beta
사건
2009헌마358 신체검사서 제출 요구 행위 위헌확인 등
청구인
A. 밴덤(A. Vandom)
대리인 변호사 장서연, 정정훈, 황필규
피청구인
1. 수원출입국관리사무소장
2. 법무부장관
주문
이 사건 심판청구를 모두 각하한다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 청구인은 미국 국적의 외국인으로서 회화지도(E-2) 사증으로 우리나라에 입국하여 2006. 3. 2.부터 중앙대학교에서 영어를 가르치고 있었다.
(2) 청구인은 체류기간의 만료가 다가옴에 따라 2009. 2. 27. 수원출입국관리사무소에 1년의 체류기간 연장신청서를 제출하였는데, 위 사무소 담당자는 위 신청서를 임시접수하면서 위 신청서 사본에 ‘2009. 3. 30.까지 범죄경력증명과 신체검
사서를 보완하여야 하고, 기일 도과시 무효처리된다’는 취지의 문안을 기재하여 청구인에게 교부하였다.
당시 법무부는 회화지도(E-2) 사증 소지자가 체류기간연장 신청을 하는 경우 범죄경력증명서와 건강진단서(신체검사서)를 추가로 제출하도록 하는 지침을 정하고 있었고, 그에 의하면 건강진단서(신체검사서)에는 (i) 마약복용 여부 확인을 위한 TBPE검사 또는 카니비노이드검사의 결과와 (ii) 후천성면역결핍증(AIDS, Acquired Immune Deficiency Syndrome, 이하 AIDS라고 한다) 감염 여부 확인을 위한 ‘인간 면역 결핍 바이러스(HIV, Human Immunodeficiency Virus, 이하 HIV라고 한다)’검사의 결과가 포함되어야 하였다.
(3) 청구인은 2009. 3. 25. 수원출입국관리사무소에 범죄경력증명서만을 제출하면서, 청구인에게 HIV/AIDS 검사와 TBPE 검사결과까지 요구하는 것은 청구인을 외국인이라는 이유로 불합리하게 차별하고, 사생활에 관한 권리를 침해하며, 인간의 존엄성에 반하는 처사라고 주장하며 신체검사서의 제출을 거부하였다.
이에 피청구인 수원출입국관리사무소장은 신체검사서를 제출받지 아니한 채, 같은 날 청구인에게 1년 간의 체류기간 연장허가를 해 주었다.
(4) 위 피청구인은 청구인이 위와 같이 체류기간 연장허가를 받은 경위를 코리아타임즈가 2009. 3. 27. 보도한 사실을 알게 된 후, 2009. 4. 10. 청구인에게 ‘체류기간 연장허가 건에 관하여 문의할 일이 있으니 2009. 4. 16. 10시까지 위 사무소에 출석해 달라’는 출석요구서를 보냈는데(이하 ‘제1차 출석요구’라고 한다), 청구인은 출석하지 않았다.
이에 위 피청구인은 2009. 4. 29. 다시 청구인에게 ‘2009. 5. 12. 10시까지 위 사
무소에 출석해 달라’는 출석요구서를 보냈다(이하 ‘제2차 출석요구’라고 하고, 제1차 출석요구와 함께 지칭할 때에는 ‘이 사건 각 출석요구’라고 한다).
한편, 위 피청구인은 2009. 4. 30. 중앙대학교에 ‘회화지도(E-2) 자격 체류외국인 관련 업무협조 요청’이라는 제하에 ‘청구인이 건강진단서를 제출하지 않았음에도 위 사무소 직원의 실수로 기간연장 허가를 하였고, 이에 청구인에게 출석요구서를 송부하였는데도 청구인이 출석하지 않고 있으며, 계속 불출석시에는 체류허가를 취소할 예정이므로 청구인에게 건강진단서를 제출하도록 안내해주기 바란다’는 내용의 공문(이하 ‘이 사건 공문’이라고 한다)을 보냈다.
청구인은 그 후에도 위 사무소에 출석하지 아니하였다.
(5) 그 후 피청구인 법무부장관은 2009. 4. 3. 법무부령 제661호로 출입국관리법 시행규칙 제76조 제1항의 별표 5를 개정하여, 회화지도(E-2) 사증을 받고자 하는 자 등은 종래 제출서류에 추가하여 마약복용 여부와 HIV 감염 여부에 관한 진술을 포함한 별지 제21호의3 서식에 따른 건강확인서를 첨부하도록 규정하였다.
