beta
본문
- 사형제도 -
(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가23, 판례집 22-1상, 36)
최 기 상*1)
1. 사형제도에 대한 위헌심사의 범위
2. 사형제도의 헌법적 근거
3. 헌법 제37조 제2항에 의하여 생명권을 제한할 수 있는지 여부(적극) 및 생명권의 제한이 곧 생명권의 본질적 내용에 대한 침해인지 여부(소극)
4. 사형제도가 헌법 제37조 제2항에 위반하여 생명권을 침해하는지 여부(소극)
5. 사형제도가 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 위반되는지 여부(소극)
6. 가석방이 불가능한 ‘절대적 종신형’이 아니라 가석방이 가능한 ‘상대적 종신형’만을 규정한 현행 무기징역형제도가 평등원칙이나 책임원칙에 위반되는지 여부(소극)
7. 형법 제250조 제1항 중 ‘사형, 무기의 징역에 처한다’는 부분이 비례의 원칙이나 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
8. 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고 2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 중 “사형 또는 무기징역에 처한다.”는 부분이 비례의 원칙이나 평등원칙에 위반되는지 여부(소극)
제41조(형의 종류)
형의 종류는 다음과 같다.
1. 사형
2. 징역
제42조(징역 또는 금고의 기간)1)
징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1월 이상 15년 이하로 한다. 단, 유기징역 또는 유기금고에 대하여 형을 가중하는 때에는 25년까지로 한다.
제72조(가석방의 요건)
① 징역 또는 금고의 집행 중에 있는 자가 그 행상이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 무기에 있어서는 10년, 유기에 있어서는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다.
제250조(살인, 존속살해)
① 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
제10조(강간 등 살인ㆍ치사)
당해 사건의 피고인인 제청신청인은 2회에 걸쳐 4명을 살해하고 그 중 3명의 여성을 추행한 범죄사실로 구속기소되어, 1심인 광주지방법원 순천지원에서 형법 제250조 제1항, ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제10조 제1항 등이 적용되어 사형을 선고받은 후 광주고등법원에 항소하였다.
제청신청인은 항소심 재판 계속중 형법 제250조 제1항, 사형제도를 규정한 형법 제41조 제1호 등에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 광주고등법원은 2008. 9. 17. 형법 제41조 중 ‘1. 사형 2. 징역’ 부분, 형법 제42조(무기금고, 유기징역, 유기금고 부분 제외), 형법 제72조 제1항(무기금고, 유기징역, 유기금고 부분 제외), 형법 제250조 제1항 중 ‘사형, 무기의 징역에 처한다.’는 부분, ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제10조 제1항 중 ‘사형 또는 무기징역에 처한다.’는 부분이 각 위헌이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있다며 위헌법률심판제청결정을 하였다.
(1) 사형제도의 위헌성
사형제도는 “헌법 제12조 제1항, 제110조 제4항이 군사법 분야가 아닌 일반 범죄에서 사형을 예정하고 있지 않다. 사형수에 대한 인간의 존엄과 가치를 침해함은 물론이고 법관 등 사형의 선고와 집행에 관여하는 자들의 양심의 자유와 인간의 존엄과 가치를 침해한다. 잘못된 재판에 의한 사형 판결이 집행된 경우 어떠한 방법으로도 원상회복이 불가능한데다가, 사형제도에 의하여 달성하려는 범인의 영구적 격리나 범죄의 일반예방이라는 공익은 가석방이 불가능한 종신형에 의하여도 충분히 달성될 수 있음에도 국민의 기본권 중 가장 기초적인 의미를 갖는 생명권을 최종적으로 박탈하는 사형제도는 피해의 최소성 원칙에 반하여 기본권제한에 있어서의 과잉금지의 원칙에 위반되는 것으로서 헌법 제37조 제2항에 반한다. 범죄인은 자신의 생명이 박탈될 것이라고 예상하고 더욱 흉포한 범죄를 저지를 수 있어 형벌로서의 사형의 일반 예방적인 효과는 그리 크지 않다. 범죄의 원인에는 국가와 사회
환경적 요인도 적지 않은데 국가가 범죄의 모든 책임을 범죄인에게 돌리고 반성의 기회조차 박탈하는 것은 형벌에 있어서 책임의 원칙에 반한다.”는 등 여러 점에서 위헌의 의심이 크다.
(2) 무기징역형제도의 문제
우리 형법 체계상 사형을 제외한 형 중 가장 무거운 무기징역형은 경우에 따라서는 유기징역형과 다를 바 없는 결론에 이르게 됨으로써 책임의 원칙에 반하고, 사형과 무기징역형 사이에 범죄와 형벌의 균형을 상실할 정도의 간극이 존재하는 것은 위헌적인 상황인데, 형법 제41조 제2호, 제42조가 형벌의 종류로서 무기징역형을 ‘형법 제72조 제1항에 의한 가석방이 허용되는 무기징역형’과 ‘ 형법 제72조 제1항에 의한 가석방이 허용되지 않는 무기징역형’으로 세분하지 않음으로써 사형을 대체할 ‘가석방이 불가능한 무기징역형’에 대하여 규정하지 않고 있는 것은 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것으로서 헌법 제11조의 평등원칙에 반하고, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 갖추어야 한다는 원칙에 반하며, 이에 따라 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하려는 국가의 의무 및 형법 제37조 제2항의 비례의 원칙 위반의 의심이 있다.
헌법 제110조 제4항이 사형제도의 헌법적 근거이고, 모든 인간의 생명은 자연적 존재로서 동등한 가치를 가지나 그 동등한 가치가 서로 충돌하게 될 때 국가의 근본규범은 어떠한 생명이 보호되어야 할 것인지 그 규준을 제시할 수 있으므로 생명권도 일반의 기본권과 같이 기본권 제한적 법률유보의 제약을 받고 공공복리나 질서유지를 위하여 제약을 면치 못한다.
