- 선거운동기간 중 인터넷실명확인제와 익명표현의 자유 -

(헌재 2010. 2. 25. 2008헌마324, 2009헌바31(병합) 판례집 22-1상, 347)

최 용 호*1)

1. 인터넷언론사에 대하여 선거운동기간 중 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에 정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글을 게시할 수 있도록 하는 경우 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 할 의무, 위와 같은 글이 “실명인증”의 표시가 없이 게시된 경우 이를 삭제할 의무를 부과한 구 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제82조의6 제1항, 제6항, 제7항(이하 이사건 ‘법률조항’이라 한다)이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항이 사전검열금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

3. 이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙에 위배되는지 여부(소극)

4. 인터넷언론사의 공개된 게시판ㆍ대화방에서 정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글을 게시하는 행위가 양심의 자유나 사생활 비밀의 자유에 의하여 보호되는 영역인지 여부(소극)

5. 실명인증자료의 보관 및 제출의무가 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당하는지 여부(소극)

2008헌마324 사건에서는 구 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제82조의6 제1항, 제6항, 제7항이 청구인 박○훈의 표현의 자유 등 기본권을 침해하는지 여부

이고, 2009헌바31 사건에서는 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되기 전의 것) 제82조의6 제1항, 제3항 내지 제7항, 제261조 제1항이 위헌인지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

(1) 2008헌마324 사건

구 공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것)

제82조의6(인터넷언론사 게시판ㆍ대화방 등의 실명확인)

① 인터넷언론사는 선거운동기간 중 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에 정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글을 게시할 수 있도록 하는 경우에는 행정안전부장관 또는 「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」 제2조 제4호에 따른 신용정보업자(이하 이 조에서 “신용정보업자”라 한다)가 제공하는 실명인증방법으로 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다. 다만, 인터넷언론사가「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」제44조의5에 따른 본인확인조치를 한 경우에는 그 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 한 것으로 본다.

⑥ 인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에 “실명인증”의 표시가 없는 정당이나 후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글이 게시된 경우에는 지체 없이 이를 삭제하여야 한다.

⑦ 인터넷언론사는 정당ㆍ후보자 및 각급선거관리위원회가 제6항의 규정에 따른 글을 삭제하도록 요구한 경우에는 지체 없이 이에 따라야 한다.

(2) 2009헌바31 사건

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정되기 전의 것)

제82조의6(인터넷언론사 게시판ㆍ대화방 등의 실명확인)

① 인터넷언론사는 선거운동기간 중 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에 정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글을 게시할 수 있도록 하는 경

우에는 행정자치부장관이 제공하는 실명인증방법으로 실명을 확인받도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다.

③ 행정자치부장관은 제1항 및 제2항의 규정에 따라 제공한 실명인증자료를 실명인증을 받은 자 및 인터넷홈페이지별로 관리하여야 하며, 중앙선거관리위원회가 그 실명인증자료의 제출을 요구하는 경우에는 지체 없이 이에 따라야 한다.

④ 인터넷언론사는 제1항의 규정에 따라 실명인증을 받은 자가 글을 게시한 경우 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에 “실명인증” 표시가 나타나도록 하는 기술적 조치를 하여야 한다.

⑤인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에서 글을 게시하고자 하는 자에게 주민등록번호를 기재할 것을 요구하여서는 아니된다.

⑥ 인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에 “실명인증”의 표시가 없는 정당이나 후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글이 게시된 경우에는 지체 없이 이를 삭제하여야 한다.

⑦ 인터넷언론사는 정당ㆍ후보자 및 각급선거관리위원회가 제6항의 규정에 따른 글을 삭제하도록 요구한 경우에는 지체 없이 이에 따라야 한다.

제261조(과태료의 부과ㆍ징수 등)

① 제82조의6(인터넷언론사 게시판ㆍ대화방 등의 실명확인) 제1항의 규정을 위반하여 기술적 조치를 하지 아니한 자는 1천만 원 이하의 과태료에 처한다.

청구인 박○훈은 2008. 4. 9. 실시된 제18대 국회의원선거의 선거운동기간 중 인터넷언론 ‘레디앙’ 등에 정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대 의견을 게시하고자 하였으나, 인터넷언론사들이 선거기간 중이라는 이유 또는 먼저 실명확인 절차를 거치지 아니하였다는 이유로 글의 게시조차 막는 바람에 의견을 게시하지 못하였다. 박○훈은 심판대상조항이 청구인에게 보장된 헌법 제21

조의 표현의 자유 등을 침해하였다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

청구인 사단법인 참○상은 2007. 12. 19. 실시된 제17대 대통령선거에서 관할 선거관리위원회 위원장으로부터 청구인이 발행하는 인터넷신문인 ‘민중언론 참○상’ 홈페이지에 관하여, 구 공직선거법 제82조의6 제1항이 정하는 실명확인의 기술적 조치를 하라는 명령을 받았고, 그 불이행을 이유로 개시된 2009. 2. 16. 서울서부지방법원 2008과53 공직선거법위반(이의신청) 사건에서 심판대상조항에 대한 위헌심판제청신청(2008카기681)을 하였으나 기각결정을 받자, 헌법소원심판을 청구하였다.

(1) 사전검열금지의 원칙 위배

이 사건 실명확인제는 자신에 대한 정보를 제공하지 아니하면 표현자체를 금지시키는 것으로서 의사표현의 발표여부가 행정권의 허가에 달려있는 사전심사에 해당하므로 사전검열금지에 위배된다.

(2) 명확성원칙의 침해

구 공직선거법 제82조의6 제1항은 개인이 운영하는 카페ㆍ블로그 등도 ‘인터넷언론사’에 포함되는 것으로 해석될 우려가 있고 ‘지지ㆍ반대의 글’의 의미가 명확하지 않으므로 명확성의 원칙에 위배된다.

(3) 익명표현의 자유의 침해

국가가 강제력을 동원하여 본인임이 확인된 사람에 대해서만 의사표현의 기회를 부여하는 것은 위축효과(chilling effect)를 불러와 자유로운 의사표현을 불가능하게 하므로 정치적 표현의 자유를 침해한다.

(4) 과잉금지원칙의 위배

이 사건 실명확인제는 입법목적의 정당성이나 수단의 적설성도 없을 뿐만 아니라 현행법상 명예훼손에 관한 법리나 후보자비방죄로 후보자비방에 대한 충분한 규제가 가능하므로 과잉금지의 원칙에 위배되고, 이용자의 이의신청권 등이 부여되지 않아 적법절차의 원칙에 위배된다.

(5) 언론의 자유 및 직업수행의 자유 침해

이용자의 표현의 자유가 침해당함으로써 그 의견을 수렴하여 여론을 형성하는 언론의 자유도 함께 침해받을 수밖에 없고 비용의 증가와 이용자 수의 감소 등 인터넷언론사의 직업수행의 자유도 침해받는다.

(6) 양심의 자유의 침해, 사생활의 비밀 침해

인터넷 게시판ㆍ대화방에서 실명확인을 강요하는 것은 선거에 있어서 윤리적 판단과 사상을 외부에 표명하도록 강제하는 것이므로 양심의 자유를 침해하고, 사생활의 비밀을 침해하며 개인정보의 자기결정권도 침해한다.

(1) 사전검열금지의 원칙

실명확인 절차만 거치면 자유로이 그 의사를 표현할 수 있으므로 이 사건 실명확인제가 표현의 내용을 기준으로 그 발표여부를 결정한다거나 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단에 해당하는 것은 아니므로 사전검열에 해당하지 않는다.

(2) 명확성의 원칙

공직선거법 제8조의5 및 인터넷선거보도심의위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙 제2의 규정에 따라 해당 인터넷언론사가 심의대상에 포함되어 있음을 게시하고 있으므로 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.

(3) 과잉금지의 원칙

이 사건 실명확인제는 선거의 공정성을 확보하기 위하여 익명성을 악용한

비방ㆍ허위사실공표 등 인터넷 선거운동의 폐해방지를 위한 것이므로 입법목적이 정당하고, ‘선거운동기간 중’에만, 인증결과에 따른 ‘실명인증’ 마크만이 표출되도록 하여 표현의 자유가 침해되는 것을 최소화하였으며, 짧은 선거운동기간 중 신속성ㆍ전파성을 가진 인터넷 홈페이지에서 일어나는 후보자비방을 방지할 대체수단이 없다.

1. 관계법령의 규정 내용이 구체적으로 인터넷언론사의 범위에 관하여 규정하고 있고 독립된 헌법기관인 중앙선거관리위원회가 설치ㆍ운영하는 인터넷선거보도심의위원회가 이를 결정ㆍ게시하는 이상, 해당 인터넷언론사가 자신이 실명확인 확인 조치의무를 지는지 여부에 관하여 확신이 없는 상태에 빠지는 경우를 상정할 수 없고, ‘지지ㆍ반대의 글’은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 자신의 글이 이에 해당하는지를 충분히 알 수 있다고 할 것이므로 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

2. 인터넷이용자로서는 스스로의 판단에 따라 실명확인 절차를 거치거나 거치지 아니하고 자신의 글을 게시할 수 있으므로 이 사건 법률조항이 사전검열금지의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다.

3. 이 사건 법률조항은 소수에 의한 여론 왜곡으로 선거의 평온과 공정이 위협받아 발생하는 사회경제적 손실과 부작용을 방지하고 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이므로 목적의 정당성이 인정되고 그 수단의 적합성 또한 인정됩니다. 나아가 인터넷의 특성상 흑색선전이나 허위사실이 빠르게 유포되어 정보의 왜곡이 쉬운 점, 짧은 선거운동기간 중 이를 치유하기 불가능한 점, 인터넷이용자의 실명이 표출되지 않고 다만 ‘실명확인’ 표시만이 나타나는 점을 고려하면, 이 사건 법률조항은 피해를 최소화하기 위한 요건을 갖추었다.

4. 나아가 인터넷언론사의 공개된 게시판ㆍ대화방에서 스스로의 의사에 의하여 정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글을 게시하는 행위가 양심의 자유나 사생활 비밀의 자유에 의하여 보호되는 영역이라고 할 수 없다.

