 이상 서명요청활동은 주민소환 제도를 실시하기 위하여 필수적으로 보장되어야 하는 활동인 반면, 통·반 단위까지 세밀한 행정력을 보유하고 있는 지방자치단체의 공직자로 하여금 주민소환투표가 발의되지도 않은 상태에서 주민들의 서명요청 활동에 대한 반대운동을 허용하면 실제로 주민소환투표 제도는 투표청구조차 하기 어려울 정도로 유명무실하게 될 우려가 크므로, 법 제9조가 주민소환투표 청구를 위한 서명요청 활동에 대한 대상 공직자의 반대운동을 보장하지 않았다 하여 이를 불균형한 것이라고 할 수 없다.
(라) 법 제21조가 주민소환투표가 발의되어 공고된 후 주민소환투표 결과를 공표할 때까지 주민소환투표 대상자의 권한행사를 정지시킨 것은, 주민소환투표 관리의 공정성과 객관성, 지방행정의 안정성과 효율성을 고려한 입법정책적인 판단의 결과로서 헌법 제117조 제2항 및 제118조 제2항에 의한 입법재량사항이므로, 청구인의 공무담임권을 침해한다고 할 수 없다.
또한 현실적으로, 주민소환투표 대상자는 주민소환 반대투표운동에 전념할 수밖에 없어 권한을 유지할 경우 해당 직무를 소홀히 할 수밖에 없고, 소속 공무원들의 불법 투표운동 시비를 초래할 수도 있으며, 주민들도 소환될 수 있는 공직자가 수행하는 직무를 신뢰하지 않을 수 있으므로, 투표운동기간 동안 소환대상자의 권한행사를 정지시키는 것이 오히려 지방행정의 안전성을 유지할 수 있다.
(마) 주민소환투표의 발의요건을 지나치게 완화하면 정치적인 불안정이 초래될 수 있고 지나치게 엄격하게 하면 제도 자체가 유명무실해지므로, 주민소환투표의 발의요건과 주민소환의 확정요건은 입법자가 광범위한 재량으로 결정영역에 속한다. 주민소환의 확정요건은 지방자치단체장 및 지방의회 의원 선거에 있어서의 투표율과 당선자가 취득하는 유효투표의 수 등에 비추어 결코 낮지 않고, 외국의 입법례에 비하여도 지나치게 낮지 않다. 오히려 선거에서는 투표율을 묻지 않고 단순다수득표자를 당선자로 확정하는데 반하여 주민소환투표의 경우 3분의 1 이상의 투표율을 충족하도록 한 것은 선거에 비하여 엄격한 요건을 설정한 것이다.
이해관계인 전국 시장·군수·구청장협의회의 의견은 청구인의 의견과, 이 사건 제1청구의 청구인 대표자였던 이해관계인 유정준의 의견은 행정자치부 장관의 의견과 대체로 같다.
1. 법 제7조 제1항 제2호 중 시장에 대한 부분이 주민소환의 청구사유에 제한을 두지 않은 것은 주민소환제를 기본적으로 정치적인 절차로 설계함으로써 위법행위를 한 공직자뿐만 아니라 정책적으로 실패하거나 무능하고 부패한 공직자까지도 그 대상으로 삼아 공직에서의 해임이 가능하도록 하여 책임정치 혹은 책임행정의 실현을 기하려는데 그 입법목적이 있다.
입법자는 주민소환제의 형성에 광범위한 입법재량을 가지고, 주민소환제
는 대표자에 대한 신임을 묻는 것으로 그 속성이 재선거와 같아 그 사유를 묻지 않는 것이 제도의 취지에도 부합하며, 비민주적, 독선적인 정책추진 등을 광범위하게 통제한다는 주민소환제의 필요성에 비추어 청구사유에 제한을 둘 필요가 없고, 업무의 광범위성이나 입법기술적인 측면에서 소환사유를 구체적으로 적시하기 쉽지 않으며, 청구사유를 제한하는 경우 그 해당 여부를 사법기관에서 심사하게 될 것인데 그것이 적정한 지 의문이 있고 절차가 지연될 위험성이 크므로, 법이 주민소환의 청구사유에 제한을 두지 않는 데에는 나름대로 상당한 이유가 있고, 청구사유를 제한하지 아니한 입법자의 판단이 현저하게 잘못되었다고 볼 사정 또한 찾아 볼 수 없다.
또 위와 같이 청구사유를 제한하지 않음으로써 주민소환이 남용되어 공직자가 소환될 위험성과 이로 인하여 주민들이 공직자를 통제하고 직접참여를 고양시킬 수 있는 공익을 비교하여 볼 때, 법익의 형량에 있어서도 균형을 이루었으므로, 위 조항이 과잉금지의 원칙을 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
2. 주민소환투표의 구체적인 요건을 설정하는 데 있어 입법자의 재량이 매우 크고, 이 청구요건이 너무 낮아 남용될 위험이 클 정도로 자의적이라고 볼 수 없으며, 법 제7조 제3항과 법 시행령 제2조가 특정 지역 주민의 의사에 따라 청구가 편파적이고 부당하게 이루어 질 위험성을 방지하여 주민들의 전체 의사가 어느 정도 고루 반영되도록 하고 있으므로, 이 조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
3. 주민소환투표의 청구기간을 제한한 것은, 선출직 공직자의 임기 초에는 소신에 따라 정책을 추진할 수 있는 기회를 주어야 하는 점, 임기 종료가 임박한 때에는 소환의 실익이 없는 점을 고려하고, 주민소환투표가 부결되었음에도 반복적으로 주민소환투표를 청구하는 폐해를 방지하려는데 그 입법목적이 있으므로, 주민소환투표에 회부되어 부결되었음에도 불구하고 소정의 기간 내에 반복적으로 소환투표를 청구하는 경우가 아닌 한, 제2, 제3의 청구를 할 수 있고 그것을 제한하여야 할 이유도 없다.
따라서, 법 제8조가 사실상 동일한 청구사유에 의하여 주민소환투표를 재청구하는 것을 막는 규정을 두지 아니하였다고 하여 이로써 청구인의 공무
담임권이 침해된다고 보기 어렵다.
4. 주민소환투표 청구는 일정 수 이상 주민의 서명을 요하므로, 이와 관련한 서명요청은 필수적으로 보장되어야 하는 활동이나 이를 주민소환투표 운동에 속하는 것으로는 보기 어려운 점, 서명요청 활동이 있더라도 실제로 청구요건을 갖추어 주민소환투표 청구가 이루어질 것인지 사전에 알 수 없기 때문에, 주민소환투표 청구가 이루어지기 전 단계에서부터 소환대상 공직자에게 소환반대 활동의 기회를 보장할 필요가 없고, 이를 허용할 경우 행정공백의 상태가 불필요하게 늘어나는 점, 관할 선거관리위원회는 주민소환투표 청구가 이루어진 후 주민소환투표대상자에게 소명할 기회를 제공하고(법 제14조), 주민소환투표가 발의된 이후에는 소환대상자의 반대운동이 가능하여(법 제17조, 제18조), 전체적으로 공정한 반대활동 기회가 보장되고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 법 제9조 제1항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
5. 법 제21조 제1항의 입법목적은 행정의 정상적인 운영과 공정한 선거관리라는 정당한 공익을 달성하려는데 있고, 주민소환투표가 공고된 날로부터 그 결과가 공표될 때까지 주민소환투표 대상자의 권한행사를 정지하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 상당한 수단이 되는 점, 위 기간 동안 권한행사를 일시 정지한다 하더라도 이로써 공무담임권의 본질적인 내용이 침해된다고 보기 어려운 점, 권한행사의 정지기간은 통상 20일 내지 30일의 비교적 단기간에 지나지 아니하므로, 이 조항이 달성하려는 공익과 이로 인하여 제한되는 주민소환투표 대상자의 공무담임권이 현저한 불균형 관계에 있지 않은 점 등을 고려하면, 위 조항이 과잉금지의 원칙에 반하여 과도하게 공무담임권을 제한하는 것으로 볼 수 없다.