형벌이 범죄에 대한 응보로서의 본질을 가지는 이상 생명을 침해하거나 그에 준할 정도의 법익침해에 대하여 사형을 부과하는 것은 형벌의 본질에 부합하는 점, 사형의 일반예방적 효과가 없다고 속단할 수 없고 그것을 대체할 수 있는 강한 위하력을 가진 다른 마땅한 수단이 존재하지 않으며 사회방위를 위한 적절한 수단인 점, 입법자는 법정형에 사형이 포함되어 있는 사
형대상범죄를 축소하는 방향으로 나아가고 있는 점, 사법부가 사형선고의 요건을 제한적으로 해석ㆍ적용하고 있어 사형제도가 신중하게 운영되고 있는 점 등 강력범죄의 수가 과거에 비해 큰 폭으로 줄지는 아니하였으며 사형제도 존치에 관한 국민 여론이 폐지 여론보다 2배 이상 높은 점 등을 고려하면, 사형제도를 합헌으로 결정한 헌재 1996. 11. 28. 95헌바1 결정을 변경하여 위헌으로 판단할 사정변경이 없다.
인간의 생명권은 인간의 존엄성과 분리될 수 없는 기본권이며 모든 기본권의 전제가 되는 권리이다. 따라서 사형제도는 근본적인 윤리적 문제, 즉 모든 이에게 살인을 금지하면서 국가가 일정한 공익적인 목적을 달성한다는 명목 아래 법과 정의의 이름으로 살인행위를 한다는 윤리적인 모순에서 벗어날 수 없다. 아무리 훌륭한 사법제도를 갖는다고 하더라도 재판이 신이 아닌 사람의 영역에 속하는 이상 오판의 가능성을 절대적으로 없앤다는 것은 불가능하다. 그러므로 국가가 이러한 사법제도의 불완전성에 대한 마지막 안전판으로서 비록 범죄자라 하더라도 우주보다도 중하다는 생명이 유지되도록 허용하는 것이 윤리적으로 책임지는 자세이다. 국제적으로도 이제 사형제 폐지는 시대의 대세이다.
2. 헌법 제110조 제4항은 법률에 의하여 사형이 형벌로서 규정되고 그 형벌조항의 적용으로 사형이 선고될 수 있음을 전제로 하여, 사형을 선고한 경
우에는 비상계엄하의 군사재판이라도 단심으로 할 수 없고 사법절차를 통한 불복이 보장되어야 한다는 취지의 규정으로, 우리 헌법은 문언의 해석상 사형제도를 간접적으로나마 인정하고 있다.
3. 헌법은 절대적 기본권을 명문으로 인정하고 있지 아니하며, 헌법 제37조 제2항에서는 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있어, 비록 생명이 이념적으로 절대적 가치를 지닌 것이라 하더라도 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다고 할 것이므로, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다. 나아가 생명권의 경우, 다른 일반적인 기본권 제한의 구조와는 달리, 생명의 일부 박탈이라는 것을 상정할 수 없기 때문에 생명권에 대한 제한은 필연적으로 생명권의 완전한 박탈을 의미하게 되는바, 위와 같이 생명권의 제한이 정당화될 수 있는 예외적인 경우에는 생명권의 박탈이 초래된다 하더라도 곧바로 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라 볼 수는 없다.
4. 사형은 일반국민에 대한 심리적 위하를 통하여 범죄의 발생을 예방하며 극악한 범죄에 대한 정당한 응보를 통하여 정의를 실현하고, 당해 범죄인의 재범 가능성을 영구히 차단함으로써 사회를 방어하려는 것으로 그 입법목적은 정당하고, 가장 무거운 형벌인 사형은 입법목적의 달성을 위한 적합한 수단이다. 사형은 무기징역형이나 가석방이 불가능한 종신형보다도 범죄자에 대한 법익침해의 정도가 큰 형벌로서, 인간의 생존본능과 죽음에 대한 근원적인 공포까지 고려하면, 무기징역형 등 자유형보다 더 큰 위하력을 발휘함으로써 가장 강력한 범죄억지력을 가지고 있다고 보아야 하고, 극악한 범죄의 경우에는 무기징역형 등 자유형의 선고만으로는 범죄자의 책임에 미치지 못하게 될 뿐만 아니라 피해자들의 가족 및 일반국민의 정의 관념에도 부합하지 못하며, 입법목적의 달성에 있어서 사형과 동일한 효과를 나타내면서도 사형보다 범죄자에 대한 법익침해 정도가 작은 다른 형벌이 명백히 존재한다고 보기 어려우므로 사형제도가 침해최소성 원칙에 어긋난다고 할 수 없다. 사형제도에 의하여 달성되는 범죄예방을 통한 무고한 일반국민의 생명 보호 등 중대한 공익의 보호와 정의의 실현 및 사회방위라는 공익은 사
형제도로 발생하는 극악한 범죄를 저지른 자의 생명권이라는 사익보다 결코 작다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 다수의 인명을 잔혹하게 살해하는 등의 극악한 범죄에 대하여 한정적으로 부과되는 사형이 그 범죄의 잔혹함에 비하여 과도한 형벌이라고 볼 수 없으므로, 사형제도는 법익균형성 원칙에 위배되지 아니한다.
5. 사형제도는 우리 헌법이 적어도 간접적으로나마 인정하고 있는 형벌의 한 종류일 뿐만 아니라, 사형제도가 생명권 제한에 있어서 헌법 제37조 제2항에 의한 헌법적 한계를 일탈하였다고 볼 수 없는 이상 범죄자의 생명권 박탈을 내용으로 한다는 이유만으로 곧바로 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 위배된다고 할 수 없으며, 사형제도는 형벌의 경고기능을 무시하고 극악한 범죄를 저지른 자에 대하여 그 중한 불법 정도와 책임에 상응하는 형벌을 부과하는 것으로서 범죄자가 스스로 선택한 잔악무도한 범죄행위의 결과인바, 범죄자를 오로지 사회방위라는 공익 추구를 위한 객체로만 취급함으로써 범죄자의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한 것으로 볼 수 없다. 한편 사형을 선고하거나 집행하는 법관 및 교도관 등이 인간적 자책감을 가질 수 있다는 이유만으로 사형제도가 법관 및 교도관 등의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 위헌적인 형벌제도라고 할 수는 없다.
6. 절대적 종신형제도는 사형제도와는 또 다른 위헌성 문제를 야기할 수 있고, 현행 형사법령 하에서도 가석방제도의 운영 여하에 따라 사회로부터의 영구적 격리가 가능한 절대적 종신형과 상대적 종신형의 각 취지를 살릴 수 있다는 점 등을 고려하면, 현행 무기징역형제도가 상대적 종신형 외에 절대적 종신형을 따로 두고 있지 않은 것이 형벌체계상 정당성과 균형을 상실하여 헌법 제11조의 평등원칙에 반한다거나 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 비례성을 갖추어야 한다는 책임원칙에 반한다고 단정하기 어렵다.
