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- 수형자 선거권 제한 사건 -
(헌재 2009. 10. 29. 2007헌마1462, 판례집 21-2하, 327)
최 희 수*1)
1. 선거일 현재 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자(이하 ‘수형자’라 한다)는 선거권이 없다고 규정하고 있는 공직선거법 제18조 제1항 제2호 전단 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 위반함으로써 수형자인 청구인의 선거권 등 기본권을 침해하여 위헌인지 여부
2. 위헌의견에 찬성한 재판관이 5인이어서 다수이나 헌법소원에 관한 위헌결정을 위한 심판정족수에 이르지 못한다는 이유로 청구기각결정을 한 사례
공직선거법 제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거권이 없다.
2. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자
청구인은 1979. 4. 12.생으로서 2006. 4. 3.경 병무청장으로부터 “2006. 5. 9. 306보충대에 입영하라.”는 현역입영통지서를 수령하였으나, 평화주의 신념
에 따라 집총을 할 수 없다는 ‘양심적 병역거부’를 이유로 소집기일로부터 3일이 경과하도록 입영하지 아니함으로써 병역법 제88조 제1항 제1호 위반으로 기소되어, 2006. 11. 23. 서울서부지방법원으로부터 징역 1년 6월을 선고받고 같은 날 상소를 포기하여 위 형이 확정되었다. 청구인은 위 형을 복역하던 중 2007. 12. 19. 실시된 제17대 대통령선거에서 투표하고자 하였으나 이 사건 법률조항에 의해 투표를 할 수 없자, 2007. 12. 27. 이 사건 법률조항에 대하여 헌법 제10조의 행복추구권, 헌법 제11조의 평등권, 헌법 제24조의 선거권 침해를 이유로 헌법소원심판을 청구하였다.
(1) ‘금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자’에게 자유형에 의한 제재 외에 선거권제한을 제재 수단으로 삼는 것은 이중적 제재로서 정당하지 못하다. 또한 이 사건 법률조항은 선거의 공정성을 도모하기 위한 것으로서도 적합하지 아니하다. 즉, 수형자들이 선거관련 정보를 충분히 접할 수 없거나 교도소ㆍ구치소 등(이하 ‘교정시설’이라 한다)의 관리자에 의하여 선거의사가 왜곡될 수 있는 우려는 국가가 선거의 공정을 위하여 수형자에게 선거관련 정보를 충분히 제공하고, 교정시설 관련자의 선거개입을 방지하기 위해 노력하여야 할 사항일 뿐 수형자의 선거권을 제한할 사유로 삼을 수 없다. 또한 수형자의 반사회적 성향이라는 실체가 분명하지도 아니한 것을 이유로 선거권을 제한하는 것도 정당하지 못하다. 따라서 이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성이 없거나, 수형자에 대한 선거권 제한이 ‘범죄자에 대한 제재나 선거의 공정성’ 추구라는 목적 실현을 위한 적합한 수단이라고 할 수 없다.
(2) 이 사건 법률조항은 위 입법목적을 수긍한다 하더라도 금고 이상의 형의 선고와 관련하여 구체적인 죄질이나 형기의 장ㆍ단, 선거와의 관련성을 전혀 고려하지 않고 모든 수형자에게 일률적으로 선거권을 제한하고 가석방된 자의 선거권까지 제한하고 있으므로 기본권침해의 최소성에 위반되며, 이와 같이 선거권을 과도하게 제한하여 법익의 균형성에도 위반된다.
(3)그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙, 보통선거의 원칙에 위반하여 수형자들의 선거권과 평등권을 침해한다 할 것이다.
(1) 이 사건 법률조항으로 인한 기본권 침해사유의 발생은 이 사건 징역형이 확정된 날인 2006. 11. 23.인데, 이 사건 심판청구는 그때로부터 1년이 경과한 2007. 12. 27. 이루어졌으므로 청구기간이 이미 도과하여 부적법하다.
(2) ① 이 사건 법률조항은 공동체 구성원으로서 반드시 지켜야 할 기본적 의무를 저버린 자에게 공동체 운용과 조직의 구성에 직ㆍ간접적으로 참여토록 하는 것을 제한하는 한편, 반사회적 행위를 한 자에 대한 사회적 제재의 의미를 갖고, 일정한 시설에 격리ㆍ수용된 수형자에게 선거권의 공정한 행사를 위해 필요한 선거관련 정보의 충분한 제공이 현실적으로 어려운 점, 교정시설 관리자가 특정 후보자에 대한 지지를 강요하거나 선거관련 정보를 통제하는 등에 의하여 수형자의 선거관련 의사형성이 왜곡될 우려가 있는 점, 반사회적 성향을 갖는 수형자의 정치적 의사 자체가 왜곡된 것일 수 있는데 근소한 표 차로 선거의 당락이 결정되는 경우 수형자들이 결정권을 행사할 수도 있는 문제점 등을 고려하여 수형자의 선거권을 제한함으로써 선거의 공정을 도모하기 위한 것으로 목적의 정당성이 있다.
② 이 사건 법률조항은 어느 정도 중대한 범죄를 범하여 사회로부터 격리되어 형벌의 집행을 받는 기간에 한정하여 선거권을 제한하고, 그 불이익은 금고보다 가벼운 형벌인 자격상실이나 자격정지의 한 효과에 불과하며, 법원의 결정에 의해 최종적으로 선거권제한이 확정되도록 함으로써 남용의 위험도 최소화한 점 등에 비추어 볼 때, 침해의 최소성원칙에 반하지 아니한다.
③ 수형자에 대한 선거권 제한은 수형자 자신의 범죄행위로 인한 것이므로 수형자에 대한 선거권제한으로 달성하려는 공익(범죄 예방과 범죄자 처벌, 사회질서를 심각하게 해친 자들로부터 발언권을 박탈함으로써 시민으로서의 책임과 법질서 존중을 강화하여 정치공동체의 유대와 질서를 유지함, 선거의 공정성)이 선거권을 행사하지 못함으로써 입게 되는 수형자 개인의 기본권침해의 불이익보다 월등히 크다고 할 것이어서 그 법익간의 균형성도
갖추었다.