(6) 청구인은 2009. 7. 2. 피청구인 수원출입국관리사무소장의 이 사건 각 출석요구와 이 사건 공문의 발송행위 및 출입국관리법 시행규칙 제76조 제1항의 별표 5 건강확인서 부분이 청구인의 사생활의 비밀의 자유, 평등권, 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하여 위헌이라고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.
나. 심판의 대상
이 사건 심판의 대상은 ① 피청구인 수원출입국관리사무소장의 이 사건 각 출석요구와 이 사건 공문의 발송행위 및 ② 출입국관리법 시행규칙(2009. 4. 3. 법무부령 제661호로 개정된 것) 제76조 제1항 별표 5 중 건강확인서(별지 제21호의3
서식) 부분이 각 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부이다.
[심판대상 조항]
제76조(사증발급 등 신청시의 첨부서류) ① 다음 각 호에 해당하는 때의 체류자격별 첨부서류는 별표 5와 같다.
1. 영 제7조 제1항, 제10조 제2항에 따라 사증 또는 외국인입국허가서의 발급을 신청하는 때
2. 영 제8조 제1항 제1호 및 제3호에 해당하는 자가 이 규칙 제14조에 따라 입국허가를 신청하는 때
3. 제17조 제2항에 따라 사증발급인정서의 발급을 신청하는 때
회화지도 (E-2) | 2. 그 밖의 기관ㆍ단체에서 외국어 회화지도에 종사하려는 사람 ○ 학위증 사본(자국 소재 대한민국공관 확인 필요) ○ 국적국 및 거주국의 관할기관이 발급한 범죄경력에 관한 증명서(자국 및 거주국 소재 대한민국공관 확인 필요) ○ 건강확인서(별지 제21호의3 서식) ○ 고용계약서 ○ 학원 또는 단체 설립 관련서류 ○ 신원보증서 ○ 성적증명서(출신학교에서 봉인하여 발급한 것만 해당한다) |
○ [별표 5] 사증발급신청 등 첨부서류(제76조 제1항 관련)
○ [별지 제21호의3 서식] 회화지도(E-2) 자격 사증신청자 건강확인서 : [별지]와 같다.
[관련 조항]
제7조(외국인의 입국) ① 외국인이 입국하고자 할 때에는 유효한 여권과 법무부장관이 발급한 사증을 가지고 있어야 한다.
② 다음 각 호의 1에 해당하는 외국인은 제1항의 규정에도 불구하고 사증없이 입국할 수 있다.
3. 국제친선․관광 또는 대한민국의 이익 등을 위하여 입국하는 자로서 대통령령이 정하는 바에 따라 따로 입국허가를 받은 자
④ 대한민국과 수교하지 아니한 국가나 법무부장관이 외교통상부장관과 협의하여 지정한 국가의 국민은 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따라 재외공관의 장이나 사무소장 또는 출장소장이 발급한 외국인입국허가서를 가지고 입국할 수 있다.
제9조(사증발급인정서) ① 법무부장관은 제7조 제1항의 규정에 의한 사증을 발급함에 앞서 특히 필요하다고 인정할 때에는 입국하고자 하는 외국인의 신청에 의하여 사증발급인정서를 발급할 수 있다.
제7조(사증발급) ① 법 제7조 제1항의 규정에 의하여 사증을 발급 받고자 하는 자는 사증발급신청서에 법무부령이 정하는 서류를 첨부하여 재외공관의 장에게 제출하여야 한다.
제8조(국제친선등을 위한 입국허가) ① 법 제7조 제2항 제3호의 규정에 의하여
사증없이 입국할 수 있는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자로 한다.
1. 외국정부 또는 국제기구의 업무를 수행하는 자로서 부득이한 사유로 사증을 가지지 아니하고 입국하고자 하는 자
2. 법무부령이 정하는 기간 내에 대한민국을 관광 또는 통과할 목적으로 입국하고자 하는 자
3. 기타 법무부장관이 대한민국의 이익 등을 위하여 그 입국이 필요하다고 인정하는 자
제10조(외국인입국허가서의 발급등) ② 법 제7조 제4항의 규정에 의하여 외국인입국허가서를 발급받고자 하는 자는 사증발급신청서에 법무부령이 정하는 서류를 첨부하여 재외공관의 장, 사무소장 또는 출장소장에게 제출하여야 한다.
제17조(사증발급인정서의 발급절차 등) ① 법 제9조 제3항에 따라 사증발급인정서를 발급할 수 있는 대상은 다음 각 호와 같다.