7. 형법 제250조 제1항이 규정하고 있는 살인의 죄는 인간 생명을 부정하는 범죄행위의 전형이고, 이러한 범죄에는 행위의 태양이나 결과의 중대성으로 보아 반인륜적 범죄라고 할 수 있는 극악한 유형의 것들도 포함되어 있을 수 있으므로, 타인의 생명을 부정하는 범죄행위에 대하여 5년 이상의 징역 외에 사형이나 무기징역을 규정한 것은 하나의 혹은 다수의 생명을 보호
하기 위하여 필요한 수단의 선택이라고 볼 수밖에 없으므로 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
8. 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(1997. 8. 22. 법률 제5343호로 개정되고 2008. 6. 13. 법률 제9110호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력법’이라 한다) 제10조 제1항의 범죄구성요건은 살인과 성폭력범죄가 합쳐진 결합범인데, 구 성폭력법 제10조 제1항은 성폭력법이 1994. 1. 5. 법률 제4702호로 제정될 때부터 존재하였던 규정으로 제정 당시의 법정형도 ‘사형 또는 무기징역’이었고, 이후 1997. 8. 22. 법률 제5343호로 일부 개정되면서 일부 미수범이 살인을 하는 경우도 포함되었다. 성폭력범죄자가 타인의 생명까지 침해한 행위에 대하여 행위자의 사형이나 무기징역을 그 불법효과의 하나로서 규정한 것은 하나의 혹은 다수의 생명과 타인의 성적자기결정의 자유를 보호하기 위하여 필요한 수단의 선택이라고 볼 수 있고, 성폭력범죄로 인해 발생하는 개인의 성적자유침해라는 추가적 법익침해를 감안할 때 일반 살인죄의 법정형에서 5년 이상의 유기징역을 제외한 것을 가리켜 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
사형의 오ㆍ남용 소지와 그에 따른 폐해를 최대한 불식시키고 잔혹하고도 비이성적이라거나 목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과도한 형벌이라는 지적을 면할 수 있도록 그 적용 대상과 범위를 최소화하는 것이 필요하며, 원칙
적으로 사형 대상 범죄는 인간의 생명을 고의적으로 침해하는 범죄나 생명의 침해를 수반할 개연성이 매우 높거나 흉악한 범죄로 인해 치사의 결과에 이른 범죄, 전쟁의 승패나 국가안보와 직접 관련된 범죄 등으로 한정되어야 한다.
인간의 존엄성 및 인간 생명의 존엄한 가치를 선명하기 위하여 역설적으로 그 파괴자인 인간의 생명을 박탈하는 것이 불가피한 예외적 상황도 있을 수 있으므로 반인륜적인 범죄에 대비하여 사형을 규정한 것으로 한정적으로 이해하는 한 사형제도가 헌법 제10조에 반한다고 볼 수 없고, 반인륜적인 범죄에 대한 법정형 범위에 사형을 포함시킨 것 자체를 생명권을 공동화한 것이라고 평가하기 어려우므로 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해한 것으로 볼 수 없다.
범죄에 대한 형벌로서 범죄자를 사형시키는 것은 이미 이루어진 법익침해에 대한 응보에 불과하고, 살인자를 사형시킨다고 하여 피살자의 생명이 보호되거나 구원되지 아니하므로, 사형제도는 인간의 생명을 박탈하기에 필요한 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추지 못하였으며 생명권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 보지 않을 수 없다.
다만, 헌법 제110조 제4항 단서가 비상계엄 하의 군사재판에서 사형을 선고하는 경우를 인정하고 있으므로, 비상계엄 하의 군사재판이라는 특수상황에서 사형을 선고하는 것은 헌법 스스로 예외적으로 허용하였다고 봄이 상당하다.
따라서 사형제도는 헌법 제110조 제4항 단서에 해당되는 경우에 적용하면 헌법에 위반된다고 할 수 없지만, 헌법 제110조 제4항 단서에 해당되지 않는 경우에 적용하면 생명권을 침해할 정당한 사유도 없이 생명권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 헌법 제37조 제2항에 위반된다.
사형제도는 인간의 존엄과 가치를 천명하고 생명권을 보장하는 우리 헌법 체계에서는 입법목적 달성을 위한 적합한 수단으로 인정할 수 없고, 사형제도를 통하여 확보하고자 하는 형벌로서의 기능을 대체할 만한 가석방 없는 무기자유형 등의 수단을 고려할 수 있으므로 피해의 최소성 원칙에도 어긋나며, 사형 당시에는 사형을 통해 보호하려는 타인의 생명권이나 중대한 법익은 이미 그 침해가 종료되어 범죄인의 생명이나 신체를 박탈해야 할 긴급성이나 불가피성이 없고 사형을 통해 달성하려는 공익에 비하여 사형으로 인하여 침해되는 사익의 비중이 훨씬 크므로 법익의 균형성도 인정되지 아니한다. 또한 사형제도는 이미 중대 범죄가 종료되어 상당 기간이 지난 후 체포되어 수감 중인 한 인간의 생명을 일정한 절차에 따라 빼앗는 것을 전제로 하므로, 생명에 대한 법적 평가가 필요한 예외적인 경우라고 볼 수 없어 생명권의 본질적 내용을 침해하고, 신체의 자유의 본질적 내용까지도 침해한다.
사형제도는 범죄인을 사회전체의 이익 또는 다른 범죄의 예방을 위한 수단 또는 복수의 대상으로만 취급하고 한 인간으로서 자기의 책임 하에 반성과 개선을 할 최소한의 도덕적 자유조차 남겨주지 아니하는 제도이므로 헌법 제10조가 선언하는 인간의 존엄과 가치에 위배되며, 법관이나 교도관 등 직무상 사형제도의 운영에 관여하여야 하는 사람들로 하여금 인간의 생명을 계획적으로 빼앗는 과정에 참여하게 함으로써 그들을 인간으로서의 양심과 무관하게 국가목적을 위한 수단으로 전락시키고 있다는 점에서 그들의 인간으로서의 존엄과 가치 또한 침해한다.