④ 이 사건 법률조항으로 인한 수형자의 선거권 제한은 범죄행위에 대한 책임부과, 형벌집행의 실효성 및 선거의 공정성 확보를 위한 합리적 제한으로 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니한다.
이 사건 법률조항은 ‘금고 이상의 형을 선고받고 선거일 현재 그 집행이 종료되지 아니한 자’에 해당할 때 당해 선거에서의 선거권을 제한하는 규정이므로, 이 사건 법률조항으로 인한 선거권 등 기본권의 침해는 그 시행 후 청구인이 이에 해당되는 사유가 발생하였을 때 비로소 이루어지는 경우라 할 것이고, 구체적인 사유발생일은 선거일이라 할 것이다.
(1) 민주국가에서 국민주권과 대의제 민주주의를 실현하는 핵심적인 수단으로서 선거권이 갖는 중요성에 비추어 볼 때, 형벌의 내용이 선거권 제한이라고 한다면, 그 자체 및 적용범위의 정당성에 관하여도 보통선거의 원칙에 입각한 선거권 보장과 그 제한의 관점에서 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 엄격한 비례심사를 함이 타당하다.
(2) 이 사건 법률조항에 의한 선거권의 박탈은 범죄자에 대해 가해지는 형사적 제재의 연장으로서 범죄에 대한 응보적 기능을 갖는다 할 것이고, 나아가 이 사건 법률조항이 수형자에 대하여 그가 선고받은 생명형이나 자유형과는 별도로 선거권을 박탈하는 것은 수형자 자신을 포함하여 일반국민으로 하여금 시민으로서의 책임성을 함양하고 법치주의에 대한 존중의식을 제고하는 데도 기여할 수 있다. 이 사건 법률조항이 담고 있는 이러한 목적은 정당하고, 수형자의 선거권 제한은 이를 달성하기 위한 효과적이고 적절한
방법의 하나라 할 것이다.
(3) 이 사건 법률조항은 ‘금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 자’에 대하여 전면적ㆍ획일적으로 선거권을 제한하여 선거권 제한의 대상에, 국가 공동체의 법질서를 해친다는 인식이나 의도가 없는 과실범, 일정한 형기를 경과한 후 가석방심사위원회로부터 범죄의 동기·재범의 위험성 등 제반사정에 관한 충분한 심사를 받고 형기 만료에 앞서 사회에 복귀함으로써 주된 형벌인 ‘교정시설에의 수용’을 면한 가석방자 등을 포함하고 있다. 나아가 이 사건 법률조항이 민주주의 등 헌법질서를 부정하는 반국가적 성격의 범죄와 무관한 경미한 범죄로 단기 자유형을 받은 자에게까지 폭넓게 선거권을 제한하는 것은 세계관의 다원주의를 전제로 다양한 사상이나 전력을 갖는 사람들이 자유롭게 선거에 참여하여 공동체의 질서를 형성하고자 하는 자유민주주의 국가의 선거제도에 부합하지 아니한 측면이 있다. 이러한 사정을 종합해 볼 때, 입법자는 선거권의 중요성을 고려하여 그 제한을 엄격히 하여야 함에도, 범죄자의 선거권을 제한함에 있어 ‘개개 범죄의 종류나 내용, 불법성의 정도 등이 선거권 제한과 어떤 직접적인 연관성을 갖는지’에 관하여 세심히 살피지 아니한 채 이 사건 법률조항으로써 단지 ‘금고 이상의 형을 선고받은 자로서 그 형의 집행을 마치지 아니한 자’라는 기준을 설정하여 쉽사리 그리고 일률적으로 수형자의 선거권을 제한하였다고 볼 수 있으므로, 이 사건 법률조항은 기본권 침해의 최소성의 원칙에 위반하였다 할 것이다.
(4) 이 사건 법률조항으로 인한 수형자의 선거권 제한은 앞서 본 바와 같이지나치게 광범위할 뿐만 아니라 범죄의 성격과 선거권 제한과의 직접적 연관성도 찾기 어려운 부분도 포함하고 있으므로, 이로써 달성하고자 하는 ‘중대한 범죄자에 대한 제재나 일반 시민들의 법치주의에 대한 존중의식 제고’ 등의 공익보다 이로 인하여 침해되는 ‘수형자 개인의 사익 또는 민주적 선거제도의 공익적 가치’가 더 크다 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 기본권 제한에 있어 서로 대립하는 법익간의 균형성을 상실하였다 할 것이다.
가.중한 범죄자에 대한 선거권의 제한 여부 및 그 범위와 방법 등은 각국의 역사적 경험, 형사법체계, 국민의 범죄에 대한 법감정 등 구체적 실정에 따라 결정될 성질의 것이라고 볼 수 있다. 또한 형법 규정에 상응하여 수형자에 대하여 선거권을 인정하지 아니하고 있는 이 사건 법률조항은 반사회적 행위를 한 중범죄자에 대한 형사적 제재의 성격을 가지고 있다고 할 것인데, 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 이 사건 법률조항에 대한 위헌심사를 함에 있어서도 이러한 점을 고려하여야 할 것이다.
(1) 이 사건 법률조항은 공동체 구성원으로서 반드시 지켜야 할 기본적 의무를 저버린 중한 범죄자에 대하여 형사적 제재를 가하고, 그를 통하여 범죄를 예방하며, 일반 국민으로 하여금 공동체 구성원으로서 책임성과 준법의식을 기르고 갖추도록 하는 데 그 입법목적이 있으며, 이 사건 법률조항에 따른 선거권 제한은 이러한 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라 할 것이다.
