2008헌바101 민사소송법 제451조 위헌소원 등

1. 장○선

2. 장○주

3. 장○준

4. 장○희

5. 박○수

6. 장○한

7. 장○애

8. 장○택

9. 장□애

10. 장○진

11. 장○숙

12. 장○순

청구인들의 대리인 법무법인 여주종합법률사무소

담당변호사 이동열

서울고등법원 2006재나517 손해배상(자)

1. 수원지방법원 여주지원 1994. 1. 14. 선고 93가합1182 판결에 대한 심판청구를 각하한다.

2. 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제451조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 경기 여주군 북내면 ○○리 산 20 임야 63,415㎡ 등의 부동산(이하 ‘이 사건

부동산’이라 한다)에 관하여 수원지방법원 여주지원 1971. 1. 25. 접수 제714호로 대한민국 명의의 소유권보존등기가 경료되었다. 청구인들은 이 사건 부동산의 원시취득자 장○영과 그 상속자들이 순차로 사망하자 이 사건 부동산을 각자의 지분으로 상속하였다. 청구인 5. 6. 7.을 제외한 나머지 청구인들과 망 장○오(이하 ‘청구인 등’이라 한다)가 대한민국을 상대로 하여 수원지방법원 여주지원 93가합1182호로 이 사건 부동산에 대한 대한민국 명의의 소유권보존등기의 말소등기절차이행 및 청구인 등의 소유권 확인을 구하는 소를 제기하여, 1994. 1. 14. 위 법원으로부터 장○영이 위 부동산을 원시취득하여 청구인 등에게 상속된 것은 사실이나 이 사건 부동산에 대한 대한민국의 점유취득시효가 완성되어 결국 대한민국 명의의 소유권보존등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 취지의 이유로 청구인 등의 청구를 모두 기각하는 내용의 판결을 선고받았고, 이에 대하여 청구인 등이 항소하지 않아 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

(2) 청구인들은 위 판결에 대하여 민사소송법 제451조 제1항 제8호의 재심사유가 있다는 이유로 재심의 소(수원지방법원 여주지원 2006재가합19호)를 제기하였으나, 위 법원은 2007. 7. 13. 청구인들의 주장이 위 재심사유에 해당하지 않는다는 이유로 위 재심의 소를 각하한다는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 청구인들은 항소(서울고등법원 2007나74791호)를 제기하여 그 소송계속 중에 수원지방법원 여주지원 1994. 1. 14. 선고 93가합1182 판결 및 민사소송법 제451조가 헌법상 보장된 재산권 등에 위반된다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2008. 7. 24. 기각되자, 같은 해 9. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인들은 수원지방법원 여주지원 1994. 1. 14. 선고 93가합1182 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)과 민사소송법 제451조에 대하여 위헌여부를 심판해 줄 것을 청구하고 있다. 그런데 청구인들의 청구이유 및 당해사건의 내용을 종합하여 살펴보면, 위 민사소송법 규정에 대한 청구와 관련하여 청구인들이 궁극적으로 다투는 부분은 민사소송법에서 재심사유를 규정하고 있는 제451조 제1항이 그 사유의 범위를 11개의 항에 한정한 것이 헌법에 위반된다는 취지임이 분명하다. 그렇다면, 이 사건 판결 이외의 나머지 심판대상은 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제451조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)의 위헌여부라 할 것인바, 심판대상조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제451조 (재심사유) ① 다음 각 호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.

1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때

2. 법률상 그 재판에 관여할 수 없는 법관이 관여한 때

3. 법정대리권․소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때. 다만, 제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 그러하지 아니하다.

4. 재판에 관여한 법관이 그 사건에 관하여 직무에 관한 죄를 범한 때

5. 형사상 처벌을 받을 다른 사람의 행위로 말미암아 자백을 하였거나 판결에

영향을 미칠 공격 또는 방어방법의 제출에 방해를 받은 때

6. 판결의 증거가 된 문서, 그 밖의 물건이 위조되거나 변조된 것인 때

7. 증인․감정인․통역인의 거짓 진술 또는 당사자신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓 진술이 판결의 증거가 된 때

8. 판결의 기초가 된 민사나 형사의 판결, 그 밖의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 바뀐 때

9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때

10. 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋나는 때

11. 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때

[관련규정]

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제245조 (점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.