또 대통령 등 탄핵소추 대상 공무원의 권한행사 정지와 주민소환 대상 공무원의 권한행사 정지는 성격과 차원을 달리하여, 양자를 평등권 침해 여부 판단에 있어 비교의 대상으로 삼을 수 없으므로, 탄핵소추대상 공무원과 비교하여 평등권이 침해된다는 청구인의 주장도 이유 없다.
6. 주민소환투표권자 총수의 3분의 1 이상의 투표와 유효투표 총수 과반수의 찬성으로 주민소환이 확정되도록 한 법 제22조 제1항이 객관적으로 볼
때 그 요건이 너무 낮아 주민소환이 아주 쉽게 이루어질 수 있는 정도라고 보기 어려운 점, 일반선거와 달리 주민소환투표에 최소한 3분의 1 이상의 투표율을 요구하여 상대적으로 엄격한 요건을 설정하고 있는 점, 요즈음 지방선거의 투표율이 저조하고, 주민소환투표가 평일에, 다른 선거 등과 연계되지 아니한 채 독자적으로 실시될 가능성이 많은 점 등을 감안해 볼 때 위 요건이 너무 낮다고 볼 수 없고, 근본적으로 이는 입법재량 사항에 속하므로, 이 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
또, 제명 대상 국회의원과 주민소환 대상 지방자치단체장을 평등권 침해 여부 판단에 있어 비교의 대상으로 삼을 수는 없으므로, 국회의원의 경우는 재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 제명되는 점에 비추어(헌법 제64조 제3항) 평등권이 침해된다는 청구인의 주장도 받아들일 수 없다.
재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 일부 반대의견
심판대상조항 중 주민소환투표가 발의되었다는 이유만으로 주민소환투표 대상자의 권한행사를 정지시키는 법 제21조 제1항은 선출직 자치단체장의 공무담임권을 대의제의 원리 및 과잉금지원칙에 반하여 과도하게 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다.
주민소환 청구사유에 아무런 제한이 없고 발의요건이 엄격하지 아니한 데 주민소환투표안이 공고되었다는 이유만으로 주민소환투표 대상자의 권한행사를 곧바로 정지하면 주민소환제가 정치적으로 악용되거나 남용될 가능성이 크다.
권한행사의 정지기간은 최장 90일까지 될 수 있어 그 기간이 짧아 기본권 침해의 정도가 가볍다고 단정할 수 없고, 주민소환이 부결되는 경우 권한행사 정지는 결과적으로 정당성을 가질 수 없으므로, 권한행사 정지기간이 길
지 않다는 점이 권한행사정지를 정당화할 논거가 될 수 없다.
권한행사를 허용할 경우 예상되는 부작용은 다른 제도를 강구하여 충분히 그 폐해를 방지할 수 있을 뿐만 아니라, 권한행사의 정지는 주민소환이 발의된 상태에서 공무담임권에 대하여 이루어질 수 있는 가장 무거운 침해 수단인 점, 직무집행을 정지되도록 하였으나 주민소환이 부결된 경우보다는 직무를 계속 수행하도록 하였으나 주민소환이 확정된 경우가 보다 헌법정신에 합치하고 청구인의 기본권을 덜 침해하게 되는 점 등을 고려하면, 위 조항이 공ㆍ사익의 형량에 있어 균형을 이루었다고 보기 어렵다.
주민소환이 확정되기도 전에 그 발의요건에 지나지 아니하는 15% 이상 주민의 서명만 가지고 그 권한행사를 정지시키는 것은, 이미 적법하게 확정된 선거의 결과와 임기제를 무시하는 것으로서 대의제의 본질을 침해한다.
국가 및 그 기관 또는 조직의 일부나 공법인은 원칙적으로는 기본권의 ‘수범자’로서 기본권의 주체가 되지 못하고, 다만 국민의 기본권을 보호 내지 실현하여야 할 책임과 의무를 지니는 데 그칠 뿐이므로(헌재 1994. 12. 29. 93헌마120, 판례집 6-2, 477, 480 참조), 공직자가 국가기관의 지위에서 순수한 직무상의 권한행사와 관련하여 기본권 침해를 주장하는 경우에는 기본권의 주체성을 인정하기 어려우나, 그 외의 사적인 영역에 있어서는 기본권의 주체가 될 수 있다.
청구인은 선출직 공무원인 하남시장으로서 이 사건 법률 조항으로 인하여 공무담임권 등이 침해된다고 주장하여, 순수하게 직무상의 권한행사와 관련된 것이라기보다는 공직의 상실이라는 개인적인 불이익과 연관된 공무담임권을 다투고 있으므로, 이 사건에서 청구인에게는 기본권의 주체성이 인정된다고 보았다(헌재 2005. 5. 26. 2002헌마699등, 판례집 17-1, 734, 743-744 ; 1999. 5. 27. 98헌마214, 판례집 11-1, 675, 696 ; 헌재 1995. 3. 23. 95헌마53, 판례집 7-1, 463, 471-472 참조).
헌법소원심판 계속 중 사실 또는 법률관계의 변동으로 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 경우 원칙적으로 권리보호의 이익이 없다 할 것이므로(헌재 1997. 3. 27. 93헌마251, 판례집 9-1, 366, 370 참조), 이 사건에서 주민소환이 부결된 이상 청구인의 기본권의 침해는 종료되었다고 할 것이다.
그러나 헌법소원은 주관적인 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서 보장의 기능 또한 겸하고 있으므로, 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험성이 있고, 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정할 수 있는바(헌재 1997. 11. 27. 94헌마60, 판례집 9-2, 675, 688; 헌재 2001. 6. 28. 2000헌마111, 판례집 13-1, 1418, 1425 참조), 이 사건에 있어서도 그와 같은 사정이 있다고 보아 객관적 권리보호의 이익을 인정하였다.
(1) 주민소환의 의의
우리 지방자치법은 “주민은 그 지방자치단체의 장 및 지방의회의원(비례대표 지방의회의원은 제외한다)을 소환할 권리를 가진다”(제20조 제1항)라고 하여 주민소환을 규정하면서도 그 구체적인 정의를 내리고 있지는 아니하다. 일반적으로 주민소환제도(the Recall)란 지방의원, 지방자치단체의 장 기타 지방자치단체의 공무원을 임기 전에 해직하도록 주민이 결정하는 제도를 말한다.1)
주민소환제는 주민에 의한 지방행정 통제의 가장 강력한 수단이며, 이는 지방자치단체의 특정한 공직에 있는 자가 주민의 신뢰에 반하는 행위를 하
고 있다고 생각될 때 임기 종료 전에 주민이 그 해직을 청구하는 제도로서, 주민의 참정기회를 확대하고 주민대표의 정책이나 행정처리가 주민의사에 반하지 않도록 주민대표자기관이나 행정기관에 대한 통제와 주민에 대한 책임성 확보에 의의가 있다.