(2) 형법 규정에 의하면, 금고형은 적어도 1월 이상 범죄자를 교도소에 구금함으로써 신체의 자유 등 기본권에 중대한 제한을 가하는 형으로서 선거권 및 피선거권 등의 제한을 내용으로 하는 자격상실형 또는 자격정지형보다 중한 형이다. 그리고 우리 헌법은 법관이 ‘금고 이상의 형’을 선고받을 경우에는 법관의 신분을 박탈할 수 있도록 규정하고 있고, 국가공무원법 역시 ‘금고 이상의 형’을 선고받은 일정한 경우 공무원 신분을 박탈할 수 있도록 규정하고 있고, 변호사 등 여러 전문자격의 경우에도 관련 법률에서 ‘금고 이상의 형’을 선고받은 자에 대한 일정한 결격사유를 규정하고 있다. 따라서
‘금고 이상의 선고형’이라는 기준은 이러한 기본권 제한을 정당화할 만큼 중대한 기준이 된다고 할 것이다. 더구나 이 사건 법률조항은 집행유예 판결이 아닌 ‘금고 이상의 실형’을 선고받아 형집행 중인 수형자에 대하여 적용되는 것인바, 이러한 중한 형을 선고받은 수형자에 대하여 형집행기간 동안 선거권을 제한하는 것이 입법목적의 달성에 필요한 정도를 벗어난 과도한 것이라고 보기 어렵다.
(3) 이 사건 법률조항으로 인하여 수형자가 입게 되는 선거권 제한이라는 불이익은 금고형보다 가벼운 형벌인 자격상실이나 자격정지의 한 효과에 불과한 점, 이 사건 법률조항에 따른 선거권 제한의 기간은 모든 수형자에게 일률적인 것이 아니라 각 수형자가 선고받은 형량, 즉 형사책임의 경중에 비례하는 점, 이 사건 법률조항으로써 달성하고자 하는 ‘중대한 범죄자에 대한 형사적 제재 및 일반 국민들의 법치주의에 대한 존중의식 제고’ 등의 공익이 수형자 개인의 형집행기간 동안의 선거권 제한이라는 불이익에 비하여 결코 작다고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 법익균형성을 갖추었다고 할 것이다.
이 사건 법률조항은 형법 제43조 제2항(유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 공법상의 선거권 등의 자격이 정지된다)의 효과를 반영한 것이므로 이로 인한 선거권 제한 등 기본권침해 사유 역시 형법 제43조 제2항에서와 마찬가지로 판결이 확정된 때 발생한다 할 것인데, 청구인은 이 사건 징역형을 선고받아 그 형이 확정됨으로써 공법상의 선거권 등의 자격이 정지된 때인 2006. 11. 23.로부터 1년이 경과한 2007. 12. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으므로, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 기본권침해 사유가 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 하는 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하여 각하되어야 한다.
(1) 헌법재판소법 제69조 제1항의 규정에 의하면, 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법률의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법률이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 법률이 시행된 날로부터 1년 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 하고, 법률이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 한다.
(2) 이 사건의 경우 청구기간의 도과 여부에 대해서는 두 가지 입장이 있을 수 있다.
(가) 청구기간 준수설
이 사건 법률조항은 “선거일 현재 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자”의 선거권을 박탈하는 규정이므로 ‘선거일’을 기본권침해의 사유발생일로 하고 있다.
청구인은 2007. 12. 19.에 실시된 제17대 대통령선거에서 투표하고자 했으나 ‘공직선거법’ 제18조 제1항 제2호에 의해 투표를 할 수 없게 되었으므로 ‘기본권침해의 사유발생일(선거일)’인 2007. 12. 19.을 전후로 기본권침해가 있음을 알았다 할 것이고, 따라서 그때로부터 역수상 90일 이내인 2007. 12. 27. 청구된 이 사건 심판청구는 청구기간을 준수하였다.
(나) 청구기간 도과설
이 사건 청구인은 2006. 11. 23. 서울서부지방법원에서 병역법 위반으로 징역 1년 6월의 형을 선고받고 같은 날 상소를 포기함으로써 그 날로 형이 확정되었다. 그 결과 청구인은 형법 제43조 제2항에 의하여 형 확정일로부터 형 집행 종료시까지 공법상 선거권을 행사할 수 있는 자격이 정지되었다. 따라서 이 사건 법률조항을 다투는 헌법소원에 있어서의 청구기간의 기산점도 위 형법 제43조 제2항에 의한 자격이 정지되는 시점과 동일하게 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아 그 형이 확정된 때’로부터 진행되는 것으로 보아야
한다. 그렇다면 이 사건 헌법소원심판은 위 1년 6월의 징역형이 확정된 2006. 11. 23.로부터 청구기간이 진행되는 것이므로, 그로부터 1년의 청구기간이 지난 2007. 12. 27. 청구된 이 사건 헌법소원은 청구기간을 도과하였다.
(3) 8인의 ‘청구기간 준수’ 의견은 이 사건 청구인이 공직선거법 제18조 제1항 제2호에 대하여 헌법소원을 제기한 것이므로 이 조항을 기준으로 청구기간 도과 여부를 판단하는 것이 옳다는 입장에 서 있다. 그런데 이 사건 법률조항이 설령 위헌으로 귀결되더라도 청구인은 여전히 위 형법 조항에 따라 선거권을 행사할 수 없다. 따라서 청구인의 선거권 회복4)이 가능하려면 이 사건 법률조항에 대한 위헌선언만으로는 부족하고 형법 제43조 제2항의 해당부분으로 심판대상을 확장하여 같이 판단해 줄 필요가 있다. 그런 의미에서 형법 제43조 제2항은 불가피하게 이 사건 법률조항과 관련되어 있다할 것이고, 1인 재판관이 형법 제43조 제2항을 기준으로 ‘청구기간 도과’의 의견을 제시하고 있는 것도 주장의 타당한 근거를 가진 것이라 볼 것이다. 그에 비해 다수의견은 이 사건 법률조항에 대한 청구기간이 준수된 것이라면 그로써 적법성을 구비한 것으로 볼 것이고 직권에 의해 확장할 수 있는 법률조항에 대해서까지 별도로 청구기간의 준수를 요구할 필요까지는 없다는 전제에 서 있는 것이라 생각된다. 어쨌든 이 사건의 핵심쟁점의 하나였던 청구기간의 도과 문제는 그 최종결론에서 재판관 8:1의 의견에 따라 청구기간을 준수한 것으로 정리되었지만, 1인의 청구기간 도과 의견이 궁극적으로 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언되는 것을 저지하는 결과를 초래하게 된다.5)
(1) 이 사건 청구인이 참여하고자 하였던 대통령선거는 이 사건 심판청구 이전인 2007. 12. 19. 이미 종료하였고, 비록 이 사건 심판청구 당시 제18대 국회의원선거가 청구인이 수형중인 2008. 4. 9. 실시 예정이었으나 현재는 위 선거도 이미 종료하였을 뿐만 아니라 청구인은 2008. 5. 22.경 형기 만료
로 출소하였다. 따라서 이 사건 심판청구가 인용되더라도 청구인의 주관적 권리구제는 불가능하게 되었으므로, 권리보호의 이익이 없다고 볼 수 있다.