2. 청구인들의 주장 및법원의 위헌제청신청기각 이유 요지

가. 청구인들의 주장 요지

(1) 국가는 국민의 재산권을 보장해야 할 의무를 지고 있지만, 개인의 부동산 소유권에 관한 정보를 독점하고 그러한 정보를 악용하여 개인 소유의 부동산에 대하여 점유취득시효를 완성하기 용이하다는 점에서, 이 사건 부동산에 대한 국가의 점유취득시효를 인정한 이 사건 판결은 국가의 기본권 보호의무에 비추어 청구인들의 재산권을 침해하는 위헌적인 판결이다.

(2) 국가의 부동산 소유권 취득이 점유취득시효의 완성에 따른 것으로 정당하다는 법원의 판결이 있는 경우에도, 그 후 그 부동산이 개인의 소유로 밝혀진 때에는 민사소송법상 재심사유로 허용되어야 하는바, 그와 같은 사유를 재심사유로 규정하고 있지 않은 이 사건 조항은 헌법상 제23조의 재산권, 제13조의 재산권 박탈금지, 제11조의 평등권에 위반된다.

나. 법원의 위헌제청신청기각 이유 요지

(1) 헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조의 위헌법률심판제청의 대상은 형식적 의미의 법률 또는 형식적 의미의 법률과 동일한 효력을 가지는 것 등을 대상으로 하는 것이므로, 이 사건 판결에 대한 위헌법률심판제청신청은 부적법하다.

(2) 헌법이 개인의 재산권을 보장하고 있지만, 그 재산권의 내용과 한계는 법률로 정하며(헌법 제23조 제1항), 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다(동조 제2항)는 점 및 장기간 지속된 사실관계에 대한 신뢰를 기초로 하는 취득시효제도, 확정판결에 대한 예외적인 불복을 규정한 재심제도의 취지를 고려해 볼 때, 이 사건 조항을 위헌이라고 할 수 없다.

3. 적법요건에 대한 판단

이 사건 심판청구 중 이 사건 판결에 대한 부분에 관하여 본다. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원 심판청구는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 때에 당사자가 위헌제청신청을 하였음에도 불구하고 법원이 이를 배척하였을 경우에 법원의 제청에 갈음하여 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로써 심판신청을 하는 것이므로, 그 심판의 대상은 재판의 전제가 되는 법률이다(헌재 2008. 2. 28. 2006헌바70 , 판례집 20-1 상, 250, 259-260

등 참조). 그런데 이 사건 심판청구 중 이 사건 판결에 대한 부분은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없는 법원의 판결을 대상으로 한 것이므로 부적법하다.

4. 본안에 대한 판단

가. 제한되는 기본권

우리 재판소는, 하나의 규제로 인해 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권경합의 경우에는 기본권침해를 주장하는 청구인 및 기본권을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 따져 보아야 할 것이라고 판시하여 왔다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 , 판례집 10-1, 327, 337 등 참조).

이러한 법리에 기반하여, 이 사건에서 가장 밀접하고 침해의 정도가 큰 주된 기본권이 무엇인지를 살펴본다. 이 사건 심판에서 청구인들이 주장하고 있는 침해된 기본권은 재산권, 평등권 등이다. 그렇지만 이 사건 심판청구는 청구인들이 재심을 신청하는 과정에서 재심사유를 한정적으로 열거하고 있는 이 사건 조항에 의해 본인이 원하는 재심을 달성하지 못하였다는 사실에서 비롯된 것이고, 따라서 이 사건 조항이 가장 직접적으로 제한하고 있는 권리는 재심을 청구할 수 있는 권리인데 이는 헌법상 재판청구권의 내용이라 할 것이므로, 결국 이 사건 조항에 대한 위헌성 판단은 재판청구권의 침해여부에 대한 판단을 중심으로 이루어져야 할 것이다. 다만, 이 사건 조항이 청구인들이 주장하는 사유를 재심의 대상에서 제외함으로써 청구인들의 평등권을 침해할 여지도 있으므로, 재판청구권과 더불어 평등권의 침해여부도 함께 판단할 필요가 있다.