(2) 입법경위
우리나라에서 지방자치제는 1952년에 처음 실시되었으나 1961년에 폐지되었고, 1991년에 지방의회의원을 선출하는 것으로 부활하여 1995년 지방자치단체장 선거까지 포함되면서 완전한 형식을 갖추게 되었다.
그 이후 선출된 많은 지방자치단체장과 지방의회의원들이 형사 처벌되는 등 사회문제가 되자 지방공직자들에 대한 통제 문제가 논의되기 시작하였고, 2000년 고양시장의 러브호텔 허가를 둘러싸고 시장퇴진 운동이 일어나고 2004년에 주민소환제를 규정한 광주광역시와 전라남도의 조례안이 통과되었으나, 대법원은 현행 지방자치법이나 다른 법령에서 주민소환제를 조례로써 정할 수 있도록 위임한 근거를 찾아볼 수 없으므로 동 조례는 무효라고 판결하였다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004추89 판결).
이런 상황에서 2006. 5. 2. 법이 국회에서 통과되어 2007. 7. 1.부터 시행되었다.
(3) 입법이유
주민소환법의 입법이유는 ‘선출직 지방공직자인 지방자치단체의 장 또는 지방의회의원의 위법·부당행위, 직무유기 또는 직권남용 등을 통제하고 주민의 직접 참여를 확대하는 주민소환제도를 도입함으로써 지방자치행정의 민주성·책임성의 제고와 주민복리의 증진을 도모함’에 있다.2)
(1) 국민주권의 원리
우리 헌법 제1조 제2항은 “대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은
국민으로부터 나온다”고 하여 국민주권주의를 천명하고 있다. 국민주권의 원리는 일반적으로 어떤 실천적인 의미를 갖기 보다는 국가권력의 정당성이 국민에게 있고 모든 통치권력의 행사를 최후적으로 국민의 의사에 귀착시킬 수 있어야 한다는 국가권력 내지 통치권의 정당화원리로 이해된다.3)
한편 국민의 헌법상 지위를 주권자로서의 국민 외에 주권행사기관으로서의 국민으로 나누어 후자는 국가기관으로서의 국민을 의미하며 국가중요정책에 관한 국민투표권(헌법 제72조, 제130조)과 선거기관으로서 대표기관의 선출권(헌법 제41조, 제67조)을 갖는 것으로 보는 견해가 있고4), 근본적으로 국민주권주의는 목적이고 국민대표제는 이를 실현하기 위한 수단이라는 관점에서 국민주권의 원리를 주권의 소재 이외에도 주권의 실질적 행사라는 관점에서 보아 미국에서의 공화제적인 접근인 자기지배라는 원리 하에 국민의 참여민주주의라는 입장에서 국민주권주의에 대하여 동(動)적으로 접근할 필요성을 강조하는 견해도 있으며,5)이러한 입장들에 의하면 국민주권주의가 통치권의 단순한 정당화원리를 넘어서는 실천적인 원리로 이해되어 직접민주주의적인 제도의 도입을 좀 더 요구하는 원리가 될 가능성이 있다.
헌법재판소도 기본적으로 국민주권주의를 통치권력의 정당성원리나(헌재 2000. 3. 30. 99헌바113, 판례집 12-1, 359., 368-369, 헌재 2006. 2. 23. 2003헌바84, 판례집 18-1상, 110-127 등 참조)6)헌법상의 제도나 원칙(선거운동
의 자유의 근거인 선거제도, 죄형법정주의) 등의 근거로 작동하는 것으로 보고 있으나(헌재 2004. 8. 26. 2004헌바14, 판례집 16-2상, 306-323; 헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710, 판례집 16-1, 422-440), 신행정수도 사건에서는 국민주권주의가 적극적인 측면을 갖고 있음을 밝히기도 하였다.7)
(2) 국민주권의 실현
국민주권의 행사방법으로는 직접민주제와 간접민주제가 있는데, 국민은 선거를 통하여 대표를 선출하고 그 대표가 통치권을 행사하는 간접민주제(대의제)가 우리 헌법은 물론 오늘날 대부분의 민주국가에 있어서 국민주권의 원칙적인 행사방법이다.
대의제의 원리는 역사적으로 형성된 개념이므로 이는 나라의 사정이나 주장자에 따라 다를 것이나 일반적으로 통치자와 피치자의 구별, 통치구조에 있어서 정책결정권과 기관구성권의 분리, 선거를 통한 대표자의 선출과 통치자의 전체국민의 대표자성, 국민의 경험적 의사에 대한 국민의 추정적 의사
의 우선과 부분이익에 대한 전체이익의 우선, 명령적 위임의 배제 등을 기본내용과 개념으로 하고 있다.8)
직접민주제는 국민이 직접 국정을 운영하는 제도를 말하는 것으로서 국민의 투표에 의한 표결의 방법으로 행해지는 것이 보통인바, 직접민주제의 방법으로는 국민표결(국민투표), 국민발안, 국민소환, 국민거부제가 있다.
국민주권과 통치원리에 관하여는 역사적으로 대립된 주권이론이 있었는데, 프랑스에서 논의된 국민(Nation)주권론은 국민은 ‘전체로서의 국민’을 의미하며 이는 이념적 통일체로서 존재하는 추상적 존재로서 대의제 원리가 적합한 형태라고 설명되고, 인민(Peuple)주권론에서의 인민은 현실적인 개인들의 총체이며 항상 주권을 스스로 행사할 수 있는 존재를 말하며 직접민주제가 더 이상적인 제도라고 설명된다. 오늘날의 대의제의 정착은 국민주권론의 승리를 의미하는 것으로 볼 수 있지만, 보통선거의 일반화, 직접민주제원리의 헌법상 제도화는 위 두 주권이론이 융합되고 통합된 타협적 헌법체제로 정착되었음을 의미한다고 한다.9)
(3) 대의민주주의와 직접민주제의 긴장과 조화
위와 같이 국민주권주의가 국가권력의 민주적 정당성을 의미하는 것이고, 국민전체가 직접 국가기관으로서 통치권을 행사하는 것을 의미하는 것은 아니라고 보면 국민주권의 원리는 주권의 소재와 통치권의 담당자가 언제나 같을 것을 요구하는 것은 아니고 국민이 직접 주권을 행사하는 예외적인 경우 외에는 ‘통치권의 담당자’가 국민의 의사에 의해서 결정되어야 하고 그를 통해서 국가권력의 행사도 궁극적으로 국민의 의사에 의해 정당화될 것을
요구하는 것이다.11)
따라서 통치를 위한 기관의 구성원리로서의 대의제도는 국민주권의 이념을 존중하면서도 현대의 대중사회가 안고 있는 여러 가지 민주정치에 대한 장애요인들을 합리적으로 극복하기 위해 창안된 조직원리로서, 기관구성권과 정책결정권의 분리, 정책결정권의 자유위임을 기본적 이념으로 하는바, 후자는 특히 국민이 선출한 대의기관은 일단 국민에 의해서 선출된 후에는 법적으로 국민의 의사와 관계없이 독자적인 양식과 판단에 따라 정책결정에 임하기 때문에, 자유위임관계를 본질로 한다.12)
그런데 직접민주주의제도 중 하나인 국민소환제는 국가원수나 국민대표자를 임기 도중에 국민의 투표로 해임시키는 것인바, 국민소환제가 위법한 행위를 이유로 실시되는 경우에는 대의제와 조화될 수 있지만, 업무상의 무능이나 정책의 실패를 이유로 하는 경우에는 자유위임의 원칙을 내용으로 하는 대의제와 갈등을 빚을 수 있다.13)
오늘날 전통적인 의미의 대의제가 갖는 많은 문제점을 공감하여 많은 국가에서 국민발안, 국민투표, 국민소환과 같은 직접민주주의의 방식을 채택하고 있으나, 이는 대의제를 보완하고 보충하는 의미에서 각 나라의 고유한 사정을 고려하여 채택한 것으로 일반적으로 이해되고 있다. 그러나 위와 같은 제도가 헌법에 직접 규정된 경우에는 위헌의 문제가 있을 수 없으나 법률에 규정된 경우에는 대의제와 조화를 이루지 아니하면 합헌성이 문제될 수 있고, 주민소환제에 있어서도 마찬가지의 문제가 제기될 수 있다.