사형제도는 범죄억제라는 형사정책적 목적을 위해 사람의 생명을 빼앗는 것으로 그 자체로 인간으로서의 존엄과 가치에 반하고, 사형제도를 통해 일반예방의 목적이 달성되는지도 불확실하다. 다만, 지금의 무기징역형은 개인의 생명과 사회의 안전의 방어라는 점에서 사형의 효력을 대체할 수 없으므로, 가석방이나 사면 등의 가능성을 제한하는 최고의 자유형이 도입되는 것
을 조건으로 사형제도는 폐지되어야 한다.
생명권은 개념적으로나 실질적으로나 본질적인 부분을 그렇지 않은 부분과 구분하여 상정할 수 없어 헌법상 제한이 불가능한 절대적 기본권이라고 할 수밖에 없고, 생명의 박탈은 곧 신체의 박탈도 되므로 사형제도는 생명권과 신체의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이다.
사형제도는 사회로부터 범죄인을 영원히 배제한다는 점 이외에는 형벌의 목적에 기여하는 바가 결코 명백하다고 볼 수 없고, 우리나라는 국제인권단체로부터 사실상의 사형폐지국으로 분류되고 있어 사형제도가 실효성을 상실하여 더 이상 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 할 수 없으며, 절대적 종신형제 또는 유기징역제도의 개선 등 사형제도를 대체할 만한 수단을 고려할 수 있음에도 생명권을 박탈하는 것은 피해의 최소성 원칙에도 어긋나고, 사형을 통해 침해되는 사익은 범죄인에게는 절대적이고 근원적인 기본권인 반면 이를 통해 달성하고자 하는 공익은 다른 형벌에 의하여 상당 수준 달성될 수 있어 공익과 사익 간에 법익의 균형성이 갖추어졌다고 볼 수 없다.
사형은 악성이 극대화된 흥분된 상태의 범죄인에 대하여 집행되는 것이 아니라 이성이 일부라도 회복된 안정된 상태의 범죄인에 대하여 생명을 박탈하는 것이므로 인간의 존엄과 가치에 위배되며, 직무상 사형제도의 운영에 관여하여야 하는 사람들로 하여금 그들의 양심과 무관하게 인간의 생명을 계획적으로 박탈하는 과정에 참여하게 함으로써, 그들의 인간으로서 가지는 존엄과 가치 또한 침해한다.
(1) 형법 제41조 제1호는 형의 종류의 하나로서 사형을 규정하고 있는데, 사형은 인간존재의 바탕인 생명을 빼앗아 사람의 사회적 존재를 말살하는 형벌이므로 생명의 소멸을 가져온다는 의미에서 생명형이자, 성질상 모든 형벌 중에서 가장 무거운 형벌이라는 의미에서 극형인 궁극의 형벌이다.
무기징역형이나 사형의 대체형벌로 논의될 수 있는 가석방이 불가능한 종신형을 선고받은 범죄자의 경우 사회로부터의 격리라는 자유형의 집행 목적에 반하지 아니하는 한도 내에서는 인격권 등의 기본권을 그대로 가지는 반면, 사형을 선고받은 범죄자는 사형집행으로 인하여 생명을 박탈당함으로써 인간의 생존을 전제로 한 모든 자유와 권리까지 동시에 전면적으로 박탈당한다는 점에 비추어 보면, 한 인간에게 있어서 가장 소중한 생명을 박탈하는 내용의 사형은 무기징역형이나 가석방이 불가능한 종신형보다도 범죄자에 대한 법익침해의 정도가 크다. 여기에다 인간의 생존본능과 죽음에 대한 근원적인 공포까지 고려하면, 사형은 잠재적 범죄자를 포함하는 모든 일반국민에 대하여 무기징역형이나 가석방이 불가능한 종신형보다 더 큰 위하력을 발휘함으로써 가장 강력한 범죄억지력을 가지고 있다.
(2) 현행 형사법 체계상 사형을 법정형으로 하는 범죄는 총 20여 개의 법률에 110여 개의 조문, 160여 개의 구성요건으로 규정되어 있는데, 이를 구체적인 행위의 태양이나 침해 결과 등을 기준으로 살펴보면, ① 형법 제250조(살인, 존속살해), ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제10조 제1항(강간 등 살인), ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의2 제2항 제2호(약취ㆍ유인죄의 가중처벌) 등 고의적 살인범에 한하여 사형을 규정한 경우, ② 형법 제164조 제2항(현주건조물 등에의 방화치사), 군형법 제52조 제1항(상관에 대한 폭행치사), ‘장기 등 이식에 관한 법률’ 제39조 제2항(장기 등 불법적출ㆍ이식치사), ‘원자력시설 등의 방호 및 방사능 방재대책법’ 제47조 제4항 후단(핵물질 불법이전치사) ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의3 제2항 제1호(도주차량 운전자의 가중처벌) 등 결과적 가중범으로서 생명의 침해를 포함하고 있는 경우, ③ 군형법 제27조 제1호(지휘관
의 수소이탈), 전투경찰대 설치법 제9조 제5항 단서(근무기피 목적 상해) 등 생명ㆍ신체에 대한 침해가 없고, 방화ㆍ파괴ㆍ폭행 등 적극적 침해행위도 없으나, 전투의 승패나 국가안보와 관련한 범죄를 적전(敵前)에 범한 경우, ④ 군형법 제42조 제2항(유해음식물 공급치상), ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’ 제2조 제1항 제3호(부정식품 제조 등의 처벌), ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’ 제5조 제2항(특수강도강간 등) 등 생명의 침해 없이 상해나 강간 등 신체적 법익의 침해가 포함된 경우, ⑤ 형법 제119조(폭발물사용), 군형법 제6조(반란 목적의 군용물 탈취), ‘항공안전 및 보안에 관한 법률’ 제39조 제1항(항공기 손괴죄) 등 생명ㆍ신체에 대한 침해가 없고, 적전에 범한 경우도 아니지만, 폭행 등 적극적 침해행위로 국가 또는 공공의 안전을 위태롭게 하는 범죄를 범한 경우, ⑥ 형법 제87조(내란), 군형법 제5조(반란), 국가보안법 제3조 제1항(반국가단체의 구성 등) 등 생명ㆍ신체에 대한 침해가 없고, 폭행 등 적극적 침해행위도 없으며, 적전도 아닌 경우로서, 내란, 외환, 간첩 등 국가 또는 공공의 안전을 위태롭게 하는 범죄를 범한 경우, ⑦ 군형법 제75조 제1항(군용물 등 범죄에 대한 형의 가중), ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제10조(통화위조의 가중처벌), ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제4조 제1항 제1호(단체 등의 구성ㆍ활동) 등 생명ㆍ신체에 대한 침해가 없고, 폭행 등 적극적 침해행위도 없으며, 국가 또는 공공의 안전 이외의 국가적ㆍ사회적 법익을 침해한 경우 등으로 분류할 수 있다.