나. 이 사건 조항의 위헌여부

(1) 재판청구권과 재심제도

(가) 헌법 제27조 제1항은 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정함으로써 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 의하여 임명되고 물적 독립과 인적 독립이 보장된 법관에 의하여 합헌적인 법률이 정한 내용과 절차에 따라 재판을 받을 권리를 보장하고 있다. 이러한 재판청구권은 공권력이나 사인에 의해서 기본권이 침해당하거나 침해당할 위험에 처해있을 경우 이에 대한 구제나 그 예방을 요청할 수 있는 권리라는 점에서 다른 기본권의 보장을 위한 기본권이라는 성격을 가지고 있다.

여기서 재판이라 함은 구체적 사건에 관하여 사실의 확정과 그에 대한 법률의 해석적용을 그 본질적인 내용으로 하는 일련의 과정이다. 따라서 법관에 의한 재판을 받을 권리를 보장한다고 함은 결국 법관이 사실을 확정하고 법률을 해석ㆍ적용하는 재판을 받을 권리를 보장한다는 뜻이고, 그와 같은 법관에 의한 사실확정과 법률의 해석적용의 기회에 접근하기 어렵도록 제약이나 장벽을 쌓아서는 아니 된다고 할 것이며, 만일 그러한 보장이 제대로 이루어지지 아니한다면 헌법상 보장된 재판을 받을 권리의 본질적 내용을 침해하는 것이다(헌재 1995. 9. 28. 92헌가11 등, 판례집 7-2, 264, 278 참조).

(나) 한편, 재심은 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 경우 그 판결의 취소와 이미 종결되었던 사건의 재심판을 구하는 비상의 불복신청방법으로서 그와 같은 중대한 하자가 있는 예외적인 경우에 한하여 법적 안정성을 후퇴시키고 구체적 정의를 실현하기 위하여 마련된 것이므로, 판결에 대한

불복방법의 하나인 점에서는 상소와 마찬가지라고 할 수 있지만, 상소와는 달리 재심은 확정판결에 대한 불복방법이고 확정판결에 대한 법적 안정성의 요청은 미확정판결에 대한 그것보다 훨씬 크기 때문에, 상소보다 더 예외적으로 인정되어야 한다는 점에서 차이가 있다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌바105 , 판례집 16-2 하, 505, 513 참조).

(2) 재심제도와 입법형성권

재심제도의 규범적 형성에 있어서, 입법자는 확정판결을 유지할 수 없을 정도의 중대한 하자가 무엇인지를 구체적으로 가려내어야 하는바, 이는 사법에 의한 권리보호에 관하여 한정된 사법자원의 합리적인 분배의 문제인 동시에 법치주의에 내재된 두 가지의 대립적 이념 즉, 법적 안정성과 정의의 실현이라는 상반된 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 돌아가므로, 결국 이는 불가피하게 입법자의 형성적 자유가 넓게 인정되는 영역이라고 할 수 있다.

우리 재판소는 어떤 사유를 재심사유로 정하여 재심을 허용할 것인가는 입법자가 확정판결에 대한 법적 안정성, 재판의 신속ㆍ적정성, 법원의 업무부담 등을 고려하여 결정하여야 할 입법정책의 문제라고 판시하여 왔다(헌재 1996. 3. 28. 93헌바27 , 판례집 8-1, 179, 187; 헌재 2004. 12. 16. 2003헌바105 , 판례집 16-2하, 505, 512-513 등 참조).