5. 이 사건 실명인증자료의 보관 및 제출의무는 개인의 인적정보를 수집

할 목적으로 규정된 조항이 아니므로 개인정보를 대상으로 한 개인정보자기결정권에 대한 제한은 아니라고 할 것이다.

이 사건 법률조항은, 의사표현 자체를 위축시켜 민주주의의 근간을 이루는 자유로운 여론 형성을 방해하며 유익한 익명표현까지 사전적이고 포괄적으로 규제하여 오히려 선거의 공정이라는 입법목적 달성에 장애가 된다고 할 것이다.

이 사건 법률조항의 규제대상인 ‘인터넷 언론사’의 범위에 관한 공직선거법 제8조의5 제1항에 의하더라도 사실상 모든 웹사이트들이 인터넷 언론사에 해당될 수 있을 뿐만 아니라 규제대상이 무한정 확대될 우려가 있고, 지지ㆍ반대의 글이 게시될 ‘가능성’만 인정되면 모두 규제대상이 될 수 있도록 하고 있으므로 규제의 공간적 범위가 지나치게 광범위하다고 할 것이다.

특히 후보자 등에 대한 ‘지지의 글’은 비방이나 명예훼손의 우려가 적음에도 불구하고, 반대의 글과 마찬가지로 실명인증을 요구하는 것은 비방이나 명예훼손 등의 선거범죄를 예방하고자 하는 입법목적에도 부합하지 않을 뿐 아니라, 익명표현의 자유를 과잉제한 하는 것이다.

또한 인터넷 게시판을 실명방과 비실명방으로 구분하여 유형화하고 비실명방의 경우 경고문을 게재하는 등의 방법이 있고, 명예훼손죄나 후보자 비방죄 등의 제재수단을 이미 마련해 놓고 있으며, 사후적으로 게시물 표현자의 신원을 확인할 방법이 있음에도 불구하고, 수사편의 및 선거관리의 효율성이라는 기술적 편리성에만 치우쳐 사전적, 예방적 규제를 하는 것은 국민을 잠재적 범죄자로 취급하고, 이에 따라 익명에 의한 표현 자체를 제한하는 것이므로 최소침해성에도 위반된다고 할 것이다.

나아가 선거운동기간이 정치적 표현의 자유를 행사함에 있어 가장 긴요한 기간으로 볼 수 있다는 점과, 표현의 자유 보장이 민주주의의 근간이 되는 중요한 헌법적 가치라는 점을 고려한다면, 익명표현의 자유가 제한됨으로써 받는 불이익이 선거의 공정성 유지라는 공익보다 결코 더 작다고 할 수 없어 법익의 균형성도 인정되기 어렵다.

따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다.

이 사건에 있어서 검토할 범위는 이 사건 법률조항이 인터넷언론사 이용자의 익명표현의 자유 및 사생활의 비밀과 자유에 의해 보장되는 자기정보통제권과 인터넷언론사의 직업수행의 자유를 사전검열 금지의 원칙, 명확성의 원칙, 포괄위임입법금지의 원칙, 과잉침해 금지의 원칙, 적법절차의 원칙을 위반하여 제한함으로써 위헌인지 여부이다.

청구인 사단법인 참○상은 용산구 선거관리위원회 위원장으로부터 정해진 기한까지 실명확인의 기술적 조치명령을 이행하지 아니하였다는 이유로 구 공직선거법 제82조의6 제1항, 제261조 제1항에 의하여 과태료처분을 받고 그 이의신청 사건에서 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

따라서 재판의 전제성이 인정되는 조항은 제82조의6 제1항 및 제261조 제1항이라고 할 것이고, 심판대상조항 중 행정자치부 장관 등의 자료제출 의무를 정한 제82조의6 제3항, 실명확인의 표시가 나타나도록 하는 기술적 조치를 정한 제4항, 인터넷언론사의 이용자에 대한 정보수집을 금지한 제5항, 실명확인 위반의 글에 대한 인터넷언론사의 삭제의무를 규정한 제6항, 제7항은 그 위헌 여부에 따라서 위 과태료 이의신청의 재판의 내용과 효력에 관하여 법률적 의미가 달라지거나 제1항과 체계적으로 밀접 불가분한 관계에 있는 법률조항이라고 할 수 없으므로, 구 공직선거법 제82조의6 제3항 내지 제7항은 당해 사건의 재판의 전제성이 없다(이하 본안판단 대상 중 과태료 규정인 제261조 제1항을 제외한 위 각 제82조의6 제1항과 제6항, 제7항을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다).

한국은 세계 최고 수준의 초고속정보통신망을 갖추고 있으며, 한국 네티즌(Netizen)1)의 인터넷 이용률도 세계에서 가장 높은 축에 속한다. 특히 이른바 게시판ㆍ대화방ㆍ댓글 문화가 상당히 발달하였는데, 특히 선거철에는 게시판ㆍ대화방 등에 각종 비방과 흑색선전이 난무하는 혼탁한 양상이 전개되는 경우가 많다. 그럼에도 불구하고 게시판 등의 활성화는 인터넷 포털 사이트들이 추구하는 광고 등과 관련된 상업성과 맞물려 있기 때문에, 그러한 혼탁한 양상을 바로잡기 위한 자율적인 노력들이 아직까지는 크게 가시적인 성과를 내지 못하고 있다. 이러한 형태의 인터넷 문화는 외국에서는 찾아보기 어려운 현상으로2), 이와 관련한 외국의 입법례나 선례를 발견하기 어렵고, 결국 우리의 현실을 감안하여 적합한 논리와 결론을 이끌어 내야 할 입장인 것이다.3)

인터넷은 매체에의 접근이 용이하다는 점과 특정인에 의한 독점이 배제되

는 분산력이 있다는 점에서 다른 형태의 대중매체들과는 뚜렷한 차이점을 갖는다. 즉, 기존의 매체들은 일반적으로 선거 후보자가 제공하는 정보를 한번 편집ㆍ정화하지만, 인터넷 공간에서는 정치적 메시지들이 편집과정 없이 직접 유권자에게 전달될 수 있고 또한 실시간 쌍방향적인 의사교환까지 가능하다는 점에서 보다 많은 정보를 유권자에게 제공하고, 특히 젊은 유권자들의 정치참여를 유도 하는 기능을 통하여 소위 진정한 민주주의 선거가 가능하게 될 수 있다고까지 평가된다.

그러나 이렇듯 인터넷의 쌍방향성, 시공간적 무제약성, 광범성, 동시성 등의 특성은 선거에 있어서 주로 긍정적인 방향으로 작용하지만, 이 역시 이른바 세대간ㆍ계층간ㆍ지역간의 정보격차(digital divide)가 정치적 정보접근이나 획득에 있어서 불평등을 초래하고 결국 정치적 소외를 불러일으키는 점에서 어두운 면을 가지고 있고, 나아가 인터넷의 또 다른 주요특성인 ‘익명성’은 후술하는 바와 같이 특히 억압적 통치구조 아래에서도 진정한 정치적 비판을 가능하게 한다는 긍정적인 면과 아울러 특정후보에 대한 비방과 패러디, 악의적인 글 등으로 공정하고 깨끗한 선거를 해할 가능성이라는 부정적인 면을 가지고 있다.

그럼에도 인터넷은 선거정치를 개혁시킬 수 있는 엄청난 가능성을 잠재한 수단이라는 점에 대부분의 사람들은 동의한다. 이는 인터넷 선거운동의 합리적인 제도화는 인터넷이 대의제 선거제도의 한계를 많은 부분에서 극복할 수 있는 유효한 장치로 기능하게 되는 것을 의미4)하고, 이를 위하여는 관련 법률을 통하여 이러한 장점을 수용하고 단점을 최소화할 수 있는 법적인 제도가 마련되어야 함을 의미하는 것이다.

(1) 개념

우선 이 사건 법률조항들에 의한 선거실명확인제를 논의하기에 앞서 일반

적으로 논의되는 “인터넷 실명제”를 살펴본다.

인터넷 실명제는 일반적으로 ‘온라인상에서 성명, 주소, 주민등록번호 등의 개인정보 입력을 통하여 실명인증과정을 거친 후 실명이 확인된 경우에만 인터넷 게시판에 글을 올릴 수 있도록 하는 방식5)’으로 설명된다. 즉, 인터넷에서의 활동 주체인 네티즌의 동일성(identity), 즉 그 신원(ID, identification; 사용자계정 user account) 확인을 법제도화하겠다는 것으로, 사이버공간에서의 활동 주체의 익명성 인정여부를 각 사이트의 자율에 맡기지 않고 이를 법으로 강제하겠다는 인터넷 법치주의의 선언으로 이해되기도 한다.6)

이는 ‘실명확인실명제’7)8)와 ‘실명노출실명제’로 나눌 수 있는데, 전자는 이

용자가 해당게시판을 운영하는 관리시스템에 성명ㆍ주민등록번호 등 주요인적사항을 확인받고 회원 가입하여 실명을 인증한 뒤 자유롭게 ID(필명)로 글을 쓰는 제도로 일반네티즌은 글쓴이가 누구인지 알 수 없으나 홈페이지 관리자는 알 수 있는 반면 후자는 ID 대신 실명을 쓰는 제도이므로 누구든지 글쓴이를 알 수 있는 것이다.9)10)

(2) 실명확인제과 본인확인제

이 사건 법률조항들에 의하여 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 정보통신망법이라고 한다)’ 제44조의5에 따른 본인확인조치11)

는 실명확인조치로 인정되고 있지만, 선거실명확인제의 의미와 그 목적을 보다 잘 이해하기 위하여 양자를 비교한다.