헌법 제10조 전문은 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며”라고 규정함으로써 인간의 존엄과 가치를 보장하고, 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”고 규정함으로써 기본권 제한의 범위와 한계를 규정하고 있다.
그런데 헌법 제110조 제4항은 “비상계엄하의 군사재판은 군인ㆍ군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병ㆍ초소ㆍ유독음식물공급ㆍ포로에
관한 죄중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다.
(1) 사형제도에 관한 국제적 동향
1966년 제정된 시민적ㆍ정치적 권리에 관한 국제규약 제6조는 생명권의 보장과 사형제도의 원칙적인 금지를 규정하고 있다. 이에 근거하여 1989년 유엔총회에서 ‘사형폐지를 위한 시민적ㆍ정치적 권리에 관한 국제규약 제2선택의정서’가 채택되었고 이는 완전한 사형폐지를 규정하고 있는데, 우리나라는 제2선택의정서에 가입하지 않고 있다. 그 외 1985년의 유럽인권협약 제6의정서 제1조는 전시와 평시를 구별하지 않고 사형을 금지하고 있다. 그 밖에도 유럽연합은 기본권헌장 제2조에서 사형 선고나 사형 집행을 완전히 금지하고 있다.
국제사면위원회의 2008년 전세계 사형현황 보고서에 의하면, 2008년 말 기준으로 사형이 존치하는 국가는 미국, 일본, 중국, 대만, 인도 등 105개국으로서 그 중 전쟁범죄를 제외한 일반범죄에 대하여 사형을 폐지한 국가는 10개국이고, 최근 10년 이상 사형집행을 하지 않은 국가는 36개국이다. 모든 범죄에 대한 사형을 폐지한 국가는 독일, 프랑스, 스웨덴, 필리핀 등 92개국이다. 전반적으로 과거와 비교하여 사형집행국가가 줄고 있고 법률상으로도 사형제를 완전 폐지하는 국가도 매년 2∼3개국씩 늘고 있는 추세이다.
(2) 사형제도에 관한 각국에서의 헌법적 논의
독일 기본법 제1조 제1항이 인간 존엄의 보호를 규정하고, 제2조 제2항
전단은 “누구라도 생명을 (중략) 침해당하지 아니할 권리가 있다.”고 규정하며, 제19조 제2항은 “여하한 경우에도 기본권은 그 본질적 내용이 훼손되어서는 안된다.”고 규정하고 있는 외에 제102조에서 “사형은 폐지한다.”고 규정하고 있기 때문에 독일에서는 사형제도가 존재하지 않는다.
프랑스는 1981. 10. 10. 전시범죄를 포함한 모든 범죄에 대한 사형을 폐지하는 사형폐지에 관한 법률을 제정하여 제1조에 “사형을 폐지한다”고 선언하고, 사형을 예정하고 있는 모든 법령에서 사형에 관한 규정은 당해 범죄의 성질에 따라 무기징역 또는 무기금고에 관한 규정으로 본다고 명시하고 있다(제3조).
(3)우리나라에서 사형의 집행은 1997. 12. 30. 이후로는 이루어진 적이 없어 국제사면위원회 등 국제인권단체로부터 사실상의 사형폐지국으로 분류되고 있으나, 사형의 선고는 계속되고 있으며, 헌법재판소는 사형을 형의 종류의 하나로서 규정한 형법 제41조 제1호(사형제도) 및 사형을 법정형의 하나로 규정한 살인죄 조항인 형법 제250조 제1항에 대하여 1996. 11. 28. 95헌바1 사건에서 합헌결정을 한 바 있다.
(1) 독일 기본법 제2조 제2항 전단은 “누구라도 생명을 (중략) 침해당하지 아니할 권리가 있다.”고 규정하고, 일본 헌법 제13조는 “생명(중략)에 대한 국민의 권리에 관하여는 공공의 복지에 반하지 아니하는 한 입법 기타의 국정에 있어서 최대한도로 존중됨을 요한다.”고 규정하여 생명권을 보장하고 있다.
우리 헌법에는 생명권에 관한 직접 규정이 없으나, 이 사건 결정에서 다수의견은 “인간의 생명은 고귀하고, 이 세상에서 무엇과도 바꿀 수 없는 존
(2) 사형제도가 위헌인지 여부의 문제와 형사정책적인 고려 등에 의하여 사형제도를 법률상 존치시킬 것인지 또는 폐지할 것인지의 문제는 서로 구분된다. 즉, 사형제도가 위헌인지 여부의 문제는 성문 헌법을 비롯한 헌법의 법원을 토대로 헌법규범의 내용을 밝혀 사형제도가 그러한 헌법규범에 위반하는지 여부를 판단하는 것으로서 헌법재판소에 최종적인 결정권한이 있는 반면, 사형제도를 법률상 존치시킬 것인지 또는 폐지할 것인지의 문제는 사형제도의 존치가 필요하거나 유용한지 또는 바람직한지에 관한 평가를 통하여 민주적 정당성을 가진 입법부가 결정할 입법정책적 문제이지 헌법재판소가 심사할 대상은 아니다.
(3) 위와 같은 구분을 전제로 하여, 우리 헌법이 명문으로 사형제도를 인정하고 있는지(헌법 제110조 제4항 단서 규정이 사형제도를 인정하는 헌법적 근거가 될 수 있는지), 사형은 인간의 생명권을 박탈하기 때문에 우리 헌법상 생명권이 보장되는지 여부가 검토되어야 하고, 만약 이를 긍정한다면 생명권이 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 되는지, 사형제도가 생명권 제한에 있어서의 헌법상 비례원칙에 위배되는지, 사형제도가 헌법 제37조 제2항 후단이 규정하고 있는 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 경우에 해당되는지 여부가 문제된다. 나아가 사형제도가 헌법 제37조 제2항 전단에서 규정하고 있는 기본권 제한의 범위와 한계를 위반하는지 여부가 문제되고, 마지막으로 사형제도가 인간의 존엄과 가치를 침해하는지 여부가 문제된다.