따라서 재심제도와 관련하여 인정되는 입법적 재량을 감안하다면, 민사소송법상 재심의 사유를 규정하고 있는 이 사건 조항의 위헌성에 대한 판단은, 입법자가 분쟁의 신속한 해결을 통한 법적 안정성의 확보에만 매몰되어 재판의 적정성이라는 법치주의의 또 다른 이념을 현저히 희생함으로써, 제반 기본권의 실현을 위한 기

본권으로서의 재판청구권의 본질을 심각하게 훼손하는 등 입법형성권의 한계를 일탈하여 그 내용이 현저히 자의적인지 여부에 의하여 결정되어야 할 것이다.

(3) 재판청구권 및 평등권 침해 여부

(가) 이 사건 조항은 재심사유를 11개의 항목으로 분류하여 한정적으로 열거하고 있는바, 이를 통하여 확정된 종국판결에 중대한 하자가 있는 경우 그 확정판결을 번복할 수 있는 기회를 부여하는 동시에 그 이외의 사유로는 확정판결을 다툴 수 없도록 규정함으로써, 당사자의 권리구제를 보장하는 한편 확정된 종국판결의 법적 안정성을 유지하고 불필요한 재심을 방지하여 분쟁해결의 실효성을 확보함과 아울러 사법자원의 효율적인 활용을 도모하기 위한 것이며, 나아가 재심사유가 법원의 자의적인 판단에 의해 좌우될 수 없도록 사전에 확정하는 것이라 할 수 있으므로, 그 입법목적의 정당성이 인정된다.

(나) 다음으로, 이 사건 조항의 내용이 지나치게 자의적이어서 입법자에게 허용되는 형성재량의 범위를 벗어난 것인지 여부에 대하여 살펴본다.

이와 관련하여 청구인들은, 기본권 보호의무를 가진 국가가 오히려 개인의 부동산 소유권에 관한 정보를 독점하고 이를 악용하여 개인 소유의 부동산에 대해 점유취득시효를 완성하기 용이하다는 점에서, 점유취득시효 완성에 의한 국가의 소유권 취득을 인정한 판결을 재심의 대상으로 규정하여야 한다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이, 재심제도는 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 예외적인 경우에 한하여 법적 안정성을 후퇴시키고 구체적 정의를 실현하기 위하여 마련되었는바, 확정판결이 국가의 점유취득시효 완성을 인정하였다고 하더라도 이는 민법의 해당 조항(민법 제245조 제1

항)에 근거하여 이루어진 만큼 그와 같은 판결에 중대한 하자가 있다고 보기 어렵고, 설령 위 민법조항이 위헌적이라거나 입법론적으로 불합리하다고 하더라도 이는 위 민법조항이 재판의 전제가 되는 당해 사건에서 헌법재판소에 대한 위헌법률심판제청을 신청하여 그 위헌성을 심판받는다거나 위 민법조항을 개정 내지 보완하는 등과 같이 입법론적으로 해결해야 하는 문제에 불과하므로, 청구인들의 이 부분 주장은 이유없다.

나아가 시효제도의 본질에 비추어 보더라도, 청구인들의 위 주장을 받아들이기 어렵다. 시효제도는 일정한 사실상태가 일정한 기간 계속함으로써 법률상 권리의 취득 또는 권리의 소멸을 발생시키는 법률요건이며 법적 안정성을 확보하기 위하여 권리 위에 잠자는 자의 이익을 희생시키고 점유자가 취득시효의 완성으로 인하여 권리를 원시취득하고 기존의 권리자는 그 소유권을 상실하는 것이므로, 이와 같은 시효제도의 취지상, 일정기간 동안 지속된 사실관계의 존재가 시효취득을 인정할지 여부에 대한 판단의 핵심적인 기준이 될 것이고, 이 과정에서 그 사실관계의 당사자가 누구인지 여부를 구체적으로 따져 국가로부터 시효취득의 기회를 박탈하지 않는다고 하여 이를 부당하다고 할 수는 없다.

또한, 국가가 국민들에 대한 기본권 보호의무를 가진다고 할지라도, 그와 같은 보호의무를 다하기 위해서 반드시 국가의 시효취득을 인정한 판결에 대하여 이를 재심사유로 규정해야 한다는 당위가 성립하는 것도 아니다.