(2) 그러나 헌법재판은 객관적 헌법질서의 보장 기능도 겸하고 있으므로 심판 계속 중 발생한 사정변경으로 인하여 주관적인 권리보호이익이 소멸된 경우라도 그러한 기본권침해 행위가 장차 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 유지ㆍ수호를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 1995. 5. 25. 91헌마44, 판례집 7-1, 687, 693-694).
(3) 한편 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대해서는 이미 헌재 2004. 3. 25. 2002헌마411 결정에서 합헌으로 판단한 바 있으나 위 결정의 판단기초가 된 ‘수형자의 교정시설 내에서의 지위에 관한 법적 규율’에 변화가 생겼을 뿐만 아니라 이에 따라 수형자에 대한 선거권 제한의 위헌성에 관한 의문이 지속적으로 제기되고 있으므로, 여전히 헌법적 해명의 필요성은 존재한다 할 것이다.6)
(1) 국내 학자들의 견해
수형자의 선거권을 제한하는 것에 대해 학자들은 대체로 위헌으로 보고 있다.
(가) 계희열 교수
우리 헌법상 보통선거의 원칙에도 불구하고 어느 정도 정치적 판단능력을 갖춘 국민만을 선거에 참여시킴으로써 통치의 정당성을 높일 뿐만 아니라 선거자체도 그 정당성과 합리성을 얻게 된다. 오늘날에는 오로지 연령만이 정치적 판단능력의 기준으로 인정되고 있다.7)따라서 수형자 등에 대한 선거권의 제한에 대하여도 선거사범의 경우를 제외하면, 형사책임과 주권자로
서의 권리는 별개라는 점을 강조하면서 위헌의 여지가 있다고 보는 견해들이 있다.8)
(나) 허영 교수
선거권과 불가분의 관계에 있는 것이 선거제도인데 현행헌법은 선거제도의 기본원칙으로서 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거의 원칙만을 명시하고(제41조 제1항, 제67조 제1항), 선거권의 행사에 관한 나머지 구체적인 사항은 입법사항으로 위임하고 있다. 그러나 헌법에 규정된 이 같은 ‘선거권 형성적 법률유보’는 선거권을 실현하고 보장하기 위한 것이지 선거권을 제한하기 위한 것이 아니기 때문에, 입법자가 그의 입법형성권에 의해서 선거관계법을 제정하는 경우에는 헌법에 명시된 보통ㆍ평등ㆍ직접ㆍ비밀선거의 원칙을 존중함은 물론이고 국민의 선거권이 부당하게 제한되는 일이 없도록 세심한 주의를 해야 한다. 이와 같은 관점에서 헌법 스스로가 정하는 선거권의 행사능력의 제한을 넘어서 각종 선거법이 광범위한 선거권의 결격사유를 규정함으로써 금치산자ㆍ수형자ㆍ전과자 등의 선거권을 제한하고 있는 것은 헌법상 문제가 있다. 정치상황에 대한 정확한 인식능력과 판단능력을 갖추지 못해서 올바른 주권행사를 기대할 수 없는 금치산자의 경우는 몰라도, 형사책임과 선거권을 결부시켜서 수형자와 전과자의 선거권을 제한하는 것은 선거권이 갖는 국민주권의 실천적 기능을 충분히 고려하지 아니한 입법권의 과잉행사라는 비난을 면하기 어렵다. 형사책임을 지는 것과 주권을 행사하는 것은 헌법이론적으로 전혀 다른 차원의 문제이기 때문이다.9)
(다) 김철수 교수
학설상으로는 전과자나 파산자에게 선거권을 부인하는 것은 위헌이라는 설이 있으며, 실제 독일에서는 재소자에게도 투표권을 인정하고 있는 것을 예로 보더라도 입법론적으로 과연 선거권의 결격사유를 이렇게까지 넓혀야 할 것인지 의심스럽다.10)
(라) 권영성 교수
주권의 행사와 형사책임의 감수는 차원을 달리하는 것이므로, 선거사범의 경우를 별론으로 한다면 수형자나 전과자의 선거권을 제한하는 것은 위헌의 여지가 있다.11)
(마) 서보학 교수
“형법이 자격형을 통해 범법자의 선거권을 박탈하는 것은 자유민주주의 국가에서는 용납될 수 없는 제도이다. 왜냐하면 세계관의 다원주의를 바탕으로 하는 자유민주주의 국가에서는 어떠한 사상, 어떠한 과거 전력을 가진 사람이라 할지라도 자유로운 선거에의 참여를 통한 자유민주주의 질서형성에 참여할 권리를 가지고 있으며, 범법행위(특히 사상범이나 공안사범)의 전력을 이유로 국가가 이를 부인하는 것은 스스로 자유민주주의의 원칙을 부정하는 결과가 되기 때문이다. 범법자를 자유민주주의 질서형성에 참여할 자격이 없는 부적절한 존재로 보는 것은 오늘날의 자유민주주의 국가에서는 받아들일 수 없는 편향된 시각이다. 따라서 범법자라 할지라도 스스로 판단하고 결정할 수 있는 정신능력ㆍ판단능력을 가지고 있는 한 투표에 참가할 수 있는 권리가 보장되어야 한다.13)한 개인이 범법행위를 저지른 것과 그가 국회의원이나 지방자치단체장 등 공무원을 선출하는 선거에서 어느 특정 후보에게 자신의 표를 던지는 것은 전혀 별개의 문제이며, 나아가 국가의 중요한 정책결정을 묻는 국민투표 등에서도 투표권 행사를 통해 얼마든지 자신의 견해를 밝힐 수 있는 것이다. … 이상과 같은 점들을 고려해 볼 때 형법상 자격형을 통한 선거권의 박탈은 더 이상 존치를 고집할 이유가 없는 제도라고 할 것이다.”14)
(가) 미국의 경우 2006년 기준으로 48개 주와 콜롬비아특구에서는 중죄(felony)를 저지른 범죄자가 교도소 등에 구금되어 있는 동안 선거권을 박탈하도록 규정하고 있다. 그 중 13개 주는 구금기간 중에만 선거권을 박탈하고, 5개 주는 구금기간과 가석방 기간 선거권을 박탈하며, 18개 주는 구금기간, 가석방 기간은 물론 집행유예 기간도 포함하여 선거권을 박탈하고, 13개 주에서는 형의 집행이 종료된 이후, 예컨대 보호관찰 중인 경우에도 선거권을 박탈하고 있는데, 특히 그 중 6개 주에서는 중범죄자의 선거권을 영구히 박탈하고 있기도 하다. 미국 연방대법원은 제14차 수정헌법 제2항을 근거로 각 주에서 수형자의 선거권을 박탈하는 것은 인종차별의 의도가 없다면 정당하다는 취지로 판시한 바 있다.16)