(1) 우리 헌법 제110조 제4항은 “비상계엄하의 군사재판은 군인ㆍ군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병ㆍ초소ㆍ유독음식물공급ㆍ포로에 관한 죄 중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있다. 이 제110조 제4항 본문은 1962. 12. 26. 제5차 개헌시 제106조 제3항으로 도입되었고, 단서 규정은 1987년 현행 헌법으로 개정되면서 단심제의 단점과 사형제도의 폐해를 고려하여 비상시 군사재판의 경우에도 국민의 기본권을 보호하기 위하여 도입되었다.
(2) 이 사건 결정에서 다수의견은 “헌법 제110조 제4항은 법률에 의하여 사형이 형벌로서 규정되고, 그 형벌조항의 적용으로 사형이 선고될 수 있음을 전제로 하여, 사형을 선고한 경우에는 비상계엄하의 군사재판이라도 단심으로 할 수 없고, 사법절차를 통한 불복이 보장되어야 한다는 취지의 규정이다. 따라서 우리 헌법은 적어도 문언의 해석상 사형제도를 간접적으로나마 인정하고 있다.”고 판시하였다.
이에 대하여 재판관 김희옥, 목영준은 헌법 제110조 제4항 단서의 규정은 헌법상 사형제도를 인정하는 근거 규정이라고 보기 어렵다는 의견을 밝혔고, 재판관 조대현은 사형을 형벌로 규정하는 조항을 헌법 제110조 제4항 본문의 경우에 적용하면 헌법에 위반되지 않지만 헌법 제110조 제4항 본문에 해당되지 않는 경우에도 적용하면 위헌이 된다는 의견을 제시하였다.
(1) 사형을 집행하면 생명권 자체가 소멸하기 때문에 개인의 입장에서 그 생명은 절대적 가치를 가진다고 할 것이므로 생명권은 헌법 제37조 제2항에 따른 제한이 불가능한 절대적 기본권이 아닌지가 문제될 수 있다.
(2) 다수의견은 “헌법은 절대적 기본권을 명문으로 인정하고 있지 아니하며, 불가피한 경우에는 비록 생명이 이념적으로 절대적 가치를 지닌 것이라
하더라도 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다고 할 것이므로, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다. 따라서 매우 예외적인 상황 하에서 국가는 생명에 대한 법적인 평가를 통해 특정 개인의 생명권을 제한할 수 있다. 또한 생명권 역시 그 제한을 정당화할 수 있는 예외적 상황 하에서는 헌법상 그 제한이 허용되는 기본권인 점 및 생명권 제한구조의 특수성을 고려한다면, 생명권 제한이 정당화될 수 있는 예외적인 경우에는 생명권의 박탈이 초래된다 하더라도 곧바로 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라 볼 수는 없다.”고 판단하였다.
그러나 재판관 목영준은 생명권은 개인에게 절대적 의미를 가지는 것이므로 본질적인 부분을 그렇지 않은 부분과 구분하여 상정할 수 없어 생명권에 대한 제한은 곧 생명의 전부 박탈을 의미하므로 생명권은 헌법상 제한이 불가능한 절대적 기본권이며, 따라서 사형제도는 생명권과 신체의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이라는 의견을 제시하였고, 재판관 김희옥은 생명권이 절대적 기본권이 아니라는 점을 인정하면서도 사형제도는 생명에 대한 법적인 평가가 허용될 수밖에 없는 긴급성과 불가피성이 인정되는 예외적인 경우가 아니므로 생명권의 본질적 내용을 침해한 것이라는 의견을 밝혔다.
(1) 다수의견
(가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성
일반국민에 대한 심리적 위하를 통하여 범죄의 발생을 예방하며, 이를 집행함으로써 극악한 범죄에 대한 정당한 응보를 통하여 정의를 실현하고, 당해 범죄인 자신에 의한 재범의 가능성을 영구히 차단함으로써 사회를 방어한다는 공익상의 목적을 가진 사형제도의 입법목적은 정당하다.
나아가 사형은 인간의 죽음에 대한 공포본능을 이용한 가장 냉엄한 궁극의 형벌로서 이를 통한 일반적 범죄예방효과가 있다고 볼 수 있으므로 일반적 범죄예방목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. 또한 잔혹한 방법으로 다수의 인명을 살해하는 등의 극악한 범죄의 경우, 그 법익침해의 정도와 범
죄자의 책임의 정도는 가늠할 수 없을 만큼 심대하다 할 것이며, 수많은 피해자 가족들의 형언할 수 없는 슬픔과 고통, 분노 및 일반국민이 느낄 불안과 공포, 분노까지 고려한다면, 이러한 극악한 범죄에 대하여는 우리 헌법질서가 허용하는 한도 내에서 그 불법정도와 책임에 상응하는 강력한 처벌을 함이 정의의 실현을 위하여 필수불가결하다 할 것인바, 가장 무거운 형벌인 사형은 이러한 정당한 응보를 통한 정의의 실현을 달성하기 위한 적합한 수단이다.
(나) 피해의 최소성
사형은 무기징역형이나 가석방이 불가능한 종신형보다도 범죄자에 대한 법익침해의 정도가 큰 형벌로서, 인간의 생존본능과 죽음에 대한 근원적인 공포까지 고려하면, 무기징역형 등 자유형보다 더 큰 위하력을 발휘함으로써 가장 강력한 범죄억지력을 가지고 있다고 보아야 하고, 극악한 범죄의 경우에는 무기징역형 등 자유형의 선고만으로는 범죄자의 책임에 미치지 못하게 될 뿐만 아니라 피해자들의 가족 및 일반국민의 정의관념에도 부합하지 못하며, 입법목적의 달성에 있어서 사형과 동일한 효과를 나타내면서도 사형보다 범죄자에 대한 법익침해 정도가 작은 다른 형벌이 명백히 존재한다고 보기 어려우므로 사형제도가 최소침해성 원칙에 어긋난다고 할 수 없다. 또한 형사재판에 있어서의 오판가능성은 사법제도가 가지는 숙명적 한계라고 할 것이지 사형이라는 형벌제도 자체의 문제라고 보기는 어려우므로, 이를 이유로 사형이라는 형벌의 부과 자체를 최소침해성 원칙에 어긋나 위헌이라고 할 수는 없다.