(다) 따라서 이 사건 조항은 재심사유의 한정과 관련된 입법자의 형성적 재량을 일탈한 것이라고 보기 어려워 헌법 제27조 제1항의 재판청구권을 침해하는 것이라 할 수 없을 뿐만 아니라, 청구인들의 주장과 같은 사유를 이 사건 조항의 재심

사유와 구별하여 민사소송법상 재심의 대상에 포함시키지 않은 것이 현저히 불합리하거나 자의적인 차별이라고 보기도 어려워 이 사건 조항이 청구인들을 합리적 이유 없이 차별대우하여 헌법 제11조의 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다.

(4) 청구인들의 기타 주장에 대한 판단

청구인들은 이 사건 조항이 재산권을 침해한다고 주장하나, 이 사건 조항이 재산권을 직접적으로 제한하는 것도 아닐 뿐더러, 가사 그 권리가 제한되는 측면이 있다하더라도 그에 대한 인과관계는 법적인 것이 아니라 사실적인 것에 불과하다. 따라서 위 권리는 이 사건 조항에 의해 침해되는 기본권이라고 할 수 없다.

다음으로, 청구인들은 이 사건 조항이 소급입법에 의한 재산권 박탈을 금지하는 헌법 제13조 제2항에 위반된다고 주장하나, 이 사건 조항을 소급입법이라 볼 수 없으므로, 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 위 주장은 이유 없다고 할 것이다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 판결에 대한 심판청구는 부적법하므로 각하하고, 이 사건 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 아래 6.과 같은 재판관 조대현의 이 사건 판결에 대한 헌법소원심판청구 부분에 관한 별개의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 조대현의이 사건 판결에 대한 헌법소원심판청구부분에 관한 별개의견

국가는 개인의 재산권을 보장할 의무를 진다(헌법 제23조 제1항, 제10조). 국가는 개인의 재산권을 보장하고 보호하여야 하므로, 국가가 정당한 권원도 없이 개인 소유의 부동산을 점유하거나 사용하는 것은 헌법 제23조 제1항에 위반되고, 국

가가 정당한 권원도 없이 개인의 부동산을 장기간 점유하고 취득시효를 주장하여 그 부동산의 소유권을 취득하는 것은 헌법 제23조 제1항에 위반되어 허용되지 아니한다. 따라서 부동산의 점유취득시효에 관한 민법 제245조는 국가가 개인의 부동산을 점유한 경우에는 적용할 수 없는 것이다.

그런데 이 사건 판결은 국가가 개인의 부동산을 국가의 소유로 등기한 뒤 장기간 점유하여 취득시효에 의하여 소유권을 취득하였다고 판결하였으므로, 민법 제245조를 위헌적으로 해석하여 적용한 것이다. 따라서 이 사건 판결로 인하여 재산권을 침해당한 자는 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 이 사건 판결의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것이다(헌재 2009. 4. 30. 2007헌마589 결정 중 재판소원 금지규정에 대한 한정위헌의견 참조).

청구인들은 이 사건 판결에 대한 재심절차에 관하여 민사소송법 제451조 제1항[재심사유]에 대하여 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판을 청구하면서 이 사건 판결도 심판대상으로 삼았지만, 이 사건 판결에 대한 심판청구 부분은 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판청구로 보아야 하므로, 헌법재판소법 제69조 제1항의 청구기간을 준수하여야 한다.

그런데 청구인들은 1994. 1. 14. 이 사건 판결을 선고받고 항소하지 아니하여 이 사건 판결이 그 무렵 확정되었으므로, 청구인들의 재산권이 침해된 시기는 이 사건 판결이 확정된 때라고 할 것이다. 청구인들은 그로부터 1년이 훨씬 지난 2008. 9. 18.에야 비로소 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 사건 헌법소원심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항의 청구기간을 도과하여 부적법하다고 보지 않을 수 없다.

따라서 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하지 못하였다는 이유로 각하되어야 한다.

2009. 10. 29.

재판장 재판관 이강국

재판관 이공현

재판관 조대현

재판관 김희옥

재판관 김종대

재판관 민형기

재판관 이동흡

재판관 목영준

재판관 송두환