정보통신망법의 본인확인조치는 영리를 목적으로 하는 일정 규모 이상의 정보통신서비스제공자인 포털사이트와 공공기관 등이 설치ㆍ운영하는 게시판을 이용하는 자를 대상으로 하는 것으로 상업성 또는 공공성을 지닌 웹사이트의 방문자가 게시판을 이용하려면 상시 본인여부를 확인받아야 자신의 글을 게시할 수 있다. 일반적인 네티즌이 대상인 본인확인과 선거운동을 하는 자가 대상인 실명확인은 적용범위부터가 다르다. 사회적 공론 장에 네티즌 본인의 참여를 활성화하여 정보통신망의 이용을 촉진하고, 이를 건전하고 안전하게 이용할 수 있는 환경을 조성하고자 하는 보호법익은 실명확인과 달리한다. 사이버공간의 공적 여론의 형성에 참여를 위한 자기 표시행위의 ‘기술적 통제’를 제도화한 양자를 비교하면 아래 표와 같다.12)

※ 실명확인 조치와 본인확인 조치에 관한 비교

(1) 선거실명확인제의 입법배경

인터넷의 특성인 익명성ㆍ비대면성ㆍ빠른 전파성에 의한 순기능ㆍ역기능은 선거에 있어서도 그대로 나타난다. 즉, 순기능은 인터넷을 이용하여 정책 등을 유권자를 대면하지 않고 쉽게 알릴 수 있고 비용이 저렴하다는 점인데, 역기능은 비방, 흑색선전이나 허위사실이 빠르게 유포되는 등 정보의 왜곡이 쉬워 선거의 공정성을 해할 우려가 있다는 점이다. 이러한 역기능은 인터넷의 전파속도에 비추어 볼 때 짧은 선거운동기간 중 이를 치유하기 어려워 결국 선거결과의 왜곡우려가 크다는 점에서 더욱 문제가 된다. 핵심쟁점은 표현의 자유 즉, 선거운동의 자유를 최소한으로 침해하면서 비방이나 흑색선전을 막아 선거의 공정성을 지킬 수 있는 최선의 방법이 무엇인지를 찾는 것이다.

특히 인터넷선거범죄는 일반 선거범죄와 달리 공간의 제한 없이 유권자에 접근하는 공간침투 유형의 범죄로서 특히 한국의 경우 인터넷문화의 특수성 및 매선거마다 반복되는 선거의 과열ㆍ혼탁양상 및 그러한 양상의 인터넷으로의 손쉬운 전이 및 증폭 현상에 비추어 볼 때 이에 대한 예방ㆍ단속 조치의 필요성이 강하게 제기되고 있었다. 즉, 인터넷상의 불법행위에 대한 선거의 공정성을 담보하고자 하는 제도적 장치가 필요하게 된 것인바 그러한 면에서 보았을 때 ‘익명성’은 인터넷선거범죄를 부추기는 주요요인으로 지목되었고 결국 인터넷관련 정치영역에서 ‘익명성’을 일정부분 배제하여야 한다는 논리가 정당성과 지지를 얻게 되었다. 이러한 유언비어의 유포, 비속어의 남용, 타인의 명예훼손이나 비방, 허위사실의 공표 등과 그에 대한 책임회피가

익명성에 기대어 이루어지는 현실을 고려하더라도 선거실명확인제는 선제적 대안으로서 규제법제에서 보기 드문 선거운동 주체에 대한 규제조치라 할 것이었지만 2004년 17대 총선에 앞서 2004. 3. 12. 선거실명확인제가 시행되게 되었다.

다만, 선거실명확인제는 인터넷이용자가 자기 정체성을 실명인증 방법으로 확인하는, 정치적 의사표현행위에 대한 선행적 자기 통제제도로 볼 수 있어,표현의 자유와 충돌을 일으킬 개연성이 높고 정치적 의사 표현의 위축효과’(chilling effect)를 야기할 우려도 적지 않다는 논란이 시행이전부터 있었다.

(2) 선거실명확인제의 도입

구 공직선거및선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 법명과 내용이 개정되기 전의 것)이 도입한 인터넷 실명제는 처음부터 위헌 논란이 제기되었을 정도로 찬반이 팽팽히 맞서있었다.17)

이렇게 도입된 인터넷 실명제는 첫째, 인터넷언론사는 게시판ㆍ대화방 등에 ‘선거에 관한 의견’을 게시할 수 있도록 하는 경우 당해 인터넷사이트에 ‘실명확인하는 기술적 조치’18)를 하여야 하며, 정당ㆍ후보자 및 예비후보자는 자신의 명의로 개설ㆍ운영하는 인터넷 홈페이지에 실명확인 기술적 조치

를 할 수 있었다. 그런데 이처럼 실명 확인에서 인터넷언론사 사이트에 성명과 주민등록번호의 기입방식은 문제의 소지를 안고 있었다.

둘째, 행정자치부장관 또는 신용정보업자에게는 위에서 말한 게시판ㆍ대화방 등에 의견 게시를 하고자 하는 자가 기입하는 성명과 주민등록번호의 일치여부를 확인하여 줄 수 있도록 하여 실명확인을 담당할 기관이 이원화되었다.

그런데 실명제의 실시는 그에 필요한 기술적 조치의 준비기간을 두어 2004. 4. 10.까지 유예되었고, 실명확인 대상은 당초에 선거관리위원회가 접속률을 조사해 상위 50개 인터넷언론매체를 지정하고 한 달 간격으로 접속률을 재조사해 다시 지정토록 규정되었으나, 지정기준이 모호하다는 이유로 모든 인터넷언론으로 확대되었다.

(3) 선거실명확인제의 보완

선거실명확인제가 17대 총선에 즈음하여 위헌제청, 헌법소원의 대상이 되자 이러한 문제를 입법적으로 보완해 이를 적극 방어할 필요와 그리고 2006년 4회 지방선거에 대비하고자 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 위헌소지의 요인이 될 사항이 개정 보완되었다.

가장 중요한 변경은 선거운동기간 중 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에 ‘정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글’(이하 ‘지지ㆍ반대의 글’이라 한다)을 게시할 수 있도록 하는 경우에 실명인증방법으로 ‘실명확인받는 기술적 조치’19)를 하여야 하도록 한 점이다.

종전 2004년 인터넷언론사가 실명‘확인하는’ 제도에서 지적된 사항이 2005년 실명‘확인받는’ 제도로 변경되고, 다시 2008년 개정으로 개선보완된 점을 살펴보면,

첫째, 실명확인 방법이 인터넷언론사가 아닌 국가기관이나 신용정보업자의 확인받는 인증방법으로 바뀐 것이다.

둘째, 실명확인 기간제한이 없다가 선거운동기간으로 단축되어 선거운동기간이 아닌 때에는 실명확인을 요하지 않는다. 그 적용기간을 최소화함으로써 선거에 관한 정치적 의사표현의 자유 제한이나 네티즌의 발언권 봉쇄 등 위헌소지를 제거한 방어적 대응이다.

셋째, 선거에 관한 의견은 포괄적으로 범위가 특정되지 않고 한계가 불명확하여 단속기관의 자의적 판단에 맡겨질 경우 오히려 정치적 의사표현의 자유를 침해한다는 논란이 일게 된다. 제한요건을 구체화하고자 ‘지지ㆍ반대의 글’로 명확히 축소한 것이다. 애매한 내용일수록 단속의 어려움이 가중됐고, 이해관계자에 대한 설득력이 부족하여 승복하지 아니하는 경우도 있었다. “실명인증” 표시가 없는 글을 삭제하지 아니한 자는 300만원 이하의 과태료 처분제도를 두었다.

넷째, 종전 인터넷언론사가 글을 게시하고자 하는 자의 성명과 주민등록번호의 기입을 요하는 방식에서 제3자를 통한 실명확인 절차 이외에서 그 기재를 요구하지 못하게 하였다. 개인정보의 유출 방지 및 정보수집으로 다른 목적에 사용되는 경우에 대한 예방 차원의 대응조치이다.20)

다섯째, 실명인증기관은 종전 행정자치부장관 또는 신용정보업자 이원화 방법으로 운영되다가 2005. 8. 4. 행정자치부장관으로 일원화되었고, 개정공직선거법(2008. 2. 29. 법률 제8879호로 개정된 것)으로 다시 종전과 같이 이원화21)되었다. 또한, 인터넷언론사가 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」제44조의5에 따른 본인확인조치를 한 경우에는 실명확인 조치에 갈음한 것으로 인정되고 있다.22)

※ 선거실명확인제 개정내용 비교23)

(1) 실명확인의 의무적 조치 대상인 인터넷언론사인지 여부

임의적 조치 대상인 정당이나 후보자는 명확히 판단할 수 있으나, 인터넷언론사는 포괄적으로 규정하여 그 범위를 정할 필요가 있다. 중앙선거관리위원회는 선거운동기간 중 실명확인 대상을 인터넷선거보도심의위원회가 확인한 인터넷언론사로 하고 있다.25)

(2) 실명확인 조치가 필요한 게시판ㆍ대화방 등의 범위 설정

인터넷언론사의 당해 인터넷홈페이지에는 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화 등에 관한 정보와 시사ㆍ보도ㆍ논평이나 게시글ㆍ동영상ㆍ홍보광고 등으로 가득찬다. 댓글을 달게 하는 경우 실명확인 조치는 정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글이 게시되고 있는 게시판ㆍ대화방 등으로 범위를 한정한다. 따라서 정치ㆍ선거기사에 관한 댓글이 게시되거나, 정치ㆍ선거에 관한 토론이 주로 이루어지거나, 기타 선거운동기간 중 정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글이 다수 게시될 것이 예상되는 게시판ㆍ대화방 등을 들 수 있다. 인터넷언론사가 직접 관리ㆍ운영하지 않는 카페, 블로그 등은 실명확인조치가 필요하지 않다.

(3) 선거실명확인제와 직접 관련있는 게시 글의 내용

“정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글”의 의미는 인터넷 실명제의 운용에 있어서 통일성, 일관성 및 정당성과도 관계될 뿐만 아니라 인터넷상 선거질서 확립에도 귀결된다. “정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글”에는 그들에 대한 선거운동에 해당되는 글뿐만 아니라 지지ㆍ반대에 대한 의사를 표시한 글도 실명확인 대상에 포함되며, 글이 포함된 음성ㆍ영상물도 해당되나 순수한 음성이나 영상물은 글에 해당되지 아니한다.26)정치 또는 다른 기사를 퍼나르기하여 자유게시판이나 다른 메뉴에 복사하여 온 그 기사, 즉 다른 인터넷사이트에 게시된 “정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글”은 자신의 글이든 타인의 글이든지를 불문하고 인터넷언론사의 게시판ㆍ대화방 등에 옮겨 게시하는 경우에도 실명확인이 될 수 있도록 하여야 한다.27)

(4) 실명확인 이행조치

실명인증기관이 제공하는 “실명인증”의 표시가 있는 게시글은 정당한 것

으로 인정되고, 실명인증의 표시가 없는 게시글은 당해 인터넷홈페이지를 관리ㆍ운영하는 자가 지체 없이 삭제하여야 한다. 그와 같은 게시글을 삭제하여야 하는 게시판 등의 범위는 당해 인터넷언론사가 관리ㆍ운영하는 모든 게시판ㆍ대화방 등을 말하며, 인터넷언론사가 관리ㆍ운영하지 아니하는 카페ㆍ블로그 등은 인터넷언론사의 홈페이지에 해당하지 아니하므로 인터넷언론

사는 이를 삭제할 권한이 없다.