1. 미수교국가 또는 특정국가의 국민
2. 영 별표 1 중 체류자격 10. 문화예술(D-1)부터 25. 특정활동(E-7)까지․25의3. 비전문취업(E-9)․25의4. 선원취업(E-10)․26. 방문동거(F-1)․27. 거주(F-2)․28. 동반(F-3)․28의2. 재외동포(F-4)․28의3. 영주(F-5)․29. 기타(G-1) 및 31. 방문취업(H-2)의 자격에 해당하는 자
3. 기타 법무부장관이 특히 필요하다고 인정하는 자
② 법 제9조의 규정에 의하여 사증발급인정서를 발급받고자 하는 자는 사증발급인정서에 제76조의 규정에 의한 서류를 첨부하여 그 외국인을 초청하려는 자의
주소지를 관할하는 사무소장 또는 출장소장에게 제출하여야 한다.
2. 청구인의 주장
가. 적법요건에 관하여
(1) 이 사건 심판대상행위에 의하여 침해된 사생활의 비밀과 자유, 평등권, 인간으로서의 존엄과 가치는 인간의 권리로서 외국인인 청구인도 기본권의 주체가 될 수 있다.
(2) 피청구인 수원출입국관리사무소장이 이 사건 각 출석요구와 이 사건 공문의 발송을 한 행위는, 청구인이 불응할 경우에 연장허가를 취소할 예정이라는 의사표시와 결합하여 청구인에게 의무를 부과한 권력적 사실행위에 해당한다. 그리고 이는 행정심판이나 행정소송의 대상으로 인정되기 어려울 뿐만 아니라 소의 이익이 부정될 가능성이 많아 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 없으므로 보충성의 예외에 해당한다. 또한 청구인과 같은 외국인 회화지도 강사들에게 신체검사서를 제출하도록 요구하는 관행은 청구인이 체류기간연장허가를 받은 것과는 관계없이 앞으로도 계속될 것이 예상되므로 헌법적 해명의 필요성이 존재한다.
(3) 출입국관리법 시행규칙 제76조 제1항 별표 5는 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령이므로 헌법소원의 대상이 되고, 회화지도(E-2) 사증을 소지한 청구인에게 직접적인 효력을 미치므로 직접성도 인정된다.
나. 본안에 관하여
(1) HIV 감염 여부와 마약류 복용 여부는 인간의 존엄성이나 인격의 내적 핵심을 이루는 사람의 육체적․정신적 상태나 건강에 관한 정보로서, 그에 대한 정보
를 수집하고 공표하는 것이 쉽게 허용된다면 개인의 내밀한 인격과 자기정체성이 유지될 수 없다.
그럼에도 불구하고 외국인 회화지도 강사들에게 HIV 감염 여부에 관한 정보가 포함된 건강진단서를 제출하도록 하는 것은 일상적인 생활접촉으로 감염되지 않는 위 질병의 특성에 비추어 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되지 않고, 목적과 수단 사이의 합리적 비례관계도 인정되지 아니한다.
마약류 복용 여부에 관한 검사를 요구하는 것은 목적의 정당성이 있다 하더라도, 모든 외국인 회화지도 강사에게 이를 요구하는 것은 합리적 필요성이 있다고 할 수 없고, 과잉금지원칙에 위배하여 사생활의 비밀과 자유 및 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 것이다.
(2) 회화지도(E-2) 사증 이외의 사증을 소지한 외국인들이나 한국인 회화지도 강사들에게는 HIV 감염 여부와 마약류 복용 여부에 관한 정보를 담고 있는 건강진단서의 제출을 요구하지 아니하면서, 청구인과 같은 외국인 회화지도 강사들에게만 이를 요구하는 것은 합리적 이유가 없는 차별로서 청구인의 평등권을 침해한다.
3. 적법요건에 관한 판단
가. 이 사건 각 출석요구와 이 사건 공문의 발송행위 부분
(1) 이 사건 각 출석요구
피청구인 수원출입국관리사무소장이 청구인에게 보낸 출석요구서에는 “귀하의 체류기간 연장허가 건에 관하여 문의할 일이 있으니 2009년 4월 16일(2차는 2009년 5월 12일) 10시까지 수원출입국관리사무소에 출석하여 주시기 바랍니다. 출석
하실 때에는 반드시 출석요구서와 여권, 외국인등록증을 가지고 나오십시오”라는 내용이 국문과 영문으로 기재되어 있을 뿐이다.
이에 의하여 보건대, 이 사건 각 출석요구는 청구인에게 단지 출석을 요구하고 있을 뿐, 신체검사서의 제출 요구에 관한 언급이 전혀 없다. 나아가 청구인이 이 사건 각 출석요구에 응하여 수원출입국관리사무소에 출석하는 경우를 상정해 보면, 위 피청구인은 출석한 청구인에게 신체검사서를 제출하라고 따로 요구할 것으로 보인다. 따라서, 청구인이 신체검사서를 제출할 의무는 이 사건 각 출석요구가 아니라 청구인이 출석할 경우 위 피청구인이 할 별도의 제출요구행위에 의하여 발생한다고 볼 수 밖에 없다.