(나) 독일 연방선거법(Bundeswahlgesetz) 제13조는 법원의 판결에 의하여 선거권을 상실한 자(제1호), 금치산자 또는 정신적 결함으로 후견하에 있는 자(제2호), 형법의 규정에 의거하여 정신병원에 수용되어 있는 자(제3호) 등을 선거권 결격사유로 하고 있다. 따라서 수형자라고 하여 일반적으로 선거권이 제한되는 것은 아니며, 법원의 판결에 의하여 선거권을 상실하지 않은 자라면 선거권이 있다. 연방선거법 시행령 제64조는 사회병리치료시설 또는 교도소에 대하여 행정당국은 그 시설물 내에 수용되어 있는 선거권자로서 그 투표구에 유효한 선거권을 소지한 자에 대해 이동투표구선거위원회에 투표할 수 있는 기회를 부여하도록 하고 있다. 또한, 미결수용자의 경우는 어떤 사정 하에서도 선거권을 제한하여서는 아니되며 그들에게는 부재자투표의 기회를 주어야 한다.17)
(다) 종래 영국의 국민대표법(Representation of the People Act)은 선거에 관한 부패행위 또는 위법행위로 선거재판소로부터 유죄의 통보를 받은 자로서 전자의 경우 통보일로부터 5년, 후자의 경우 3년이 경과하지 아니한 자, 정신병원에 감금된 범법자,18)그 밖에 유죄판결에 의해 교도소 등에 수감중
인 자(제3조 제1항) 등을 선거권 결격사유로 하고 있다. 그런데 후술하는 바와 같이 위 제3조 제1항에 대해서는 유럽인권재판소가 2005년 유럽인권협약 위반이라고 결정한 바 있다.
(라) 프랑스 선거법(Code Electoral)은 정신이상자 및 후견 하에 있는 성인, 법원의 재판에 의해 정해진 기간 동안 투표 및 선거권을 제한한 자, 범죄행위의 은닉죄 및 범죄에 의하여 유죄판결을 받은 자는 확정판결시로부터 5년간 선거인명부에 등재될 수 없다고 규정하여 이들을 선거권 결격사유로 하고 있다.
(마) 캐나다선거법(Canada Elections Act) 제14조 제3항은 2년 이상의 징역형을 선고받고 교도소에 수감중인 자, 선거범죄(부패행위 또는 불법행위)로 유죄판결을 받은 자 등을 선거권 결격사유로 하고 있었는데, 2002년 캐나다 최고재판소는 Sauvé v. the Attorney General of Canada 사건에서 징역 2년 이상의 수감자에 대해서만 제한적으로 선거권을 부정하는 규정에 대해 5:4로 위헌결정을 하였다.
(바) 일본은 우리와 마찬가지로 ‘금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니한 자’의 선거권을 제한하고 있다(공직선거법 제11조).
(1) 유럽인권재판소는 영국의 국민대표법 제3조가 유럽인권협약에 위반되는지가 문제되었던 2005. 10. 6.의 Hirst v. The United Kingdom 결정에서 ‘동 규정은 형의 기간, 범죄의 성격과 경중, 개별적 사정과는 관계없이 획일적으로 유죄가 확정된 수감자들에게 적용되는 것인바, 협약상의 핵심적 권리인 선거권에 대한 그와 같은 일반적, 획일적, 무차별적 제한은, 제1의정서 제3조에 대한 해석의 여지가 아무리 넓은 것이라 할지라도 허용될 수 있는 해석의 범위를 넘어선 것’이라면서 유럽인권협약 위반을 확인한 바 있다.
(2) 1992년 캐나다 최고재판소는 모든 수감자에 대해 선거권을 박탈하는 법규정을 만장일치로 위헌이라고 선언하였다(Sauvé v. Canada). 그 후 법률
이 개정되어 징역 2년 이상의 수감자에 대해서만 제한적으로 선거권을 부정하는 것으로 바뀌었으나, 2002년 최고재판소는 5:4의 의견으로 이 규정에 대해서도 ‘권리와 자유에 관한 캐나다 헌장’ 제1조와 제3조에 위반되는 것으로 위헌이라고 선언하였다(Sauvé v. the Attorney General of Canada).
(1) 심사기준
(가) 5인 위헌의견은 2007. 6. 28.선고 2004헌마644 결정(재외국민 선거권 사건)에서 판시된 바 있는 ‘선거권제한입법의 헌법적 정당화 요건’을 원칙적으로 유지하고 있다. 위 결정에서 헌법재판소는 “선거권을 제한하는 입법은 헌법 제24조에 의해서 곧바로 정당화될 수는 없고, 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요하고 불가피한 예외적인 경우에만 그 제한이 정당화될 수 있으며, 그 경우에도 선거권의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 더욱이 보통선거의 원칙은 선거권자의 능력, 재산, 사회적 지위 등의 실질적인 요소를 배제하고 성년자이면 누구라도 당연히 선거권을 갖는 것을 요구하므로 보통선거의 원칙에 반하는 선거권 제한의 입법을 하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 규정에 따른 한계가 한층 엄격히 지켜져야 한다.”고 판시한 바 있는데, 이 사건에도 이러한 논리가 그대로 적용되어야 하는 것으로 판단하였다. 즉, 민주국가에서 국민주권과 대의제 민주주의를 실현하는 핵심적인 수단으로서 선거권이 갖는 중요성에 비추어 볼 때, 형벌의 내용이 선거권 제한이라고 한다면, 그 자체 및 적용범위의 정당성에 관하여도 보통선거의 원칙에 입각한 선거권 보장과 그 제한의 관점에서 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 엄격한 비례심사를 함이 타당하다는 것이다.