(5) 제재수단

실명확인받는 기술적 조치나 ‘실명인증’ 표시없는 게시글의 삭제를 이행하게 하는 제재수단이다. 공정한 선거질서의 유지차원에서 의무 이행에 필요한 최소한의 강제력 발동인 과태료가 부과된다. 실명확인을 위한 기술적 조치의 이행 명령을 받은 날부터 3일까지 또는 게시글의 삭제명령을 받은 날의 다음날까지 이를 이행하지 아니한 경우 제261조(과태료의 부과ㆍ징수등)에 따라 과태료에 처하여 그 이행을 요구하게 된다.

중앙선관위가 밝힌 과태료 부과 절차와 액수

선관위는 5월 16, 17일 전수조사를 통해 인터넷 실명제를 이행하지 않는 인터넷언론사 명단을 조사해, 해당 언론사에 이행명령장을 발부할 예정이다. 이행명령장을 받은 해당 인터넷언론사는 3일 이내에 이에 응해야 하며, 불응 시 3일 이후 첫날부터 과태료 처분절차에 들어간다는 것이다.

과태료 부과

1. 부과권자 : 인터넷 언론사의 주소지를 관할하는 구ㆍ시ㆍ군 선거관리위원회

2. 부과기준

가. 실명확인을 위한 기술적 조치를 취하도록 명령을 받고 정해진 기한까지 이행하지 아니한 때

⇒ 실명확인 조치 이행기한은 이행명령을 받은 날부터 3일까지로 함

※ 기준금액 500만원과 이행기한을 초과하는 매 1일마다 가산액 50만원

(법 §261 ①, 규칙 §143 ②)

나. 실명미확인의 글에 대한 삭제명령을 받고 정해진 기한까지 이행하지 아니한 때

⇒ 삭제이행기한은 이행명령을 받은 날의 다음 날까지로 함

※ 기준금액 100만원과 이행기한을 초과한 매 1일마다 가산액 20만원 (법§261 ②, 규칙 §143 ②)

즉, 공직선거법 제261조 제2항 제3호는 이 사건 법률조항 제6항을 위반하여 실명인증의 표시가 없는 글을 삭제하지 아니한 자를 300만원 이하의 과태료 처한다고 규정하고, 공직선거관리규칙 제143조 제2항 별표3에 의하면, ‘인터넷 언론사가 당해 인터넷 홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에 "실명인증"의 표시가 없는 정당이나 후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글이 게시된 경우, 삭제 명령을 받고 정해진 기한까지 이행하지 아니한 때 이행기한을 초과하는 매 1일마다 가산액 : 20만원이라고 규정하고 있다. 살피건대, 제7항을 위반하였다는 사유의 과태료 부과규정은 없는 점 및 위 별표3의 부과기준에 의하면, 제6항 위반으로 과태료를 부과하기 위하여는 제7항의 삭제명령의 불이행을 전제로 하여야 할 것이고 위에서 본 중앙선거관리위원회가 밝힌 법운용 실태가 이에 부합한다.

(6) 실명인증 자료의 보관

실명인증 자료를 일정기간동안 보관하여야 하며, 사이버선거범죄 조사시 이에 관한 자료를 제출하여야 한다. 행정안전부장관 및 신용정보제공업자는 인터넷언론사, 정당 또는 후보자의 당해 인터넷 홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에서 제공한 실명인증자료를 실명인증을 받은 자 및 인터넷홈페이지별로 관리하여야 하며, 중앙선거관리위원회가 그 실명인증자료의 제출을 요구하는 경우에는 지체없이 이에 따라야 한다.

(7) 주민등록번호 기재

인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에서 글을 게시

하고자 하는 자에게 실명확인 절차 이외의 절차에서 주민등록번호를 기재할 것을 요구하여서는 아니된다. 선거운동을 빌미로 관리ㆍ운영자의 우월적 지위를 이용해 게시자의 개인정보를 필요이상으로 과도하게 요구하거나 무단 수집과 유출을 방지함으로써 개인의 사생활을 보호하고 정보이용의 상업화를 막기 위한 조치이다.

(8) 실명인증 화면과 구체적 실례

(가) 정보통신망법상의 실명인증

Daum 본인확인 인정 회원정보 화면 생략

정보통신망법은 제23조의2(주민등록번호 외의 회원가입 방법) 제1항에서 이용자가 정보통신망을 통하여 회원으로 가입할 경우에 주민등록번호를 사용하지 아니하고도 회원으로 가입할 수 있는 방법을 제공하여야 한다고 규정하므로, 회원가입에 있어서 실명인증은 강제되고 있지는 않다.28)이에 따

라및 네이버()는 비실명(휴대폰인증 등)으로 가입할 경우 성명과 생년월일을 필수정보로만 받을 뿐 주민등록번호의 기재를 요구하고 있지 않다.

한편 다음과 네이버의 해당 홈페이지의 기사 등에 댓글을 달려면 회원으로 가입하여 회원 ID로 로그인 하여야 하고, 회원으로 로그인 하였다고 하더라도 최초의 1회 댓글 기재시 실명확인을 하는 화면이 자동으로 뜨며 주민등록번호의 도용을 방지하지 위하여 휴대폰으로 인증번호를 전송하고 그 인증번호를 입력하는 방법으로 실명확인을 한다. 그 이후 댓글을 달려면 회원 ID와 비밀번호로 로그인만 하면 된다. 인터넷언론사가 이미 이러한 조치를 취하였을 경우에 선거기간 중 따로 실명인증확인 조치를 취하지 아니하여도 된다.

(나) 이 사건 법률조항의 실명인증

이 사건 법률조항에 따른 실명인증 화면은 기록에 첨부된 2009. 7. 6. 접수 선거실명확인 서비스 이용 안내의 23쪽 예시화면에 나타나 있고, 이 책자의 19쪽에 따르면 한번 인증 받은 사용자는 다시 인증 받지 않도록 ‘선거실명인증’ 버튼을 화면에 출력되지 않도록 하게 하여 위와 같은 최초 1회 인증형식을 차용하고 있으므로, 실제로는 실명인증을 1회 실시한 개인용 컴퓨터는 다른 이용자가 이용하더라도 회원 ID와 비밀번호로 로그인만 하면 실명인증확인 절차를 재차 거칠 필요가 없는 셈이다.

한편 21쪽의 예시화면에 따르면 선거실명인증등록 버튼과 단순등록 버튼이 병렬적으로 나타나 있고 글쓴이의 판단에 따라 본문의 내용이 이 사건 법률조항에 해당하는 것이면 선거실명인증등록 버튼을 누르게 되어 있고 이러한 절차에 따라 등록한 글은 25쪽의 예시화면과 같이 글쓴이의 아이디 또는 닉네임 옆에 실명인증의 표시가 나타나고, 단순등록 버튼을 누른 경우는 나타나지 않는다.

이러한 원칙은 중앙선거관리위원장의 질의회시29)에서 볼 수 있는 바와 같

이 인터넷언론사가 실명확인을 받은 자(실명이 확인된 회원을 포함함) 외의 자는 글을 게시할 수 없도록 운영하는 게시판ㆍ대화방의 경우에는 그 게시

판ㆍ대화방에 글을 게시한 자는 모두 실명확인을 받은 자일 것이므로 별도로 “실명인증”의 표시를 하지 아니하여도 무방한 것으로 하는 등 각 인터넷언론사에 따라 변형되어 운용되어 질수 있다.30)

(9) 이 사건 법률조항들의 운용실태

법 개정으로 신설된 선거실명확인제가 2004. 3. 12. 시행되었음에도 불구하고 실명확인 시스템 미비 등의 이유로 제17대 국회의원 선거(2004. 4. 15.) 등에서는 실행되지 못하고 있다가, 제4회 지방선거(2006. 5. 31.)에서 처음으로 본격 실시되었다. 즉, 중앙선거관리위원회는 2006. 3. 31.까지 실명확인 대상 인터넷언론사를 807개로 확정31)하여 안내ㆍ기술지원 등의 조치를 하였는데, 인터넷언론사들의 입장에서는 선거운동 기간 중에는 게시판에 들어오는 네티즌이 어떤 내용의 글을 게시할지 알 수 없으므로, 일단 모든 네티즌에 대하여 실명확인 조치를 취했다고 한다. 물론 이미 실명확인 시스템을 통하여 성명과 주민등록번호가 정확히 일치하는 경우에만 회원가입을 받아주는 업체의 경우에는 따로 실명확인 조치를 취할 필요가 없었다. 그리고 일단 실명확인만 받으면 개인 실명은 공개되지 않으며, ID 또는 필명으로도 게시판 등에 의견을 게시할 수 있다.

※ 인터넷 실명제 전후 국회의원선거 사이버 선거범죄 단속조치 상황 비교32)

- 국회의원 선거 단속 내부자료 (이미지 생략)

제17대 대통령선거(2007. 12. 19.)에서는 1,426개 인터넷언론사가 실명확인 조치를 이행하게 되었다. 정부실명제 340개사, 민간실명제 540개사 등 총 880개사가 이를 채택하였으나 실명확인제 반대를 이유로 게시판 미운영 286개사, 게시판의 잠정적 폐쇄 259개사 총 546개사가 실시하지 않았다. 그리고 제18대 국회의원 선거(2008. 4. 9.)에서 1,431개 인터넷언론사가 실명확인 조치를 이행하게 되었다. 정부실명제 262개사, 민간실명제 572개사 등 총 844개사가 이를 채택하였으나 실명확인제 반대를 이유로 게시판 미운영 23개사, 게시판의 잠정적 폐쇄 452개사 등 총 475개사가 실시하지 않았다.