(다) 법익의 균형성
모든 인간의 생명은 자연적 존재로서 동등한 가치를 갖는다고 할 것이나 그 동등한 가치가 서로 충돌하게 되거나 생명의 침해에 못지아니한 중대한 공익을 침해하는 등의 경우에는 국민의 생명 등을 보호할 의무가 있는 국가로서는 어떠한 생명 또는 법익이 보호되어야 할 것인지 그 규준을 제시할 수 있는 것이다.
사형으로 인하여 침해되는 사익은 타인의 생명을 박탈하는 등의 극악한 범죄를 저지른 자의 생명 박탈이라 할 것인바, 이는 범죄자의 자기책임에 기
초한 형벌효과에 기인한 것으로서 엄격하고 신중한 형사소송절차를 거쳐 생명이 박탈된다는 점에서, 극악무도한 범죄행위로 인하여 무고하게 살해당하였거나 살해당할 위험이 있는 일반국민의 생명권 박탈 및 그 위험과는 동일한 성격을 가진다고 보기 어렵고, 두 생명권이 서로 충돌하게 될 경우 범죄행위로 인한 무고한 일반국민의 생명권 박탈의 방지가 보다 우선시되어야 할 가치라 할 것이다.
따라서 사형제도에 의하여 달성되는 범죄예방을 통한 무고한 일반국민의 생명 보호 등 중대한 공익의 보호와 정의의 실현 및 사회방위라는 공익은 사형제도로 발생하는 극악한 범죄를 저지른 자의 생명권 박탈이라는 사익보다 결코 작다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 다수의 인명을 잔혹하게 살해하는 등의 극악한 범죄에 대하여 한정적으로 부과되는 사형이 그 범죄의 잔혹함에 비하여 과도한 형벌이라고 볼 수 없으므로, 사형제도는 법익균형성 원칙에 위배되지 아니한다.
(라) 결국 사형이 극악한 범죄에 한정적으로 선고되는 한, 사형제도 자체는 위에서 살펴본 바와 같이 입법목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익균형성 등을 모두 갖추었으므로 생명권 제한에 있어서의 헌법상 비례원칙에 위배되지 아니한다.
(2) 재판관 조대현의 반대의견
사형제도는 인간의 생명을 보호하거나 구원하기 위한 것이 아니므로 지고의 가치를 가지는 인간의 생명을 박탈해야 할 만큼의 필요성을 갖추었다고 보기 어렵고, 중대범죄자를 사형시키면 그 범죄자가 다시 범죄할 수 없게 하는 효과를 거둘 수 있지만 그러한 효과는 무기징역형이나 종신형에 의해서도 기대할 수 있는 것이므로, 중대범죄자의 재범을 막기 위하여 사형이 꼭 필요하다고 볼 수 없다. 결국 사형제도는 인간의 생명을 박탈하기에 필요한 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추지 못하였다.
(3) 재판관 김희옥의 반대의견
사형제도는 인간의 존엄과 가치를 천명하고 생명권을 보장하는 우리 헌법
체계에서는 입법목적 달성을 위한 적합한 수단으로 인정할 수 없고, 사형제도를 통하여 확보하고자 하는 형벌로서의 기능을 대체할 만한 가석방 없는 무기자유형 등의 수단을 고려할 수 있으므로 피해의 최소성 원칙에도 어긋나며, 사형 당시에는 사형을 통해 보호하려는 타인의 생명권이나 중대한 법익은 이미 그 침해가 종료되어 범죄인의 생명이나 신체를 박탈해야 할 긴급성이나 불가피성이 없고 사형을 통해 달성하려는 공익에 비하여 사형으로 인하여 침해되는 사익의 비중이 훨씬 크므로 법익의 균형성도 인정되지 아니한다.
(4) 재판관 김종대의 반대의견
사형을 통해 달성하려는 목적을 충분히 이룰 수 있는 완화된 수단이 존재함에도 불구하고 굳이 사형을 통해 범인의 생명을 박탈하는 것은 목적 달성을 위해 필요한 정도를 넘어 과도하게 자유와 권리를 제한하는 것이고, 일반예방을 위해 사형제도를 두는 것도 그 존재와 정도를 파악하거나 측정할 수도 없는 막연하고 불확실한 이익을 위해 사람의 생명을 수단으로 이용하는 것으로서 정당화될 수 없으나, 우리의 현행 형벌체계에는 사형제도에 버금가는 효과를 가지는 형벌이 마련되어 있지 않으므로 가석방이나 사면 등의 가능성을 제한하는 최고의 자유형 제도가 도입되는 것을 조건으로 하여 사형제도는 위헌적 제도로서 폐지되어야 할 것이다.
(5) 재판관 목영준의 반대의견
사형제도의 기능으로 명백히 인정될 수 있는 것은 당해 범죄인을 사회로부터 영구히 격리하여 피해자에 대한 보복 및 재범의 가능성을 원천적으로 차단한다는 점뿐이다. 그러나 이러한 목적은 절대적 종신형이나 유기징역의 형기제한 폐지에 의하여도 상당 부분 달성될 수 있고, 사형제도의 경우 사회로부터 범죄인을 영원히 배제한다는 점 이외에는 형벌의 목적에 기여하는 바가 결코 명백하다고 볼 수 없으므로, 사형제도의 입법목적에 대한 수단의 적합성을 인정할 수 없다. 또한 우리나라는 1997. 12. 30. 사형을 집행한 이래 12년이 지나도록 선고된 사형을 집행하지 않음으로써, 사형제도가 실효성
을 상실하여 더 이상 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 할 수 없게 되었다.
가석방이나 사면ㆍ감형이 허용되지 않는 절대적 종신형제 또는 유기징역의 경합범 가중시 형기를 단순합산시키고 유기징역의 상한을 폐지하거나 올리는 방안 등 사형제도를 대체할 만한 수단을 고려할 수 있음에도, 이를 외면하고 범죄인의 근원적인 기본권인 생명권을 전면적이고 궁극적으로 박탈하는 제도를 유지하는 것은 피해의 최소성 원칙에도 어긋난다.
사형을 통하여 이루려는 공익은 다른 대체적 형벌에 의하여 상당 수준 달성될 수 있으므로, 공익과 사익 간에 법익의 균형성이 갖추어졌다고 볼 수 없다.