(나) 형법은 형벌의 일종으로 자격상실ㆍ자격정지를 규정하고 있고(제41조 제4호, 제5호, 제43조, 제44조), “사형, 무기징역 또는 무기금고의 판결을 받은 자”와 “유기징역 또는 유기금고의 판결을 받고 그 형의 집행이 종료하기 이전의 자”, 즉 “금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자”에 대한 ‘공법상의 선거권’의 상실 또는 정지가 그 내용의 일부를 구
성하고 있다(제43조 제1항 제2호 전단). 그에 따라 종전의 이 사건 법률조항에 대해 행해졌던 합헌결정(2004. 3. 25. 2002헌마411)은 이 사건 법률조항을 ‘형벌조항에 해당하는 것으로서 헌법재판소의 판례19)에 따라 입법자의 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정’된다는 전제에서 출발하였다. 하지만 이 사건 5인 다수의견은 그와 같은 종전선례의 기본입장을 부정하지 않으면서도, 예외적으로 ‘형벌의 내용이 선거권 제한’에 해당하는 경우에는 민주주의와 국민주권, 대의제 하에서 선거가 갖는 중요성을 고려하여 그와 같은 광범위한 입법형성의 자유는 부정되고 엄격한 비례심사를 적용하여야 한다고 봄으로써 종전 합헌결정의 태도를 벗어나고 있다는 점에 특징이 있다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 5인 위헌의견은 이 사건 법률조항의 과잉금지원칙 위반 여부에 대해 판단하면서 목적정당성과 수단의 적합성을 인정한다. 헌법재판소는 그에 대한 근거를, 이 사건 법률조항은 공동체구성원으로서 반드시 지켜야 할 이러한 기본적 의무를 저버린 행위자에게까지 그 공동체의 운용을 주도하는 통치조직의 구성에 직ㆍ간접으로 참여토록 하는 것은 바람직하지 않다는 기본적 인식과 이러한 반사회적 행위에 대한 사회적 제재의 의미를 가진다는 점(헌재 2004. 3. 25. 2002헌마411, 판례집 16-1, 468, 479), 이 사건 법률조항에 의한 선거권의 박탈은 범죄자에 대해 가해지는 형사적 제재의 연장으로서 범죄에 대한 응보적 기능을 가지며, 이것은 입법자가 중대한 범죄에 대하여 적정한 형벌 또는 제재로서 추구할 수 있는 유효한 목적이 될 수 있다는 점 및 수형자에 대하여 별도로 선거권을 박탈하는 것은 수형자 자신을 포함하여 일반국민으로 하여금 시민으로서의 책임성을 함양하고 법치주의에 대한 존중의식을 제고하는 데도 기여할 수 있다는 점에서 찾고 있다. 다만 이 사
건 법률조항에 대해 2004. 3. 25. 선고된 합헌결정에서 ‘목적의 정당성’과 관련하여 판시된 내용들의 상당부분들을 배척하고 있음을 유의하여야 한다.20)
(나) 다수의견은 수형자가 범죄의 대가로 선고받는 형벌(사형, 무기징역, 무기금고, 유기징역 또는 유기금고)의 본질은 ‘생명의 박탈’ 또는 ‘교정시설에의 수용’이므로, 수형자가 그 밖에 일반 시민으로서 향유하는 자유와 권리 중 어떤 부분이 제한될 수 있는가는 위 각 형벌의 내용으로부터 바로 도출되는 것은 아니라는 점을 지적하고 있다. 따라서 원칙적으로 수형자라 할지라도 형벌에 따라 제한되는 기본권 외의 다른 기본권을 여전히 향유할 지위를 가져야 하며, 수형자에 대한 선거권 제한이 생명형이나 자유형의 본질에서 당연히 도출되는 것이 아니라면, 결국 수형자의 선거권 제한 역시 보통선거의 원칙에 기초하여 필요 최소한의 정도에 그쳐야 한다는 전제를 충족시킬 것이 요구된다. 이상과 같은 전제에서 다수의견은 이 사건 법률조항이 ‘기본권침해의 최소성원칙’과 ‘법익의 균형성원칙’에 위배된다는 결론에 이르고 있다.
(나-1) 먼저 다수의견은 이 사건 법률조항이 금고 이상의 형을 선고받고
그 집행이 종료되지 아니한 자에 대하여 전면적ㆍ획일적으로 선거권을 제한하고 있는 것은 기본권침해의 최소성 원칙을 충족시키지 못하는 것으로 본다. 이 사건 법률조항의 적용대상은 상대적으로 경미한 범죄를 저지른 자에서부터 매우 심각한 중범죄를 저지른 자에 이르기까지 아주 다양하고, 과실범과 고의범 등의 범죄의 종류를 불문하며, 범죄가 침해한 법익이 국가적 법익인지, 사회적 법익인지, 개인적 법익인지 그 내용 또한 불문하고 있다. 그런데 과실범(예컨대 교통사고범)은 범죄를 인식하거나 의도하지 아니한 자로서 국가 공동체의 법질서를 해친다는 인식이나 의도가 없는 자이므로, 이러한 과실범에게까지 국민주권의 실현 수단인 선거권을 제한하는 것은 쉽사리 수긍하기 어렵다는 것이다. 또한 가석방자21)의 경우 선거일 현재 형의 집행이 종료되지 않았다 하더라도, 여러 정상이 고려되어 주된 형벌인 ‘교정시설에의 수용’을 면한 자이므로, 주된 형벌에 부수적으로 따른 선거권 제한의 제재를 그대로 유지하는 것도 타당성을 잃은 것임을 지적하고 있다. 나아가 경미한 범죄로 단기 자유형을 받은 자에게까지 폭넓게 선거권을 제한하는 것은 세계관의 다원주의를 전제로 다양한 사상이나 전력을 갖는 사람들이 자유롭게 선거에 참여하여 공동체의 질서를 형성하고자 하는 자유민주주의 국가의 선거제도에 부합하지 아니한다는 것이다.