(10) 관련 헌재 결정례 ; 헌재 2007. 12. 27. 2004헌마218ㆍ221(병합), 공보 135, 93∼96

구 공직선거 및 선거부정방지법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정되고,

2005. 8. 4. 법률 제7681호로 법명과 내용이 개정되기 전의 것) 제82조의6 제1항 등에 대한 헌법소원에서 “구 공선법 제82조의6이 2004. 3. 12. 시행되었음에도 불구하고 실명확인 시스템 미비 등의 이유로 2004. 4. 15. 치러진 제17대 국회의원 선거 및 그 이후의 후속 보궐선거 등에서 ‘선거 관련 인터넷실명제’가 실행되지 못하고 있다가, 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 법률이 개정되면서 이 사건 실명확인조항은 그 내용과 적용범위가 대폭 수정되었고, 그 후 2006. 5. 31. 실시된 지방선거에서부터 개정법에 따라 ‘선거기간 중 인터넷실명제’가 시행되고 있다.

이처럼 이 사건 실명확인조항 부분이 실제로 시행되지도 못한 채 개정되고 2005. 8. 4.부터 개정법이 시행되었으므로, 청구인들이 이 사건 실명확인조항으로 인하여 기본권을 현실적으로 침해당하였다고 보기 어렵고, 청구인들에게 이 사건 실명확인조항의 위헌확인을 청구할 주관적 권리보호의 이익이 있다고 볼 수 없다.

그리고 2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 공직선거법 제82조의6은 ① 실명확인 기간과 관련하여, 구법에서는 항시 실명확인 조치를 하도록 되어 있던 것을 ‘선거운동기간 중’에만 하도록 하고, ② 실명확인 요건과 관련하여, 구법에서는 게시판 등에 ‘선거에 관한 의견을 게시할 수 있도록 하는 경우’ 실명확인 조치를 하도록 되어 있던 것을 ‘정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글을 발표할 수 있도록 하는 경우’에만 실명확인 조치를 하도록 하며, ③ 실명확인 방법과 관련하여, 구법에서는 행정자치부장관의 주민등록전산자료 또는 신용정보업자가 제공하는 정보를 이용하도록 되어 있던 것을 일률적으로 행정자치부장관의 실명인증방법을 이용하도록 하면서, 그러한 실명인증방법의 제공이 행정자치부장관의 재량사항인 것으로 해석될 여지를 없앴고, ④ 인터넷언론사는 당해 인터넷홈페이지의 게시판ㆍ대화방 등에 글을 게시하고자 하는 자에게 주민등록번호를 기재할 것을 요구하여서는 아니 된다고 규정하고 있다.

이처럼 공직선거법의 신법 조항은 구법 조항인 이 사건 실명확인조항과 비교하여 그 내용에 있어서 중대한 변화가 있었으므로, 실제로 시행되지도 아니한 이 사건 실명확인조항의 위헌 여부에 대하여 객관적인 헌법질서의

수호ㆍ유지를 위하여 헌법적 해명을 할 필요가 있다고 할 수도 없다.”고 하여 권리보호이익이 없다고 부적법 각하한 바 있다.

(1) 표현의 자유의 보호영역과 익명표현의 자유33)

(가) ‘익명성(anonymity)’의 의의

익명성은 ‘정체성의 부재 혹은 어떤 개인이 발언을 하였을 때 다른 사람이 그 발언으로부터 그 개인에 관한 어떤 정보도 얻을 수 없는 상태로서, 발언자의 신원을 숨겨서 남이 알 수 없도록 하는 것’을 의미하고 익명표현의 자유란 ‘자신의 신원을 밝히지 않은 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 자유’라고 규정할 수 있다. 그런데 익명성과 실명성은 직접 얼굴을 맞대고 이루어지는가와 직접 관련된 것이 아니다. 설령 직접 만나서 의사소통을 하더라도 서로 신상정보를 밝히지 않는다면 이는 실명적이기보다는 익명적인 것이다. 반대로 이메일 등을 통한 상호작용도 발신자를 밝히는 메시지를 통하여 의사소통이 이루어진다면 실명적이다. 이러한 익명성은 자유의 상징이자, 한때 소외된 삶을 사는 현대인의 자화상으로도 불리운 적도 있지만 현재는 개인이 의사소통시 자신의 신원을 밝히지 않을 수 있다는 자유와 선택의 문제로 이해되고 있다. 때로는 실명이 밝혀질 경우의 위험이나 불이익을 회피하기 위한 수단으로 이해되기도 한다.34)

익명성에 대한 사회과학적인 논의를 살펴보면 1992년 캐나다의 통신 프라이버시 원칙에서는 통신서비스에 있어서 보호되어야 할 프라이버시 원칙으로 원하지 않는 개입으로부터 보호받을 권리, 혼자 있을 권리, 감시되지 않을 권리, 자신과 자신의 행동에 대한 정보를 통제할 권리, 익명으로 남아 있을 권리를 제시한바 있다. 미국과학발전협회(American Association for the Advancement of Science)는 1997년 11월 ‘학술의 자유, 책임 그리고 법’이라는 주제로 개최된 회의에서 인터넷에서 익명성이 사용자의 권리로 받아들여져야 한다며 그 근거가 되는 4가지 원칙을 제시하였는데 첫째항목이 ‘익명적

커뮤니케이션이 도덕적으로 중립적이라는 원칙(anonymous communication online is morally neutral)’이다.35)익명성이 부정적 결과를 양산하기도 하지만 그 자체가 해로운 것으로 규정할 수 없다는 것이다. 즉, 남에게 해를 끼치지 않는 정당한 익명성과 해롭거나 파괴적인 목적의 익명성을 구분해야 하지만 해악의 범위를 가늠할 수 있는 명확한 사회적 합의가 어렵다. 따라서 해악적인 익명성을 규제하는 것은 정당한 익명성의 권리를 침해할 수 있다는 의미이다. 또한 인터넷 상에서의 익명성은 2003. 5. 28 유럽회의(Council of Europe)의 각료위원회(Committee of Ministers)에 의해 채택된 「인터넷 상에서의 커뮤니케이션의 자유에 관한 선언(Declaration on freedom of communication on the Internet)」에서도 인터넷 상에서의 커뮤니케이션과 관련하여 회원국들이 준수해야 할 원칙들 7가지 중의 하나로 제시되고 있다. 동 선언이 제시하고 있는 7가지 원칙들 중에서 가장 마지막에 제시되고 있는 제7원칙은 익명성(anonymity)에 관한 것으로서, 온라인감시로부터의 보호와 정보 및 사상의 자유로운 표현을 신장시키기 위하여 회원국들은 자신의 정체를 공개하지 않으려는 인터넷이용자의 의사를 존중해야 한다는 점을 천명하고 있다. 물론 이것이 회원국들이 범죄행위를 저지른 사람들을 추적하기 위한 적절한 조치를 취하는 것을 막는 것은 아니라는 점도 부가하고 있다.

익명이란 좋은 것인가에 관해서는 consensus가 모아지지 않고 있고, 쉽게 모아질 가능성도 약한 것으로 보인다.36)익명은 유익한 결과와 유해한 결과를 모두 가지고 있다. 익명성의 기능에 관하여는 부정적으로 보는 견해는 인터넷에서 문제된 많은 사건들의 근본원인으로 익명성을 지목하고 있다. 사

람들이 익명성 뒤에 숨어서 비겁하게 불법행위를 한다는 것으로 실명제를 실시하면 상당부분 해결될 것으로 생각한다. 그러나 반대견해에 의하면, 익명성은 인터넷이 유발한 특유의 문제에 대한 중요한 원인은 아니다.37)이하 익명성의 기능과 익명표현의 자유가 기본권성을 갖는지 여부를 살펴본다.

(나) 익명성의 기능

1) 순기능

익명성은 세속화 이후 이동성과 더불어 현대인의 자유를 가능케 하고 확대시켜 주는 중요한 특징적 요소이다. 인터넷상에서 권력에 대한 비판이 활성화 될 수 있었던 것도 바로 익명성에 기인한 바 크다. 인터넷은 익명성을 고유의 속성으로 하고 있다.38)

특히 익명표현의 자유는 억압적이고 권위주의적인 정부규제나 사회규범 아래에서 정치적 표현영역에서 그 빛을 발하게 된다. 특히 사회적 약자나 소수자에게 있어서 익명표현의 자유는 중요한 의미를 지닌다. 자신의 신원이 밝혀져 보복이나 괴롭힘 또는 차별에 대한 두려움 없이 소수자로서 또는 새로운 사상가로서 일반대중에게 익숙하지 않은 자신의 생각과 사상을 자유롭게 표출하고 전파할 수 있을 때에 다수가 강요하는 부당한 진리와 사상이 교정될 수 있는 가능성이 열리는 것이다. 또한 온라인 익명은 흔히 오프라인 세계에서 엘리트연사가 담론을 지배하는 것을 가능하게 해주는 여러 신분징표들, 예컨대 인종, 계층, 성, 출신민족, 그리고 나이 등을 숨길 수 있도록 하여 줌으로써 누구나 사회적 담론을 주도할 수 있는 가능성을 열어 준다.39)40)

정치적 표현의 자유는 표현의 자유 중 핵심영역이고, 이는 대의민주주의의 실현과 관련하여 국민의 의사가 국가의 정책결정에 반영되도록 하는 참여민주주의의 실현을 위해서도 고도로 보장되어야 하는 것임에 이론이 없다. 나아가 정치적 표현의 자유는 익명으로 자신의 정치적 의견을 밝히는 정치적 비판의 자유가 핵심인데 이는 익명표현의 자유가 인정되어야 비로소 완전해 질 수 있는 것으로 평가된다.