(4) 관련판례와 독일의 예
력을 위임받은 국가기관 상호간의 권한 및 법치국가원리와 같은 기본적 헌법원리에 위반되어서는 안된다고 하여 직접민주적인 요소의 대의제와의 조화를 강조하고 있다(헌재 2003. 11. 27. 2003헌마694등, 판례집 15-2하, 350). 나) 대법원도 완주군의회회의규칙중개정규칙재의결취소등 사건에서 지방자치법에 따른 의회대표제하에서 의회의원과 주민은 엄연히 다른 지위를 지니는 것으로서 의원과는 달리 정치적, 법적으로 아무런 책임을 지지 아니하는 주민이 본회의 또는 위원회의 안건 심의 도중 안건에 관하여 발언한다는 것은 현행법상 선거제도를 통한 대표제원리에 정면으로 위반되는 것으로서 허용될 수 없다고 보아야 할 것이고, 다만 간접민주제를 보완하기 위하여 의회대표제의 본질을 해하지 않고 의회의 기능수행을 저해하지 아니하는 범위 내에서 주민이 의회의 기능수행에 참여하는 것 - 예컨대 공청회에서 발언하거나 또는 본회의, 위원회에서 참고인, 증인, 청원인 등의 자격으로 발언하는 것 - 은 허용된다고 하여 대의제에 반하는 직접민주주의 방식을 제한적으로 해석하고 있다(대법원 1992. 2. 26. 92추109 판결).
다) 독일에서의 학설은 주민표결을 포함한 주민직접참여제도는 대표제원리와 양립하는 범위에서 허용된다고 하고, 주민직접참여제도가 대표제원리와의 관계에서 허용되는 한계의 문제에 대하여 추상적으로는 주민직접참여제도에 의하여 대표민주제의 기능이 상실되거나 또는 지방의회가 지방자치법의 보조적인 지위로 전락하여서는 아니 된다고 보고 있다.14)독일에서는 소환제의 일반적인 형식은 소환의 발의나 소환결정이 주민이나 의회의 어느 일방에 의해 독점되기 보다는 양자의 공동관여하에 이루어지고 있다.15)
(5) 소결
결국 근대국가가 대부분 대의제를 채택하였다가 그 후에 직접민주적인 요소를 도입한 역사적인 사정을 보면 대의제가 갖는 문제점과 한계를 극복하기 위하여 직접민주제가 도입된 것이 분명하고, 따라서 헌법적인 차원은 별론으로 하더라도 법률에 의한 직접민주적인 제도의 도입에 있어서는 기본적
으로 대의제와 조화가 되어야 하므로, 직접민주적인 제도의 도입은 대의제의 본질적인 요소나 근본취지를 부정하여서는 안 된다는 한계를 지닌다고 할 수 있다.
(1) 지방자치의 의의와 성격
지방자치는 지역중심의 지방자치단체가 독자적인 자치기구를 설치해서 그 자치단체의 고유사무를 국가기관의 간섭 없이 스스로의 책임 아래 처리하는 것을 말한다.16)
전통적으로 지방자치는 지방의 주민의 의사에 따라 지방의 행정을 처리하는 것이 지방자치의 근간이 된다는 ‘주민자치’와 지방분권주의를 기초로 하여 국가내의 일정한 지역을 토대로 하는 독립단체가 존재하는 것을 전제로 하여 그 단체의 의회와 기관으로써 그 단체의 사무를 처리하는 ‘단체자치’를 요소로 성립되어 있다고 설명되고, 지방자치는 기본권이 아닌 헌법상의 제도보장으로 이해되고 있다.17)
더 구체적으로 보면 ‘단체자치’란 상위정부에 대한 지방정부의 자율성 측면에 관한 것으로서 상위정부와 지방정부간의 분권/집권이 핵심문제가 되고, ‘주민자치’는 지방정부에 대한 시민사회의 투입측면에 관계되는 것으로서 참여/통제가 핵심문제가 되는 것이며, 오늘날은 여기에 지방정부에 대한 지배집단(주로 기업집단)의 영향력에 주목하여 지방정부의 지배집단에 대한 중립/종속을 지방자치의 요소에 포함시키고 있고, ‘주민자치’의 측면에서는 직접민주제적 요소의 강화가 요청되고18), 지방자치단체는 주민들의 기본권의
보호와 실현을 위한 수단으로서 위치를 갖고 있다고 이해하는 헌법적 관점에서 주민자치는 지방자치단체의 권한강화(단체자치)보다 더 중요한 가치를 가진다고 한다.19)
헌법재판소는 “지방자치제도는 민주주의의 요채이며 현대의 다원적 복합사회가 요구하는 정치적 다원주의를 실현시키기 위한 제도적 장치로서 지방의 공동관심사를 자율적으로 척결함과 동시에 주민의 자치역량을 배양하여 국민주권주의와 자유민주주의의 이념구현에 이바지함을 목적으로 하는 제도이다”라고 이해하고 있고(헌재 1991. 3. 11. 91헌마21, 판례집 3, 91, 100; 헌재 1998. 4. 30. 96헌바62, 판례집 10-1, 380, 384), “지방자치제도의 헌법적 보장은 국민주권의 기본원리에서 출발하여 주권의 지역적 주체인 주민에 의한 자기통치의 실현으로 요약할 수 있으므로, 이러한 지방자치의 본질적 내용인 핵심영역은 입법 기타 중앙정부의 침해로부터 보호되어야 함은 헌법상의 요청”이라고 하여(헌재 2003. 1. 30. 2001헌가4, 판례집 15-1, 22),20)지방자치를 제도보장으로 이해하고 있다.