(나-2) 또한 다수의견은, 이 사건 법률조항으로 인한 수형자의 선거권 제한은 지나치게 광범위할 뿐만 아니라 범죄의 성격과 선거권 제한과의 직접적 연관성도 찾기 어려운 부분도 포함하고 있어, 이로써 달성하고자 하는 ‘중대한 범죄자에 대한 제재나 일반 시민들의 법치주의에 대한 존중의식 제고’ 등의 공익보다 그로 인하여 침해되는 ‘수형자 개인의 사익 또는 민주적 선거제도의 공익적 가치’가 더 크다는 점에서 서로 대립하는 법익간의 법익균형성을 상실한 것으로 본다.
(1) 심사기준
(가) 3인 소수의견은, 형법조항(제41조, 제43조, 제44조)에 비추어, 금고 이상의 형을 선고받은 자로서 그 집행이 종료되거나 면제되지 아니한 자에 대한 공법상의 선거권 등에 관한 자격상실이나 자격정지는 형벌로서의 성격을 가진 것이며, 이러한 형법 규정에 상응하여 공직선거법은 이 사건 법률조항에서 선거일 현재 ‘금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자’에 대하여 선거권을 인정하지 아니하고 있는 것으로서, 결국 우리 형사법이 취한 위와 같은 형벌체계에 비추어 보면, 이 사건 법률조항에 따른 선거권 제한은 반사회적 행위를 한 중범죄자에 대한 형사적 제재의 성격을 가지는 것이라고 한다. 사실 소수의견의 이러한 입장은 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항에 의한 선거권 제한의 본질을 ‘형벌’로 이해하는 다수의견과 같은 입장이라 할 수 있다. 다만 다수의견이 형벌의 내용이 선거권 제한인 경우 ‘엄격한 비례심사’를 강조하는 데 반해, 소수의견은 “대의민주주의가 발달한 다수의 선진 각국 역시 그 요건과 범위, 방법에서는 서로 차이가 있지만, 중한 범죄자에 대하여 여러 형태로 선거권을 제한하고 있는바, 결국, 중한 범죄자에 대한 선거권의 제한 여부 및 그 범위와 방법 등은 각국의 역사적 경험, 형사법체계, 국민의 범죄에 대한 법감정 등 구체적 실정에 따라 결정될 성질의 것”이라는 점을 강조한다.
(나) 특히 소수의견은 종전에 형벌규정에 대해 헌법재판소가 확립하고 있는 판례의 입장을 강조하고 있다. 즉 “어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다
(다) 논증의 과정을 살펴보면, 3인 소수의견도 결론에 이르는 과정에서 다수의견과 마찬가지로 ‘과잉금지원칙 위반 여부’를 심사하고 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견과 달리 정반대의 ‘합헌’이라는 결론에 도달한 것은 이상과 같은 측면을 중시하여 판단한 결과이다.
(2) 과잉금지원칙 위반 여부
(가) 다수의견과 마찬가지로, 3인 소수의견도 이 사건 법률조항의 ‘목적의 정당성’ 및 ‘수단의 적절성’을 긍정한다. 즉 이 사건 법률조항은 ‘공동체 구성원으로서 반드시 지켜야 할 기본적 의무를 저버린 중한 범죄자에 대하여 선거권의 제한이라는 형사적 제재를 가하고, 그를 통하여 범죄를 예방하며, 일반 국민으로 하여금 공동체 구성원으로서 책임성과 준법의식을 기르고 갖추도록 하는 데 그 입법목적이 있는 바, 이것은 우리 헌법질서 아래에서 입법자가 취할 수 있는 정당한 목적 범위 내에 있고, 이 사건 법률조항이 규정한 금고 이상의 형의 선고를 받은 수형자에 대한 선거권 제한은 이러한 목적을 이루기 위한 적합한 수단’이라고 한다.
(나) 소수의견은 이 사건 법률조항의 ‘피해의 최소성 및 법익의 균형성’ 원칙 위반 여부를 판단함에 있어, 이 사건 법률조항이 모든 범죄자나 모든 수형자에 대하여 일률적으로 선거권을 제한하고 있는 것이 아니라 ‘금고 이상의 실형’을 선고받은 자에 대하여 ‘그 형의 집행이 종료될 때까지’, 즉, 선고형량에 비례하는 기간 동안만 선거권을 제한하고 있다는 점에 주목한다.
(나-1) 먼저, 소수의견은 우리 법체계 내에서 금고 이상의 선고형이 갖는 ‘중대성’을 다양한 논거들22)을 통해 입증한 후, 결론적으로 우리 형법체계
및 헌법과 여러 법률조항 등에 비추어, ‘금고 이상의 선고형’이라는 기준은 법관 또는 공무원의 신분을 박탈하거나 전문자격의 취득을 제한하는 등의 기본권 제한을 정당화할 만큼 중대한 기준이라 할 수 있고, 더구나 이 사건 법률조항은 집행유예 판결이 아닌 ‘금고 이상의 실형’을 선고받아 형집행 중인 수형자에 대하여 적용되는 것인바, 이러한 중한 형을 선고받은 수형자에 대하여 형집행기간 동안 선거권을 제한하는 것은 입법목적의 달성에 필요한 정도를 벗어난 과도한 것이라 볼 수 없다고 하였다.23)
(나-2) 또한 소수의견은, 이 사건 법률조항을 통해 금고형 이상의 형을 선고받은 수형자가 입게 되는 선거권 제한이라는 불이익은 금고형보다 가벼운 형벌인 자격상실이나 자격정지의 한 효과에 불과하고, 형법 제43조에 따른 자격상실ㆍ정지의 형의 부가가 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 것이라고 단정할 수 없다면, 위 형법 조항의 내용에 상응하여 선거권을 제한하고 있는 이 사건 법률조항 역시 입법자의 재량의 범위를 벗어나 현저하게 불합리하고 불공정한 것이라고 볼 수 없다는 입장이며, 특히 이 사건 법률조항에 따른 선거권 제한의 기간은 ‘수형자가 선고받은 금고 이상 형의 집행이 종료될 때까지’이어서 형사책임의 경중에 비례하여 선거권 제한의 기간이 정하여 지는 점, ‘중대한 범죄자에 대한 형사적 제재 및 일반 국민들의 법치주의에 대한 존중의식 제고’ 등의 공익이 수형자 개인의 형집행기간 동안의 선거권 제한이라는 불이익에 비하여 결코 작다고 할 수 없는 점에서 법익균형성의 위반을 확인할 수 없다는 입장이다.