익명성의 역기능을 강조하는 입장, 즉 소위 악성댓글의 주된 원인이 나를 감추려는 경향의 익명성에 있다는 주장에 대하여는 이는 익명성이 아닌 비대면성, 상대방을 살아 있는 인격체로 보지 못하게 하는, 이로써 행위에 대한 죄책감도 느끼지 못하게 하는 비대면성이 원인이라는 반론이 가능하다.41)42)

2) 역기능

기본적으로 과연 자유로운 의사표현이 익명성이 보장되는 경우에만 가능

한 것인지 의문을 제기한다. 인터넷의 부정적인 면의 주요한 원인 중 하나로 익명성에 의한 자기책임성의 결여가 지적되고 있다. 저자의 신원이 분명한 명예훼손적 메시지는 진실성 내지 신뢰성을 더 많이 가지고 있고, 그리하여 익명에 의한 명예훼손적 메시지보다 해악이 더 크다고 하는 점은 사실일 수 있지만, 그러나 그렇다고 해서 저자의 신원이 없는 메시지가 해악이 없다고 말할 수는 없다. 대부분의 사람들은 자신들을 소아에 대한 이상성욕자라고 비난하는 포스트가 이웃의 나무나 가로등에 붙어 있는 것을 보면 분명 열을 받기 마련이다. 일부 사람들은 아니 땐 굴뚝에 연기나지 않는다고 믿고 있음을 알고 있는 피해자는, 익명의 공격은 신뢰성이 떨어진다는 시각에 의해 위안이 되지는 않을 것이다.43)다음 표44)에서 보듯이 사이버범죄의 대부분이 익명게시판에서 발생하고 있는 것이다.

일반적으로 인터넷상에서 익명성이 가지는 폐해로 ①법집행의 곤란성, ②일탈성향의 조성, ③정보에 대한 신뢰성 감소 등을 들고 있다.45)특히 익명성은 소위 ‘탈금제(脫禁制, disinhibition)’46)의 토대가 되는 것으로, 익명성의 제거 혹은 완화만이 인터넷의 악영향의 근원적인 대책이 될 수 있음을 의미하고 이는 사람들에게 일정한 심리적 압박(사전적 자기통제의 기제)을 가하여 자신의 행위에 대하여 사전에 스스로 책임성을 자각하도록 만드는 장치로 작용하게 할 필요가 있다는 것이다.

이러한 익명성 뒤에 숨어서 이루어지는 사이버폭력47)에 대하여 여론조사

를 하여 본 결과48)많은 사람들이 실명제에 찬성한 점은 익명성의 문제점에 대하여 동의하고 그 해결책으로서의 익명성배제에 찬성한 것으로 이해하여야 하는 것이다.

(다) ‘익명표현의 자유’가 헌법상의 권리인가

표현의 자유는 자신의 의사를 표현ㆍ전달하고, 의사형성에 필요한 정보를 수집ㆍ접수하며, 객관적인 사실을 보도・전파할 수 있는 자유를 그 내용으로 하는 주관적 공권일 뿐 아니라, 의사표현과 여론형성 그리고 정보의 전달을 통하여 국민의 정치적 공감대에 바탕을 둔 민주정치를 실현시키고 동화적 통합을 이루기 위한 객관적 가치질서로서의 성격도 갖는다고 할 것인바, 헌재는 헌법 제21조에서 보장하고 있는 표현의 자유에 대하여, 전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는데 필수불가결한 것이고, 종교의 자유,

양심의 자유, 학문과 예술의 자유 등의 정신적인 자유를 외부적으로 표현하는 자유라고 판단한 바 있다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 188; 헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 758-759).

그런데 ‘익명으로 표현할 자유’의 기본권성은 우리 사회에서 많은 논의가 이루어지지 않은 주제이다. 이에 대하여는 우선 인터넷실명제를 기본권(표현의 자유) 행사를 다소 불편하게 만드는 것(Grundbelästigung), 즉 개인적 불편함에 불과한 것으로서 기본권 제한으로 보지 않는 듯한 견해가 있는데,49)이는 결국 ‘익명으로 표현할 자유’를 인정하지 않는 결과로 될 것이다.

이에 반하여 우리 헌법 제18조가 특별히 통신의 비밀을 보장하고 있고, 통신비밀의 보장은 곧 언론자유의 전제조건이라는 점을 고려할 때, 익명표현의 자유는 이미 우리 헌법에서도 깊이 내장되어 있는 기본권이라는 견해도 있고,50)뒤의 별지2. 외국입법례부분에서 보듯이 미국의 법원은 전통적으로 “익명은 한번 상실되면 다시 회복할 수 없다.”는 점을 강조하며 기본권으로서의 익명으로 표현할 자유를 인정하고 있다.

살피건대, 익명표현의 자유의 개념이라든지 기본취지를 염두에 둘 때, 우리 헌법이 보장하고 있는 표현의 자유에 익명표현의 자유가 포함되어 있다고 해석하는 것이 타당하다. 왜냐하면 표현의 자유가 완전히 구현되기 위해서는 자신의 의사를 ‘자유롭게’ 표현할 수 있어야 하는데(그렇다고 해서 타인의 권리를 침해해도 무방하다는 의미는 아니다), 이러한 자유로운 의사표현은 익명성이 보장되는 경우에 완성되기 때문이다. 또한 표현의 자유가 보호하고자 하는 핵심가치가 자유롭게 자신의 의사나 의견을 외부에 표명하는 데에 있다고 한다면, 그것이 실명으로 표현되든 익명으로 표현되든 그 표현방식이나 표현방법은 의사표현자의 선택의 문제이다. 즉 표현의 자유가 보호하고자 하는 것은 그 표현방식이나 표현방법에서의 제한이 부과되지 않은 ‘자유로운’ 상태에서 자신의 의사나 의견을 외부에 표명할 수 있도록 하는 데에 있다고 할 것으로 이러한 맥락에서 본다면, 표현의 자유에 있어서의

‘익명성’이라는 요소는 표현의 자유가 보장되기 위한 ‘최소한의 필요조건’이라고 할 수 있는 것이다. 그리고 이러한 익명표현의 자유는 그것이 오프라인이든 온라인이든 그 매체의 종류에 불문하고 인정된다고 보아야 한다. 오프라인에서 인정되는 익명표현의 자유가 인터넷을 이용하는 온라인에서 부인되어야 할 특별한 이유는 보이지 않는다. 인터넷의 구조적‧태생적 특성들 중의 하나가 익명성이라는 점을 염두에 둘 때, 오히려 오프라인보다는 온라인에서 익명표현의 자유가 보다 더 강조되어야 할 것이다.51)

이렇듯 익명성의 순기능과 표현의 자유의 개념 및 기본취지를 고려할 때, 우리 헌법상으로도 일반적인 행동의 자유권을 규정하고 있는 헌법 제10조, 언론의 자유에 관한 헌법 제21조 제1항을 근거로 ‘익명표현의 자유’의 기본권성을 인정할 수 있다고 할 것이다.

다만, 익명표현의 자유가 절대적인 것은 아니다. 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있을 것이고, 제21조 제4항의 제한도 역시 받게 될 것이다.

(2) 사전검열금지 원칙에 위배되는지 여부

헌법 제21조 제1항과 제2항은 모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유를 가지며, 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있다. 헌재 1998. 12. 24. 96헌가23, 판례집 10-2, 807, 807-807는 "검열은 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다."고 한 바 있고 언론ㆍ출판의 자유에 대하여는 검열을 수단으로 한 제한만은 법률로써도 허용되지 아니한다.

다만, 사전검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고, 단지 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려 있는 사전심사만을 금지하는 것을 뜻하므로 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘

경우에만 이에 해당한다.

그런데 청구인이 이 사건 법률조항들은 사전검열금지원칙에 위배되는 것이라고 주장하므로 보건대, 실명을 확인받은 후에야 그 의사를 표현할 수 있는 이용자로서는 스스로 조심하는 자기검열을 하거나 심리적으로 위축될 수밖에 없어 인터넷실명제가 실질적으로 헌법에서 금지하고 있는 사전검열로 기능한다는 주장52)도 있으나, 선거실명확인제는 비록 지지ㆍ반대라는 내용과 관련된다는 점은 있으나 실명인증을 거치면 그 내용 여부를 불문하고 글을 게시할 수 있기 때문에, 심판대상 법조항은 표현의 내용에 대한 규제가 아닌 표현의 방법에 대한 규제에 해당하므로,53)발표 전에 국가기관에 의하여 그 내용을 심사, 선별하여 일정한 사상표현을 저지하는 사전적 내용심사로는 볼 수 없어 이 사건 법률조항들이 사전검열금지원칙에 위배된다고 보기 어렵다고 할 것이다.54)

(3) 과잉금지 원칙 위배 여부

(가) 표현(정치적 익명표현)의 자유 침해 여부

표현의 자유는 개인이 언론 활동을 통하여 자기의 인격을 형성하는 개인적 가치인 자기실현의 수단임과 동시에 정치적 의사결정에 참여하는 사회적 가치인 자기통치를 실현하는 수단이므로(헌재 1999. 6. 24. 97헌마265, 판례집 11-1, 768, 775 참조) 선거에 있어서도 그 공정성을 해치지 않는 한도 내

에서 원칙적으로 정치적 표현의 자유가 한껏 보장되어야 하고, 선거의 공정성을 위해 불가피하게 이러한 자유를 제한하는 경우에 있어서도 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 과잉금지원칙이 준수되어야 하는바(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 29; 헌재 2003. 1. 30. 2001헌가4, 판례집 15-1, 7, 17 참조), 현행 공직선거법은 ‘선거에 관한 단순한 의견개진 및 의시표시’를 선거운동으로 보지 아니하며 선거운동에 대한 공선법상의 각종 규제장치를 적용하지 않는 이유도 바로 이러한 맥락에서 이해될 수 있는 것이다.

그러므로 선거운동기간 중 정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 의사표시가 선거운동에 해당한다고 하더라도 공직선거법이 원칙적으로 선거운동의 자유를 보장하고 있는 점을 염두에 둘 때 현행 각종 공직선거법상의 각종 선거운동 규제장치들 이외에 추가적으로 선거실명확인제를 적용하는 것이 앞서 본 익명성의 기능에 비추어 ‘정치적 익명표현의 자유’를 과도하게 제한하는지 여부를 검토할 필요가 있는 것이다.