지방자치를 제도보장으로 이해하게 되면, 입법자는 지방자치의 실현을 위해 구체적인 법률을 제정함에 있어 광범위한 입법재량을 갖게 되나, 지방자
치단체의 수를 조정하기 위한 지방자치단체의 통ㆍ폐합은 가능하지만 모든 지방자치단체를 폐지하는 것은 금지되고(자치단체보장)21)지방자치단체로 하여금 오로지 국가의 위임사무만을 처리케 함으로써 국가의 집행기관으로 기능케 하는 것도 허용되지 않으며(자치사무보장), 지방자치단체가 국가의 지시나 감독을 받지 않고 독자적인 책임 하에 처리할 수 있는 자치고권을 보장하는 본질적인 내용에 대하여는 제한을 받게 된다.22)
(2) 지방자치단체장의 선거와 대의제
따라서 지방자치단체장의 주민들에 대한 무기속위임성(명령적 위임의 배제)은 좀 더 약해진다고 할 수 있고 주민들의 단체장에 대한 통제가 더 강화될 수 있다고 보아야 한다.
(3) 지방자치와 주민소환
주민소환제도 자체가 지방자치의 본질적인 내용이라고 볼 수는 없으므로 이를 보장하지 않는 것이 위헌이라거나 어떤 특정한 내용의 주민소환제를 반드시 보장해야 한다는 헌법적인 요구가 있다고 볼 수는 없다.
오히려 주민소환제도가 지방자치의 본질적인 내용을 침해하는 것인지가 문제된다 할 것이나, 주민자치의 측면에서 보면 주민소환제는 주민의 참여를 적극 보장하는 것으로서 그 자체로 주민자치를 실현하여 지방차치에 부합하는 면이 있어 이 점에서는 위헌의 문제가 발생할 수 없다.
주민자치의 제도적 형성으로서의 주민소환제에 대하여는 입법자에게 광범위한 입법재량이 있다고 할 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 단체장도 선거에 의하여 선출되므로 이러한 단체장의 공무담임권을 과잉으로 제한하는지, 제도적인 측면에서는 대의제의 본질적인 부분을 침해하는지의 문제는 여전히 남게 된다.
(4) 주민소환의 성격
주민소환제를 규범적인 차원에서 정치적 절차로 설계할 것인지 아니면 사법적인 절차로 할 것인지는 현실적인 차원에서 입법자가 여러 가지 사정을 고려하여 정책적으로 결정할 수 있는 사항이다.
우리나라의 주민소환법은 주민소환의 청구사유를 두지 않았다는 점에서 입법자가 기본적으로 정치적인 절차로 설정한 것으로 볼 수 있고, 이 점은 다른 청구요건에 대하여도 심사기준을 완화해서 살펴볼 수 있는 기본지침으로 작용할 수 있다.
주민소환제를 정치적 절차로 볼 것인지 사법적 절차로 볼 것인지에 대하여는 미국에서 많은 논의가 있었는데, 기본적으로 정치적 과정으로 본다면 소환대상이 되는 공직자가 배임, 직권남용과 같은 혐의가 없더라도 주민소환은 청구될 수 있고 방어하는 공직자의 권리를 보호하기 위한 사법적 절차를 적용하지 않는다. 미국의 각 주마다 주민소환제가 정치적 절차인지, 사법적 절차인지 입장이 나뉘어 있는데, 소환사유를 구체적으로 규정한 주에서는 이를 사법적 절차로 보고 있다.26)
한편 외국의 다른 입법례에서 대체로 청구사유 제한을 두지 않고 있다는 점에 주목하면 주민소환제는 기본적으로 정치적인 절차의 성격이 강하다고 볼 수 있다.
이 사건의 주된 쟁점은 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청
구인의 공무담임권을 침해하는지 여부이고, 일부 조항에 대하여는 평등권 침해여부도 문제된다. 청구인은 피선거권의 침해도 아울러 주장하였으나, 이는 주민소환이 확정되어 소환대상자가 그 직을 상실하는 경우 그로 인하여 실시되는 보궐선거에 후보자로 등록할 수 없다는 것으로, 공무담임권의 박탈에 필연적으로 수반되는 불이익이라 할 수 있어 공무담임권의 침해여부 판단에 포함된다고 보아 별도로 판단하지 아니하였다.
주민소환제 자체의 위헌 판단을 구하는 것이 아니고 주민소환제를 구성하는 여러 요건이 청구인의 공무담임권을 침해한다고 주장된 이 사건에 있어서는, 직접민주제의 도입이 대의제의 본질적인 내용을 침해하여서는 안 된다는 점, 주민소환제는 기본적으로 정치적인 절차로서의 성격이 강하다는 점, 그리고 지방자치단체장에 대한 선거(대의제)나 주민소환(직접민주제)이 헌법적인 차원이 아닌 법률적인 차원에서 보장되고 있음을 참작해 볼 때 주민소환제는 지방자치의 측면에서 입법재량의 여지가 큼에 반하여 지방자치단체장이 대의제원리에 따라서 갖는 자유위임의 원칙은 상대적으로 약화될 수 있다는 점이 함께 고려되어야 한다고 보았다.
한편 대의제와 공무담임권의 관계가 문제되나 선출직 공무원의 공무담임권은 선거를 전제로 하는 대의제의 원리에 의하여 발생하는 것이므로, 공직의 취임이나 상실에 관련된 어떠한 법률조항이 헌법상 대의제의 원리에 반한다면 이는 공무담임권도 침해하는 것이라고 볼 수 있다.27)
결론적으로 입법자는 주민소환제의 형성에 있어서 광범위한 입법재량을 갖고 있으나, 대의제의 본질적인 부분을 침해하여 공무담임권을 침해하지 않
아야 하는 한계를 지켜야 함을 전제로, 이 사건 법률조항이 대의제의 본질적인 부분을 침해하는지와 아울러 과잉금지원칙에 위반되는지를 여부를 판단하였다.
다만, 과잉금지원칙을 심사함에 있어서 피해의 최소성 판단에 있어서는 입법재량의 범위가 넓다는 점을 고려하여 ‘입법자의 판단이 현저하게 잘못 되었는가’라고 하는 명백성의 통제에 그치는 것이 타당하다고(헌재 2002. 10. 31. 99헌바76등 판례집 14-2, 410, 433-438 참조)28)보았다.
따라서 이 사건 법률조항에 대한 위헌심사의 기준은 대의제에 반하지 않는 범위 내에서 대의제를 보완하는 직접민주제적 요소로 도입한 주민소환제의 제도의 형성에 입법자가 상당한 재량권을 가지는 점과 청구인도 주민소환제 자체의 위헌성을 주장하는 것이 아니라 소환의 요건이 과소 혹은 과잉하다는 문제를 제기하는 것인 점을 고려하여, 완화된 비례심사를 한 것으로 볼 수 있다.
(1) 주민소환은 지방자치에 관하여 주민의 직접적인 참여를 확대하고 지방행정의 민주성과 책임성을 제고하기 위한 제도로서(법 제1조), 그 청구사유에 제한을 두지 않은 것은 주민소환제를 기본적으로 정치적인 절차로 설계함으로써 위법행위를 한 공직자뿐만 아니라 정책적으로 실패하거나 무능하고 부패한 공직자까지도 그 대상으로 삼아 공직에서의 해임이 가능하도록 하여 책임정치 혹은 책임행정의 실현을 기하려는데 그 입법목적이 있다. 이
러한 입법목적은 주민자치를 실현하기 위하여 주민소환제가 잘 기능할 수 있도록 한다는 점에서 그 정당성을 인정할 수 있다.