(다) 아울러 소수의견은 다수의견이 위헌의 논거로 제시하고 있는 각 점들에 대해서도 개별적으로 비판하고 있다. 첫째, 이 사건 법률조항이 금고 이상의 실형을 선고받은 과실범을 제외하지 않고 있다는 비판에 대해서는, 법관이 책임원칙에 따라 개별 범죄에 대하여 책임에 비례하는 적정한 형을 선고하였다면, 그러한 선고형의 경중은 각 개별 범죄가 고의범인지 과실범인지와 상관없이 개별 범죄 사이의 책임의 경중, 즉, 비난가능성의 정도를 판단하는 매우 명확하고 합리적인 기준이 된다고 반박한다(예컨대, 과실범이 금고 1년의 실형을 선고받은 경우, 금고 1년의 실형을 선고받은 고의범과 그 비난가능성의 정도는 동일하거나 유사하고, 금고 1년 미만의 형을 선고받은 고의범보다는 그 비난가능성이 더 크다는 것이다). 둘째, 이 사건 법률조항이 선거권의 제한과는 직접적 연관성이 없는 개인적 법익을 침해한 수형자를 가리지 않고 있다는 비판에 대해서는, 개인적 법익에 대한 모든 범죄가 언제나 국가적, 사회적 법익에 대한 범죄보다 국가공동체에 미치는 해악이 작다고 단정할 수 없다는 점, 개인적 법익에 대한 범죄에 대하여도 선거권 제한 등을 내용으로 하는 자격정지형을 선택형이나 병과형으로 부과할 수
있도록 규정한 다수의 형법조문(예컨대 살인죄, 상해죄, 체포감금죄, 절도죄, 강도죄 등을 들고 있다)이 존재하는 점 등에 비추어 민주주의질서, 선거권이나 선거제도와 직접 연관성이 있는 범죄에 대하여만 선거권 제한이라는 자격정지형을 부과할 수 있는 것은 아니라고 반박한다. 셋째, 이 사건 법률조항이 단기자유형을 제외하고 있지 않다는 비판에 대해서는, ‘금고형 이상의 실형 선고’는 최소 1개월 이상 교도소 등의 구금시설에 구금되어 신체의 자유 등 중요한 기본권을 제한받는다는 점에서 그 기간이 비록 단기이더라도 결코 경미한 범죄에 선고되는 가벼운 형이라고 볼 수는 없다는 점, 형사실무상 법관이 6개월 미만의 금고형이나 징역형을 선고하는 경우는 매우 드물고, 설령 그와 같은 단기자유형을 선고받았다 할지라도 실제 선거권 행사의 제한은 1, 2회 정도를 넘지 아니할 것이라는 점 등에서 과잉금지원칙에 이를 정도는 아니라고 반박한다. 넷째, 이 사건 법률조항이 가석방처분을 받은 자를 제외하고 있지 않다는 비판에 대해서는, 금고 이상의 형을 선고받은 수형자는 자유형의 집행과는 별도로 이 사건 법률조항 및 형법 제43조에 따른 선거권의 제한을 받는 것이지, 일정한 형 집행기간이 경과한 후 가석방처분을 받았다는 사유로 이 사건 법률조항에 의하여 새로이 선거권의 제한을 받는 것은 아니라는 점, 즉, 수형자가 경우에 따라 실효 또는 취소될 수도 있는 가석방처분을 받았다고 하여 형집행이 종료되기 전임에도 곧바로 이 사건 법률조항의 적용을 배제하는 예외조항을 둘 것인지 여부는 기본권 제한의 문제가 아니라 이미 금고 이상의 형 선고시에 그 형의 집행종료시까지 예정되어 있던 선거권 제한이라는 별도의 형사적 제재를 가석방처분을 받았다는 사후적인 사유로 일부 면제할 것인지의 문제라고 할 것인바, 이러한 형사적 제재의 사후적 면제 조항이라는 시혜적 규정을 둘 의무가 입법자에게 있다고 보기 어렵고, 이는 입법정책적으로 결정할 사항이라는 점에서 입법재량을 일탈한 것이라 볼 수 없다는 주장으로 반박하고 있다.
이 사건 결정에서 문제된 법률조항인 공직선거법 제18조 제1항 제2호는 이미 약 5년 반 전에 있었던 헌법재판소 2004. 3. 25. 2002헌마411 결정(판례
집 16-1, 468 이하)에서 문제되었던 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 제18조 제1항 제2호 전단과 동일한 내용의 것이다. 종전 결정은 위 조항에 대해 8:1로 합헌으로 선언하였던 것에 비해 이 사건 결정은 5인의 재판관이 위헌의견에 가담하였음에도 불구하고 위헌정족수 미달로 종전결정과 같이 합헌(기각)으로 선언되었다는 점에 차이가 있다. 따라서 결정의 효력이라는 측면에서는 법상황에 어떤 변화도 초래된 것이 없다. 그러나 내용 면에서 볼 때 이 사건 결정은 종전 결정에 비해 크게 진전된 결정으로 평가되어도 무방할 것인데, 위헌론과 합헌론이 각 내세우고 있는 논거들이 풍부하고 다양해졌다는 점, 그에 따라 각 진영이 전개하고 있는 논증의 질적 수준이 현저하게 높아졌다는 점에서 그러하다. 이 사건 결정은 헌법재판소 재판관들의 치열하고 진지한 문제의식을 잘 보여주고 있다.