(나) 합헌론

1) 목적의 정당성

이 사건 법률조항들은 국민의 인터넷 이용이 급증함에 따라 선거과정에서 후보자에 대한 인신공격과 각종 흑색선전이 난무하는 경우가 많고, 이로 인하여 부당한 선거운동이나 소수에 의한 여론 왜곡으로 인해 선거의 평온과 공정이 위협받을 가능성이 있기 때문에 이로 인한 사회경제적 손실과 부작용을 방지하고 선거의 공정성을 확보하기 위하여 제정된 것이므로 목적의 정당성은 인정된다.

특히 이 사건 법률조항들은 세계적으로 유래가 없는 것이기는 하지만 익명성에 근거하여 집단적으로 선거에 관여하는 한국식 인터넷 댓글 역시 세계적으로 유례가 없는 것이므로 그 목적의 정당성은 인정될 수 있을 것이다.

2) 수단의 적합성

정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글을 게시할 수 있도록 하는 경우에는 실명확인을 거치도록 함으로써 후보자에 대한 인신공격이나 각종 흑색선전이 줄어 들 수 있고, 이로 인하여 선거의 공정성이 확보될 수 있으므로 수단

의 적합성도 인정된다.55)56)즉, 이는 앞서 통계에서 보았듯이 사이버상 선거법위반행위 단속건수가 선거실명확인제 시행 후 현저히 감소(51.7%)한 점을 보아도 그렇고, 나아가 인터넷에서의 부작용이 자율적인 정화기능을 통하여 해소될 수 있다면 법률을 통하여 강제되는 선거실명확인제는 국가의 간섭이 될 수 있겠지만 자율적인 정화가 기대될 수 없는 상황이라는 것이 다수의견이므로 타율적인 선거실명확인제는 적합한 수단으로 인정될 수 있는 것이다.57)

부수적으로 비실명제 게시판에서의 선거범죄 사안에서 경찰의 수사방법은 IP주소58)를 추적하고 로그인기록을 분석하는 것이 거의 전부로, 이를 통하여 글이 발송된 컴퓨터(접속위치)를 찾아낸다고 하여도 게시물을 올린 범인을 찾아내지 못하는 경우가 많다는 점에서 선거실명확인제는 관련사건의 수사효율성에 획기적인 방법이라고 할 것이고, 인터넷에서의 형사처벌이 곤란한 저속적이거나 자극적인 언어사용으로 인한 불쾌감 조성 등은 이를 제한할 방법이 없는데 그 대응방안으로서 선거실명확인제를 통하여 위와 같은 행위발생이 억제될 수 있다는 점에서 수단의 적합성은 더욱 명백한 것이다.59)

3) 침해의 최소성60)

현재 공직선거법상에 존재하는 각종 선거운동 관련 규정들은 인터넷 등 가상공간이 아닌 현실공간을 상정하여 규제하는 장치로서, 익명성, 비대면성, 신속한 전파성, 시간적 공간적 무제약성, 자동성 및 반복성 등을 특징으로 하는 인터넷에서는 적절한 기능을 하기 어려운 면이 많아 선거실명확인제가 중첩적인 제한이라고 볼 수 없고 선거운동에서의 인터넷의 역기능이 할 수 있는 비방, 흑색선전이나 허위사실이 빠르게 유포되어 정보의 왜곡이 쉬워 선거의 공정성을 해하고 특히 짧은 선거운동기간 중 이를 치유하기는 사실상 불가능하므로 결국 선거결과의 왜곡우려가 크다는 점에서 즉, 명예훼손에 대한 처벌 등 사후적 구제수단만으로는 선거에 있어 당선을 목적으로 하는 정당ㆍ후보자의 권리구제가 완전하게 이루어 질 수 없다는 점에서 선거게시판 실명확인제가 필요하다고 볼 수 있는 것이다.

현재 선거실명확인제는 첫째 실명확인 기간을 ‘선거운동기간61)중’에만 하도록 하고, 둘째 실명확인 요건도 ‘정당ㆍ후보자에 대한 지지ㆍ반대의 글을

게시할 수 있도록 하는 경우’에만 하도록 하여 선거운동기간 중이라도 ‘선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시’로서 글을 게시하는 경우에는 실명확인을 절차를 거치지 않고 게시할 수 있도록 하고 있으며, 실명확인 후 행하는 의사표현은 보장되며 범죄로 되는 것 이외에는 어떠한 내용상의 제한도 없고, 셋째 실명확인 방법도 게시판ㆍ대화방에는 글쓴이의 실명이 표출되지 않고 다만 인증결과에 따른 ‘실명인증’ 마크만이 표출되도록 하여 인터넷언론사 이용자들의 표현의 자유가 침해되는 것을 최소화하고 있으며, 넷째 실명확인 대상 인터넷언론사를 공정하고 중립적인 중앙선거관리위원회 산하의 인터넷선거보도심의위원회가 선정하고 있다. 즉 이 사건 법률조항들에 의한 선거실명확인제는 실명을 강제적으로 사용하도록 하는 것이 아니라 실명확인을 위한 절차적인 면만을 의무화하는 것으로 실명확인만 거치면 필명이나 별명으로 글을 쓸 수 있는 것으로 실명사용을 강제하지 아니하는 것이다.62)

그렇다면 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 마련된 이 사건 법률조항들은 피해를 최소화하기 위한 요건을 갖추었으며 달리 덜 제약이면서도 같은 법률효과를 달성할 수 있는 수단이 명백히 존재한다고 볼 수도 없다.

4) 법익균형성

인터넷에 의한 허위사실 유포 등으로 인하여 후보자의 인격권 침해, 선거의 공정과 평온의 훼손 및 소수인에 의한 여론 왜곡이라는 폐해 방지라는 선거실명확인제로 얻는 공익이 실명확인 과정에서의 불편함, 표현의 자유에 대한 위와 같은 방법상의 제한으로 인하여 침해받는 될 수 있는 사익보다 비중이 더 크므로 법익의 균형성도 인정된다.

(라) 위헌론

1) 목적의 정당성

앞서 본 바와 같다.

2) 수단의 적합성

선거실명확인제를 실행한다고 하여 ‘책임있는 의견’이 개진되거나 위법한 표현행위가 감소할 것이라고 기대할 수 없고 실제로 그런 기미도 보이지 않는다. 오히려 실명제를 도입한 지방자치단체의 온라인 주민참여에 관한 연구결과에 의하면 실명제를 도입한 후 주민들의 참여만 감소하였는바, 2007년 17대 대통령선거운동기간 중에는 2006년 16대 대통령선거운동기간과 비교하여 현저하게 인터넷 이용자의 참여가 줄었다는 보고가 있다.63)이는 선거실명확인제는 괜한 위축효과만 일으켜 일반인의 참여를 사실상 제한하여, 불리한 처분을 감수하고서라도 지지ㆍ반대의 표현을 하려는 목적을 가진 집단에 의한 여론의 왜곡을 불러와 결국 선거의 공정성도 지키지 못하는 결과를 가져오므로 수단으로 적합하지 않다는 것을 보여준다.64)

더욱이 합헌론에서 선거실명확인제의 부수적인 장점이라고 하는 수사상의 편의는 결국 선거실명확인제의 주요 목적으로 작동하는 결과로 될 것이고, 그럼에도 처음부터 기망과 사기의 목적으로 정보통신서비스를 이용하고자 하는 범인의 경우는 실명제의 존재에도 불구하고 차명(타인의 주민등록번호를 사용)65)이나 허명 혹은 remailing service 등을 이용하여 법망을 빠져나

가고자 할 것으로 이러한 목적 달성을 위한 실명제도입은 오히려 처음부터 범위가 없이 단순한 표현 또는 거래행위로 나아가고자 하는 사람들에게 피해를 주는 경우가 발생할 수 있는 것이다.66)

3) 침해의 최소성

가) 대안의 가능성

선거실명확인제가 표방하고 있는 선거의 공정성유지라는 목적은 인터넷이용자의 표현의 자유를 제약하지 않고 명예훼손법리 등 다른 수단에 의하여도 얼마든지 달성할 수 있으므로 최소침해의 원칙에 위배된다. 즉, 인터넷에서의 익명성이 선거의 공정성을 해할 수 있는 사이버 범죄의 원인 중 하나라는 점과 이에 대한 처방으로서의 선거실명확인제가 가지는 기능 그리고 현재의 선거실명확인제가 그 적용기간, 방식 등에 있어서 표현의 자유에 대한 침해를 최소화하기 위한 고려를 하고 있는 점에 대하여는 동의하나, 중앙선거관리위원회가 선거게시판 감시활동을 통하여 불법게시물에 대한 검색과 그에 대한 대응활동을 하고 있고, 익명성을 담보로 한 인터넷 선거범죄에 대하여 명예훼손법이라든지 공직선거법 제251조상의 후보자 비방죄 등 이미 충분히 처벌수단이 마련되어 있으며, 현재의 기술수준에서 개인정보를 침해하지 않는 범위 내에서 사후적으로 네티즌의 신원을 확인할 방법도 불가능한 것은 아니므로67)사후적 규제수단 이외에 반드시 사전적 규제수단으로서의 선거실명확인제를 도입하는 것은 사이버범죄의 통제나 정보관리의 효율성에만 치우친 편의적 발상으로 침해의 최소성을 해치는 것이다.

현실세계에서는 선거운동기간 중에도 익명으로 자신의 정치적 의사를 표현하는 것이 가능함에도 인터넷에서는 반드시 실명확인을 하여야 한다는 것

은 형평성에 어긋나는 것으로 실명확인을 아니하였다는 이유만으로 의사표현을 사전에 봉쇄하는 것은 국민을 잠재적 범죄자로 간주하는 것으로도 볼 수 있어 인터넷실명제의 일종인 선거실명확인제는 당연히 최후적인 방법론이 되어야 할 것이고 이러한 강제조치보다는 우회적인 방법론들이 모색되어야 할 것인바 이미 선거법제 속에 규정된 벌칙조항들을 적극적으로 활용한다든지 게시판이나 대화방 등을 유형화하여 실명과 익명의 차이를 인정하는 등의 가능한 대안이 존재하는 것이다.68)

나) 이 사건 법률조항들 중 제82조의 6 제1항의 ‘인터넷언론사’의 범위문제

공직선거법 제8조의5 제1항에 의하면, 인터넷언론사란 “‘신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률’ 제2조(용어의 정의) 제7호의 규정에 따른 인터넷신문사업자 그 밖에 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화ㆍ시사 등에 관한 보도ㆍ논평ㆍ여론 및 정보 등을 전파할 목적으로 취재ㆍ편집ㆍ집필한 기사를 인터넷을 통하여 보도ㆍ제공하거나 매개하는 인터넷홈페이지를 경영ㆍ관리하는 자와 이와 유사한 언론의 기능을 행하는 인터넷홈페이지를 경영ㆍ관리하는 자를 말한다. 이하 같다.”라고 규정하고 있다.69)여기서 위 규정에 따른 범위를 획정하여 본다.