위 조항부분은 지방자치단체장이 행정의 민주성과 투명성을 높이려고 노력하는 효과를 가져 올 수 있어 위 입법목적의 증진에 기여할 수 있는 유용한 수단이라 할 것이므로 수단의 적합성도 인정된다.
(2) 입법자는 주민소환제의 형성에 있어 광범위한 입법재량을 가지므로, 주민소환제의 핵심을 이루는 청구사유의 존재 여부에 대하여도 우리의 정치적 현실을 고려하여 자유롭게 정할 수 있다. 주민소환제는 역사적인 기원을 따져 볼 때 기본적으로 정치적인 행위로 이해하는 것이 타당하고29), 주민소환제를 두고 있는 대부분의 국가에서도 이러한 취지에서 청구사유에 제한을 두고 있지 않다.30)
그리고 대의민주주의 아래에서 대표자에 대한 선출과 신임은 선거의 형태로 이루어지는 것이 바람직하고, 주민소환은 대표자에 대한 신임을 묻는 것으로서 그 속성은 재선거와 다를 바 없으므로, 선거와 마찬가지로 그 사유를 묻지 않는 것이 제도의 취지에도 부합한다. 또 업무의 광범위성이나 입법기술적인 측면에서 보아도 지방자치단체장의 소환사유를 구체적으로 적시하는 것 또한 쉽지 않다.
한편 이와 같이 청구사유를 제한하지 아니하였다는 점만으로 공직자가 바로 공직에서 퇴출되거나 이러한 구체적인 위험에 처하게 되는 것이 아니고 단지 주민소환투표가 청구될 추상적인 위험이 있을 뿐, 이후 그 투표결과가
확정될 때에 이르러서야 비로소 위험이 구체화되는 것이므로, 이 조항에 의한 제한의 정도가 과도한 것이라고는 할 수 없다.
청구사유에 제한을 두지 않음으로써 주민소환제가 남용될 위험은, 주민소환투표는 일정수의 유권자의 서명을 받되 소환사유를 구체적으로 명시하여 청구하도록 하고(법 제7조), 해당 선출직 지방공직자의 임기개시일 후 1년 내나 임기 만료일로부터 1년 내, 주민소환투표를 실시한 날부터 1년 내에는 청구를 제한하며(법 제8조), 서명요청 활동에 있어서 지방자치단체장 입후보예정자나 그 가족 등이 관여할 수 없고(법 제10조 제2항 제5호), 주민소환투표는 주민소환투표권자 총수 3분의 1이상의 투표와 유효투표 총수 과반수의 찬성으로 확정되도록 하여(법 제22조) 제도적으로 방지하고 있고, 현실적으로도 지방자치의 경험과 연륜이 축적되면서 시민의식이 성장하게 되면서 남용의 위험성은 점차 줄어들 것으로 예상할 수 있다.
그리고 청구사유를 제한하는 경우 그 해당 여부를 사법기관에서 심사하는 것이 과연 가능하고 적정한 지 의문이 있고, 사법절차를 거칠 때 주민소환 청구를 둘러싼 지역 내의 대립이 심화되고 절차가 지연됨으로써 조기에 문제를 해결하지 못할 위험성이 크다 할 수 있으며, 만일 청구사유를 제한한다 하더라도 여기에 포함될 것으로 예상되는 위법행위의 유형은 통상의 형사사법 절차로도 그 책임을 추궁할 수 있을 것으로 보여 굳이 주민소환제를 둘 제도적 필요성은 그만큼 약화된다.
따라서 법이 주민소환의 청구사유에 제한을 두지 않는 데에는 나름대로 상당한 이유가 있고, 입법자가 주민소환제 형성에 있어서 반드시 청구사유를 제한하여야 할 의무가 있다고 할 수도 없으며, 달리 그와 같이 청구사유를 제한하지 아니한 입법자의 판단이 현저하게 잘못되었다고 볼 수는 없으므로, 피해의 최소성 원칙도 충족한다 할 것이다.
(3) 또 위와 같이 청구사유를 제한하지 않음으로써 주민소환제도가 남용되어 공직자가 소환될 위험성과 이로 인하여 주민들이 공직자를 통제하고 주민의 직접참여를 고양시킬 수 있는 공익을 비교하여 보면, 전자의 위험성은 매우 추상적이고 이를 견제할 장치가 있음에 반하여, 후자의 이익은 보다 광범위하고 직접적이어서 훨씬 크다고 볼 수 있으므로, 법익의 형량에 있어
서도 균형을 이루었다.
(1) 주민소환투표의 구체적인 요건을 설정하는 데 있어 입법자의 재량이 매우 크다 할 수 있고, 이 청구요건이 너무 낮아 남용될 위험이 크다는 의미에서 현저하게 자의적이라고 볼 수 없으며, 외국의 입법례에 비하여 낮은 수준이라고 단정하기도 어렵다.31)
(2) 또한 법 제7조 제3항에 따르면, 시장에 대한 주민소환투표를 청구함에 있어서는 당해 시장의 선거구 안의 읍ㆍ면ㆍ동 전체의 수가 3개 이상인 경우에는 3분의 1 이상의 읍ㆍ면ㆍ동에서 주민소환투표청구권자 총수의 1만분의 5이상 1천분의 10 이하의 범위 안에서 대통령령이 정하는 수 이상의 서명을 받도록 하되, 다만 당해 시장 선거구 안의 읍ㆍ면ㆍ동 전체의 수가 2개인 경우에는 각각 주민소환투표 청구권자 총수의 100분의 1 이상의 서명을 받도록 하고 있고, 법 시행령 제2조(주민소환투표 청구 서명인 수)에 따르면, 법 제7조 제2항 본문에 따라 시장의 주민소환투표 청구를 위하여 해당 선거구 안의 읍ㆍ면ㆍ동 전체의 수가 3개 이상인 경우에 3분의 1 이상의 읍ㆍ면ㆍ동에서 받아야 할 서명인 수는 해당 읍ㆍ면ㆍ동별 주민소환투표청구권자 총수의 100분의 15 이상(2호), 또는 산정된 서명인 수가 각각 해당 지방자치단체의 장 또는 해당 지방의회의원 선거구 안의 주민소환투표 청구권자 총수의 1만분의 5 미만인 경우에 서명을 받아야 할 서명인 수는 1만분의 5로 하고, 1만분의 100을 초과하는 경우에 서명을 받아야 할 서명인 수는 1만분의 100으로 하고 있다.따라서, 특정 지역 주민의 의사에 따라 청구가 편파적이고 부당하게 이루어 질 위험성은 거의 없고 주민들의 전체 의사가 어느 정도 고루 반영되도록 되어 있다.
(3) 이러한 사정을 종합적으로 고려할 때 이 조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
(1) 법 제8조 제3호는 해당 선출직 지방공직자에 대한 주민소환투표를 실시한 날로부터 1년 이내에는 주민소환투표의 실시를 청구할 수 없도록 하고 있을 뿐이고 오히려 제13조 제2항 3호에서는 주빈소환투표 공고일 90일 이내에 동일한 선출직 지방공직자에 대한 주민소환투표가 있으면 1차 청구와 2차 청구를 병합해 실시할 수 있도록 규정되어 있다. 따라서 법은 주민소환투표가 실시된 때로부터 1년 이내가 아니라면 동일한 선출직 지방공직자에 대한 중복된 주민소환투표를 허용하는 것으로 해석된다.