(1) 다수의견
사형제도가 인간 존엄성의 활력적인 기초를 의미하는 생명권 제한에 있어서 헌법 제37조 제2항에 의한 헌법적 한계를 일탈하였다고 볼 수 없는 이상, 사형제도가 범죄자의 생명권 박탈을 내용으로 한다는 이유만으로 곧바로 인간의 존엄과 가치를 규정한 일반조항인 헌법 제10조에 위배되어 위헌이라고 할 수는 없다.
또한 사형은 형벌의 한 종류로서, 다수의 무고한 생명을 박탈하는 살인범죄 등의 극악한 범죄에 예외적으로 부과되는 한 그 내용이 생명권 제한에 있어서의 헌법적 한계를 일탈하였다고 볼 수 없고, 사형제도는 공익의 달성을 위하여 무고한 국민의 생명을 그 수단으로 삼는 것이 아니라 형벌의 경고기능을 무시하고 극악한 범죄를 저지른 자에 대하여 그 중한 불법 정도와 책임에 상응하는 형벌을 부과하는 것으로서 이는 당해 범죄자가 스스로 선택한 잔악무도한 범죄행위의 결과라 할 것인바, 이러한 형벌제도를 두고 범죄자를 오로지 사회방위라는 공익 추구를 위한 객체로만 취급함으로써 범죄자의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한 것으로 보아 위헌이라고 할 수는 없다.
한편, 사형을 선고하는 법관이나 이를 집행하여야 하는 교도관 등은 인간의 생명을 박탈하는 사형을 선고하거나 집행하는 과정에서 인간으로서의 자책감을 가지게 될 여지가 있다고 할 것이나, 이는 사형제도가 본래 목적한 바가 아니고 사형의 적용 및 집행이라는 과정에서 필연적으로 발생하게 되는 부수적인 결과일 뿐이다. 사형제도는 무고한 일반국민의 생명 보호 등 극히 중대한 공익을 보호하기 위한 것으로서 생명권 제한에 있어서의 헌법적 한계를 일탈하였다고 할 수 없는 이상, 이러한 공익을 보호하여야 할 공적 지위에 있는 법관 및 교도관 등은 다른 형벌의 적용, 집행과 마찬가지로 사형의 적용, 집행을 수인할 의무가 있다고 할 것이다.
(2) 이에 대하여 재판관 김희옥, 목영준은 사형제도는 헌법 제10조가 선언하는 인간의 존엄과 가치에 위배되고, 나아가 사형제도는 법률에 따라 사형을 선고하여야 하는 법관과 직무상 사형제도의 운영에 관여하여야 하는 사람들로 하여금 그들의 양심과 무관하게 인간의 생명을 계획적으로 박탈하는 과정에 참여하게 함으로써, 그들이 인간으로서 가지는 존엄과 가치 또한 침해한다고 판시하였다.
형법 제42조는 사형 다음으로 무거운 형벌인 무기형(무기징역과 무기금고)을 규정하고 있다. 무기형, 이른바 ‘종신형’은 가석방의 가능성이 없는 ‘절대적 종신형’과 가석방이 가능한 ‘상대적 종신형’으로 구분할 수 있는데, 우리나라는 사실상 ‘가석방이 가능한 무기형’을 채택하되 ‘가석방이 불가능한 무기형’은 따로 규정하고 있지 아니하고 있다.
절대적 종신형 역시 자연사할 때까지 수용자를 구금한다는 점에서 사형에 못지 않은 형벌이고, 수형자와 공동체의 연대성을 영원히 단절시킨다는 비판을 면하기 어렵다는 점, 우리 형법이 가석방이 가능한 무기형, 즉 상대적 종신형만을 규정하고 있는 것으로 본다고 하더라도 현행 무기징역형제도의 형집행 실무는 사실상 절대적 종신형을 본위로 운용되고 있다고 할 것이고 절
대적 종신형제도를 도입한다고 하더라도 여전히 사면에 의한 석방이나 감형의 가능성이 열려 있는 점, 사형제도는 헌법에 위반되지 아니하므로 우리 형벌체계상 절대적 종신형을 반드시 도입하여야 할 필요성이 있다고 할 수 없다는 점, 현행 형사법령 하에서도 가석방제도의 운영 여하에 따라 사회로부터의 영구적 격리가 가능한 절대적 종신형과 상대적 종신형의 각 취지를 살릴 수 있다는 점 등을 고려하면, 현행 무기징역형제도가 상대적 종신형 외에 절대적 종신형을 따로 두고 있지 아니함으로 인하여 무기수형자들에 대하여 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것으로서 헌법 제11조의 평등원칙에 반하고 무기징역형제도가 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 갖추어야 한다는 책임원칙에 반한다고 단정하기 어렵다.
이 사건 결정은 사형제도의 위헌 여부에 대하여 헌법재판소가 1996. 11. 28. 95헌바1 사건에서 합헌결정을 한 이후 두 번째 판례인데, 이번에 헌법재판소는 “사형제가 위헌인지 여부와 사형제를 법률상 존치할 것인지 여부의 문제는 서로 구분되어야 하고, 헌법은 제110조 제4항 등의 해석상 사형제도를 간접적으로나마 인정하고 있으며, 우리 헌법은 절대적 기본권을 명문으로 인정하고 있지 아니한데 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수 있으며, 생명권의 제한이 정당화될 수 있는 예외적인 경우에는 생명권의 박탈이 초래된다 하더라도 곧바로 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라 볼 수는 없고, 사형제도가 헌법 제37조 제2항에 위반하여 생명권을 침해하지는 아니하고 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에도 위반되지 않는다.”고 판시하였다.
이 사건 결정에서 사형제도의 합헌성을 인정한 재판관들도 사형제도 자체의 존치필요성보다는 헌법 제110조 제4항의 존재를 이유로 사형의 합헌성을 인정하는 것으로 보이고, 합헌의견을 개진한 재판관들이 “사형을 법정형으로 규정하고 있는 법률조항들이 적정한지 개별적으로 따져 보아야 하고 사형의 적용 대상과 범위를 최소화하며 수사 및 재판, 형의 집행 등 모든 절차를 세심하게 다듬고 정비하는 것이 필요하다.”고 덧붙인 것은 시사하는 바가 크다
고 할 것이다.
또한 무기징역형제도가 헌법에 위반되는지 여부에 대한 첫 번째 판례라는 점에서도 이 사건 결정의 의의가 있다.