① 범위의 획정

ⅰ) ‘신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률’ 제2조(용어의 정의) 제7호의 규정에 따른 인터넷신문사업자

2005. 8. 4. 개정으로 추가된 부분이다. 신문등의자유와기능보장에관한법률(이하 신문법이라 한다) 제2조 제5호는 인터넷신문이라 함은 “컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치와 통신망을 이용하여 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화ㆍ시사 등에 관한 보도ㆍ논평ㆍ여론 및 정보 등을 전파하기 위하여 간행하는 전자간행물로서 독자적 기사 생산과 지속적인 발행 등 대통령령70)이 정하는

기준을 충족하는 것”이라고, 제7호는 인터넷신문사업자라 함은 “인터넷신문을 전자적으로 발행하는 자”라고 각 정의하고 있다.

ⅱ) 그 밖에 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화ㆍ시사 등에 관한 보도ㆍ논평ㆍ여론 및 정보 등을 전파할 목적으로 취재ㆍ편집ㆍ집필한 기사를 인터넷을 통하여 보도ㆍ제공하거나 매개하는 인터넷홈페이지를 경영ㆍ관리하는 자

‘누구나’ 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화ㆍ시사 등에 관한 사안을 취재ㆍ편집ㆍ집필하여 인터넷에 올리고 이를 전파할 수 있는 ‘블로그 시대’에는 모든 웹사이트들이 인터넷언론사가 될 가능성이 있으며, 기사를 취재ㆍ편집한 경우뿐만 아니라 이를 ‘매개’한 경우에도 인터넷언론사로 보기 때문에 단순히 이미 만들어진 기사를 전달만 하는 경우에도 인터넷언론사에 포함될 여지가 있다.

ⅲ) 이와 유사한 언론의 기능을 행하는 인터넷홈페이지를 경영ㆍ관리하는 자

‘이와 유사한 언론 기능’이라고 하여 그 범위가 더욱 모호해진다.

② 개념구분을 위한 판단기준의 광범성 및 불명확성71)

우선 문제는 인터넷언론사에 “이와 유사한 언론의 기능을 행하는 인터넷홈페이지를 경영ㆍ관리하는 자”라고 불명확하게 규정하고 있는 점으로 중앙선거관리위원회는 제4회 동시지방선거에서 인터넷실명확인조치 대상 인터넷언론사를 807개로 선정하였으나 그 범위가 ‘신문법’상의 인터넷언론사와 동일하지 않고 영세ㆍ소형 언론사까지 포함하는 등 그 범위가 너무 넓다는 비판이 제기된 바 있다. 이는 그 개념규정이 요건상 언론사의 보도나 논평 등의 내용적 속성을 강조하고 있는 반면에 운영주체가 주체에 대한 명확한 기준은 제시되어 있지 않다는 점에서도 비판을 받고 있는 것으로 결국 다양한 형태의 포탈사이트, 언론사닷컴, 인터넷신문, 블로그 등 중에서 일정한 요건하에 제외되는 홈페이지 이외에 나머지 중 정확한 개념정의, 적어도 예상가능한 범위의 설정이 필요한 이유는 공직선거법상 인터넷언론사에 각종 의무가 부과되고 있고 그에 관련하여 처벌까지 정하여져 있기 때문이다.72)

다만, 위 조항 중 ‘인터넷홈페이지’ 부분은 ‘인터넷선거보도심의위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙’(선거관리위원회규칙 2008. 3. 24. 제295호로 일부개정) 제2조(인터넷언론사의 범위)에서 일정한 인터넷 홈페이지는 그 대상에서 제외하여 범위를 조절하고 있다.73)그런데 이에 대하여도 그 중 특히 3호가 정하는 “기타 심의위원회가 인터넷 홈페이지의 게시내용ㆍ운영 및 이용양태 등을 고려하여...”부분에 대하여는 이는 판단기준이 게시물의 내용을 주된 대상으로 하고 있는 것으로 표현물의 내용적 규제라는 비판이 제기되고 있다.74)

③ 개념규정의 포괄성 - “매개”와 ISP75)책임론

신문법 제2조 5호와는 달리 공선법에서는 기사를 ‘매개’하는 경우까지 인터넷언론사의 개념에 포함하고 있는 점이 문제로 지적되고 있다. 이는 취재ㆍ편집ㆍ집필 기능이 없는 인터넷상의 정보유통에 대하여 언론기능을 부여할 것인지에 대한 신중한 고찰을 요하는 것으로76)결국 ISP책임범주의 문제로 되기 때문이다. 뉴스를 생산하는 인터넷언론사와 뉴스의 유통을 단순히 매개하는 사업자의 역할이 서로 다름에도 불구하고 그 역할에 맞는 규제를 하지 못하게 된다는 비판으로 이는 최근의 포탈 등 ISP에 대한 언론사로서의 역할 인정과 관련하여 심도있는 논의가 필요한 부분이라 할 것이다.77)78)

다) 이렇듯 선거실명확인제는 비록 선거운동기간 중에만 비교적 단기간 적용되지만 다른 사후적 대안이 가능하고, 현실세계에서의 정치적 익명표현의 자유가 보장되는 점을 고려하면 인터넷의 특성을 감안하다고 하더라도 최소침해의 원칙을 위반한 것으로 볼 수 있고, 특히 인터넷언론사의 개념의 포괄성에 비추어 보아도 지나치게 넓게 정치적 익명표현의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 있을 것이다.

4) 법익의 균형성

우선 선거실명확인제는 특히 짧은 선거운동기간 중에 선거와 관련된 정치적인 익명표현의 자유를 제한하는 것이지만 선거운동기간을 정치적 표현의 자유의 핵심영역으로 볼 수 있다는 중요성에 비추어 보면 제한되는 사익이 보장되는 선거의 공정성 유지라는 공익보다 결코 적다고 할 수 없어 법익의 균형성도 인정되기 어렵다.

선거의 공정성은 민주적 정치질서를 올바르게 세우고자 하는 것이므로, 선거의 공정을 도모하기 위하여 민주적 정치질서를 마비시키는 결과를 초래해서는 안 된다. 선거운동의 과열은 선거의 공정을 해칠지도 모르지만, 민주적 정치질서를 활성화시킬 수도 있다. 선거의 공정성을 해칠지도 모른다는 염려를 내세워 정치적 표현의 자유를 유명무실하게 할 정도로 제한하는 것은 헌법상 정당화되기 어렵다. 정치적 표현활동을 충분히 보장하여 민주적 정치질서를 활성화시키고 선거의 기능이 제대로 구현되게 하는 것이 더욱 중요하기 때문이다.79)

특히 선거의 공정성을 위한 선거실명확인제에 의한 익명성의 제한과 강력한 형사 제재 방식으로 인해 인터넷 선거범죄가 감소할 수 있다고 본다. 그러나 인터넷에서의 표현의 자유에 대한 위축효과(chilling effect)가 나타날 수 있다는 점이 문제로 이는 자칫 공적 문제에 대한 비판 기능마저 위축시킴으로써 인터넷의 민주주의적 소통 기능을 침해하고 유권자의 정치참여 및 의견형성활동을 감소시키는 것으로 귀결될 우려가 있는 것이다.80)

헌재 2002. 6. 27. 99헌마480결정에서는 ‘인터넷은 “가장 참여적인 시장”, “표현촉진적인 매체”이다. 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이 보장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다. 오늘날 가장 거대하고, 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다.’고 판시하고 있고 정치적 표현의 자유의 핵심은 비판의 자유를 보장하는 것이며, 비판의 자유는 익명으로 표현할 수 있는 자유

가 보장되어야 비로소 완전해진다. 이름 없는 시민의 과감한 비판은 언제나 사회를 바꾸는 원동력이 되어 왔고, 이런 소중한 익명표현을 보장하고 존중하는 것은 민주주의에서 꼭 필요하다.

(1) 양심의 자유 및 사생활의 비밀 침해 여부

우선 실명인증과정에 의해서 청구인의 윤리관이나 사상이 드러나는 것은 아니고, 사생활이 직접 침해된다고 볼 수 없으므로 모두 이유 없다.

(2) 명확성의 원칙 위배 여부

법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌바12, 공보 제130호; 헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821-822).

그러므로 보건대 이 사건 법률조항들의 '지지ㆍ반대' 개념은, 수범자와 법집행자에게 적정한 합리적 해석기준을 제시하고 있다고 볼 수 있고, 나아가 자의적인 법해석이나 법집행 배제도 확보된다고 볼 수 있으므로, 이 사건 법률조항들이 명확성의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.

본 결정은 일반적인 인터넷실명제 중 ‘선거실명확인제’에 한정된 것이다. 이는 앞서 보았듯이 일반적인 인터넷실명제에 비하여 적용목적(선거의 공정

성), 적용대상, 적용기간 및 운영방법 등이 상당히 한정된 것으로 본건을 통하여 인터넷실명제 전반에 대한 위헌성을 심리ㆍ판단을 하기에는 부적절한 것으로 보인다.

또한 일반적 인터넷실명제라고 할 수 있는 정보통신망법 제44조의5(제한적 본인확인제)가 이미 2007. 7. 27.부터 시행되고 있고, 정보통신망법개정을 통하여 그 적용대상을 확장(30만 이상 사이트▶ 10만 이상 사이트)하였으므로81)그에 대한 많은 논쟁이 예상된다.