(2) 위 조항이 주민소환투표의 청구기간을 제한한 것은, 선출직 공직자의 임기 초에는 일정 기간 소신에 따라 정책을 추진할 수 있는 기회를 주어야 하고, 임기 초 단기간 내에는 과오 등을 입증하기 어려울 뿐만 아니라, 임기 종료가 임박한 때에는 소환의 실익이 없는 점을 고려하고, 주민소환투표를 실시하여 부결되었음에도 불구하고 반복적으로 주민소환투표를 청구하는 폐해를 방지하는데 그 입법목적이 있고, 그러한 입법목적은 정당하다.
따라서 동일한 사유로 한 번 주민소환투표에 회부되어 부결되었음에도 불구하고 소정의 기간 내에 반복적으로 소환투표를 청구하는 경우가 아닌 한, 다른 청구사유 혹은 일정 기간이 경과한 후 같은 사유로도 제2, 제3의 청구를 할 수 있고 그것을 제한하여야 할 이유는 없으며, 더욱이 법은 예산낭비 등에 대비하여 투표를 병합하여 실시할 수 있도록 규정하고 있다(법 제13조 제2항).
(3) 설사 주민소환투표를 병합하여 실시하지 못한 경우라도, 제1의 청구가 부결되면 사유를 불문하고 그 이후 1년 이내에는 주민소환투표를 실시할 수 없으므로, 제2, 제3의 청구를 인정하더라도 그것이 과잉금지의 원칙에 위배되어 청구인의 공무담임권을 침해한다고 보기는 어렵다.
(4) 이 사건의 경우처럼, 주민소환투표 청구를 위한 주민의 서명을 받는 과정에서 서명부에 청구사유를 기재하지 아니하였다는 절차적인 사유로 선거관리위원회가 투표청구를 수리한 처분이 법원에 의하여 취소된 경우, 이후 제대로 된 절차를 다시 밟아 제2의 주민소환투표를 청구하는 것을 막는다면 그것이 오히려 주민들의 주민소환투표 청구권을 지나치게 제한하는 것으로
볼 소지도 있다.
(5) 따라서, 위 조항이 사실상 동일한 청구사유에 의하여 주민소환투표를 재청구하는 것을 금지하지 아니한 것이 청구인의 공무담임권을 침해한다고 보기 어렵다.
(1) 주민소환투표 청구는 일정 수 이상 주민의 서명을 요하므로, 이와 관련한 서명요청활동은 필수적으로 보장되어야 하는 활동이자 주민소환투표 청구의 준비행위에 해당하나, 이는 주민소환투표 발의 후 진행되는 주민소환투표와는 별개이므로 위 서명요청 활동을 주민소환투표 운동에 속하는 것으로는 보기 어렵다.
(2) 서명요청 활동이 있다고 하더라도 실제로 청구요건을 갖추어 주민소환투표청구가 이루어질 것인지 미리 알 수 없기 때문에, 주민소환투표 청구가 이루어지기 전 단계에서부터 소환대상 공직자에게 소환반대 활동의 기회를 보장할 필요가 없고, 이를 허용한다면 그 기간만큼 직무수행에 지장을 주게 되어 행정공백의 상태가 불필요하게 늘어날 위험성이 있다.
(3) 관할 선거관리위원회는 주민소환투표 청구가 이루어진 후 적법요건을 확인하면 대상자에게 소명할 기회를 제공하고(법 제14조), 주민소환투표가 발의된 이후에는 주민소환투표 청구인 측의 찬성 활동에 대하여 소환대상자의 반대운동이 가능하며(법 제17조, 제18조) 이때의 활동이 소환대상자에게 더욱 중요하고 긴요하므로, 전체적으로 공정한 반대활동 기회가 보장되었다고 볼 수 있다.
(4) 다만, 주민소환투표 대상자는 주민소환 투표안이 공고된 때부터 주민소환투표 결과 공표시까지 그 권한행사가 정지되므로(법 제21조 제1항), 그 전에 반대활동을 보장할 필요성이 있다고 볼 여지가 있다. 그러나 위 공고로 인한 불이익은 완전한 직무박탈이 아니라 약 20-30일 정도 권한행사가 정지되는 것에 불과하여 그 정도가 매우 크다고 할 수 없고, 주민소환청구 전에 반대활동을 허용할 경우 청구인측은 소환에 찬성해 달라는 적극적인 선거운동을 함에 반하여 소환 대상자측은 소환에 반대하거나 투표에 참여하지 말
것을 독려하는 내용의 소극적인 선거운동을 하게 되어, 그 속성상 서로 자신을 선출하여 달라는 내용의 적극적 선거운동을 하는 통상의 선거에 비하여 선거운동 과정에 마찰을 빚거나 충돌할 가능성이 더욱 커져, 이로 인한 혼란과 부작용도 적지 않을 것으로 예상된다.
(5) 이러한 사정들을 종합적으로 고려하면, 위 조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
(1) 위 조항의 입법목적은, 주민소환투표가 발의된 경우 공직자로서 신뢰성을 의심받고 있는 상황에서 업무의 원활한 수행이 어렵다는 점을 고려하고, 소환대상 공직자가 공직의 행사를 통하여 주민소환투표에 영향을 미치는 것을 방지함으로써, 행정의 정상적인 운영과 공정한 선거관리라는 공익을 달성하려는데 있고, 이러한 입법목적은 정당하다.
주민소환투표가 공고된 날로부터 그 결과가 공표될 때까지 주민소환투표 대상자의 권한행사를 정지하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 상당한 수단이 된다.
(2) 또한 주민소환투표가 발의되는 것만으로 청구인의 지위가 상실되는 것이 아니고, 투표권자 3분의 1 이상이 참여하여 과반수의 찬성이 있는 경우에 비로소 그 직을 상실하므로, 투표가 발의된 후 결과가 확정될 때까지 권한행사를 일시적으로 정지한다 하더라도 이로써 공무담임권의 본질적인 내용이 침해된다거나 과잉금지의 원칙에 반하여 과도하게 공무담임권이 제한된다고 보기 어렵다.
(3) 권한행사의 정지기간이 주민소환투표 공고일로부터 투표확정시까지 비교적 단기간이므로, 위 조항이 달성하려는 공익과 이로 인하여 제한되는 주민소환투표 대상자의 공무담임권과 비교하여 볼 때, 양 법익이 현저한 불균형 관계에 있다고 보기 어렵다.
(4) 이는 주민소환투표관리의 공정성과 객관성을 확보하고 지방행정의 안정성과 효율성을 제고하기 위한 것으로, 권한행사의 정지여부는 기본적으로 입법정책에 관한 사항이다.
(5) 대통령 등 탄핵소추 대상 공무원의 권한행사 정지요건과 비교할 때 위 조항의 권한행사 정지요건이 너무 가벼워 평등의 원칙에 위배되는지도 문제된다.
그러나 탄핵소추는 일정 범위의 고위직 국가공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위반한 때 국회의 탄핵소추 의결에 따른 헌법재판소의 탄핵 결정이 있을 경우 그를 공직에서 추방하는 헌법상의 제도이고, 주민소환은 지방자치제에 있어서 주민에 의하여 선출된 공직자에 대하여 그 선출한 주민 자신이 신뢰를 철회하는 정치적 의사표시를 통하여 공직을 박탈하는 법률상의 제도로서, 양 제도는 성격과 차원을 달리하여 대통령 등 탄핵소추 대상 공무원과 선출직 지방공직자인 청구인을 평등권 침해 여부 판단에 있어 본질적으로 같거나 다르다는 의미에서 비교의 대상으로 삼을 수는 없다 할 것이므로, 양자 사이에 차별취급이 있다고 볼 수 없다.
(1) 과잉금지원칙 위배 여부
가) 위 규정은 유권자 총수의 1/6(1/3 X 1/2, 16.67%) 이상이면 주민소환이 확정되도록 하고 있다. 그러나 객관적으로 위 요건이 너무 가벼워 주민소환이 아주 형식적으로 쉽게 이루어질 수 있는 정도라고 보기 어렵고, 외국의 입법례에 비하여도 이를 지나치게 낮은 수준이라고 보기도 어렵다.32)
나) 일반 선거에서 당선자 확정을 위해서는 투표율을 묻지 않고 결정하는데 비하여 주민소환투표에서는 최소한 3분의 1 이상의 투표율을 요구한 것은 일반선거에 비하여 매우 엄격한 요건을 설정한 것이라고 볼 수 있고, 이는 임기가 정해진 소환대상자의 공무담임권을 충분히 배려한 결과이다.
다) 주민소환의 확정요건이 지나치게 엄격한가 느슨한가는 주민소환투표의 투표율과 연관하여 논의되어야 한다. 요즈음 지방선거의 투표율이 30-40%대에 불과한 점, 주민소환투표가 공휴일이 아닌 평일에 실시되고, 전국적인 선거나 다른 지방선거 등과도 연계되지 아니한 채 독자적으로 실시
될 가능성이 많은 점 등을 감안해 보면, 위 요건은 오히려 너무 엄격한 것으로도 볼 수 있다.
라) 또한 근본적으로 이는 입법자가 현실을 고려하여 결정할 수 있는 입법재량 사항이라는 점을 고려하면, 이 조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.
(2) 평등의 원칙 위배 여부
국회의원의 경우는 재적의원 2/3 이상의 찬성이 있어야 제명되는(헌법 제64조 제3항)것과 견주어 평등권이 침해되는지도 쟁점이 되었다.
① 국회의원은 국민전체의 대표자로서 단순히 특정 지방자치단체를 대표하는 지방자치단체장과는 헌법상의 지위가 다른 점, ② 국회의원이 제명되는 경우에는 아무도 이를 대신할 수 없어 보궐선거 시까지 업무의 공백이 있게 되는 점, ③ 국회의원은 정기국회나 임시국회를 통하여 소집하기가 비교적 쉽고 제명투표를 위한 비용이나 시간이 많이 들지는 않는 점, ④ 국회의원의 제명은 선출권자가 아닌 같은 동료 국회의원이 결정하는데 반해 지방자치단체장에 대한 주민소환은 선출권자인 주민들이 결정하는 것으로서 그 제도의 취지와 정당성의 근거가 다른 점을 고려할 때, 제명 대상 국회의원과 주민소환 대상 지방자치단체장을 평등권 침해 여부 판단에 있어 비교의 대상으로 삼을 수는 없으므로, 평등권 침해 주장도 이유 없다.
주민소환투표가 발의되어 공고되었다는 이유만으로 주민소환투표 대상자의 권한행사가 곧바로 정지되도록 규정한 법 제21조 제1항은 선출직 자치단체장의 공무담임권을 대의제의 원리 및 과잉금지원칙에 반하여 과도하게 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다.
(1) 주민소환청구 사유에 아무런 제한이 없고, 당해 지방자치단체의 주민소환투표 청구권자 총수의 100분의 15 이상의 주민으로 기초자치단체장에 대한 주민소환을 발의할 수 있는 사정 아래에서, 주민소환이 발의되어 주민소환투표안이 공고되었다는 이유만으로 주민소환투표 대상자의 권한행사를
곧바로 정지하면 주민소환제가 정치적으로 악용되거나 남용될 가능성이 커진다.
(2) 헌법 제65조 제3항과 비교하여 보면, 탄핵소추는 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률에 위배된 때에 한하여 의결할 수 있고,국회 재적의원 3분의 1이상의 발의와 국회 재적의원 과반수의 찬성이라는 엄중한 요건을 요하는데 반하여, 지방자치단체의 선출직 공무원은 헌법이나 법률에 위배한 적이 없어도 주민소환의 대상이 될 수 있고, 기초자치단체장에 대한 주민소환투표는 주민소환투표 청구권자 총수의 100분의 15 이상의 서명만 있으면 실시될 수 있으므로, 지방자치단체의 선출직 공무원을 헌법상 탄핵소추 대상 공무원에 비하여 평등의 원칙에 반하여 차별하는 것으로 볼 수 있다.
(3) 권한행사의 정지기간이 주민소환투표 공고일로부터 주민소환 확정시까지 통상 20일 내지 30일이나(주민소환법 제13조 제1항), 주민투표 등에 병합하거나 동시에 실시될 경우 최장 90일까지 권한행사가 정지될 수 있으므로(주민소환법 제13조 제2항), 기본권 침해의 정도가 가볍다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 주민소환이 부결되는 경우 권한행사 정지는 결과적으로 정당성을 가질 수 없으므로 권한행사 정지기간이 길지 않다는 점이 굳이 그 길지 않은 기간 동안 공직을 확정적으로 수행할 수 없도록 하는 것을 정당화할 논거가 될 수 없다.
또한 공직의 박탈은 주민소환이 확정된 경우라야 가능한 것인 이상, 권한행사의 정지는 주민소환이 발의된 상태에서 공무담임권에 대하여 이루어질 수 있는 가장 무거운 침해 수단이므로, 공ㆍ사익의 형량에 있어 균형이 이루어졌다고 보기 어렵다.
(4) 한편, 권한행사를 허용할 경우 예상되는 부작용은 다른 제도를 강구하여 충분히 그 폐해를 방지할 수 있다. 권한행사 정지의 문제와 같이 주민소환이 일련의 절차를 거쳐 진행되는 결과 그 과정에서 부수적으로 청구인의 공무담임권을 침해하게 되는 경우 공익과 사익을 형량함에 있어서는, 직무집행이 정지되도록 하였으나 주민소환이 부결된 경우보다는 직무를 계속 수행하도록 하였으나 주민소환이 확정된 경우가 보다 헌법정신에 합치하고 청구인의 기본권을 덜 침해하게 되는 점을 아울러 고려할 필요가 있다.
(5) 소환대상 공무원에게 위법·부당 등의 확정된 비위사유가 있는지 여부를 묻지 않고 오로지 정치적 신임을 철회하기 위한 목적으로 주민소환투표가 시행될 수 있도록 하면서, 그 절차가 확정되기도 전에 그 발의요건에 지나지 아니하는 15% 이상 주민의 서명만 가지고 그 권한행사를 정지시키는 것은, 이미 적법하게 확정된 선거의 결과와 임기제를 무시하는 것으로서 대의제의 본질을 과도하게 침해한다.
이 사건 결정은 지방자치단체장에 대한 주민소환절차와 그 요건이 선출직 지방공무원인 지방자치단체장의 공무담임권이나 평등권을 침해한 것인지에 관하여 판시한 최초의 결정이다.