그렇다면 이 사건 각 출석요구가 그 자체로 청구인에게 신체검사서의 제출의무를 부과하는 효과를 갖는 행위에 해당한다고 할 수 없다.
(2) 이 사건 공문
피청구인 수원출입국관리사무소장이 중앙대학교에 보낸 이 사건 공문의 내용은 ‘청구인이 건강진단서를 제출하지 않았음에도 직원의 실수로 체류기간연장허가를 하였고, 피청구인 소장은 언론을 통해 이를 인지하게 되어 건강진단서 제출 등을 안내하고자 청구인에게 출석요구서를 송부하였으나 출석하지 아니하여 현재 제2차 출석요구를 송부한 상태인데, 출석하지 아니하는 경우 허가를 취소할 예정이므로 중앙대학교에서도 청구인에게 건강진단서를 제출하여 계속 근무할 수 있도록 안내해 달라’는 것이다.
이에 의하여 살피건대, 이 사건 공문에 건강진단서에 관한 언급이 있기는 하나, 그 주된 내용은 청구인이 출석요구에 계속 응하지 않을 경우 체류기간연장허가의
취소라는 불이익이 있게 될 것이므로 청구인을 수원출입국관리사무소에 출석하도록 안내 또는 권고해 줄 것을 요청하는 것이고, 더구나 위 요청의 상대방은 청구인이 아니라 청구인의 사용자인 중앙대학교일 뿐이다.
따라서, 이 사건 공문의 발송행위만으로 청구인에게 어떠한 의무를 부과하는 법적 효과가 발생한다고는 볼 수 없다.
(3) 심판대상의 변경 가능성
청구인은 신체검사서의 제출 요구가 기본권을 침해한다고 생각하여 이 사건 심판청구를 한 것이므로, 비록 청구인이 심판의 대상을 잘못 지정하였다고 하더라도 그 의사에 맞도록 심판의 대상을 변경할 수 있는 가능성이 있다면 이를 직권으로 변경하여 심판해 주는 것이 바람직할 것이다. 그러므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 청구인이 2009. 2. 27. 수원출입국관리사무소에 1년의 체류기간 연장신청서를 제출하였을 때, 그 소속 직원이 이를 임시접수하면서 2009. 3. 30.까지 신체검사서를 보완하라고 요구한 사실을 인정할 수 있는바, 심판의 대상을 위 보완요구행위로 직권 변경하는 것을 검토해 볼 수 있다.
그러나 이 사건에서는, 청구인이 2009. 3. 25. 범죄경력증명서를 제출하면서 신체검사서 제출 요구가 자신의 기본권을 침해하는 것이라고 주장한 바 있어 적어도 그 때에는 자신의 기본권 침해 사실을 알았다고 할 것이고, 이 사건 심판청구는 그로부터 90일이 경과하였음이 역수상 명백한 2009. 7. 2. 제기되어 청구기간이 도과하였으므로, 심판의 대상을 직권 변경하여 심판할 실익이 없다.
(4) 소결론
이 사건 각 출석요구와 이 사건 공문 발송행위는 청구인의 기본권이 침해될 가
능성이 있는 공권력 행사에 해당한다고 볼 수 없다.
나. 출입국관리법 시행규칙 부분
출입국관리법 시행규칙 제76조 제1항 별표 5에서 정한 건강확인서를 포함한 첨부서류는 위 시행규칙 제76조 제1항의 각 호에 해당하는 자들이 제출하여야 하는 서류이므로 청구인이 그 대상자에 포함되는지 살펴본다.
우선 제1호는 사증발급을 신청하는 자와 대한민국과 수교하지 아니한 국가 내지 법무부장관과 외교통상부장관이 협의하여 정한 특정국가의 국민으로서 외국인입국허가서의 발급을 신청하는 자를 대상으로 한다. 다음으로 제2호는 외국정부 또는 국제기구의 업무를 수행하는 자, 단기간 내에 관광 또는 통과할 목적으로 입국하는 자, 기타 법무부장관이 대한민국의 이익 등을 위하여 그 입국이 필요하다고 인정하는 자로서 사증없이 입국하고자 하는 자를 규정하고 있다. 마지막으로 제3호는 미수교국가 또는 특정국가의 국민이나 특별한 체류자격으로 입국하는 자로서 사증을 발급함에 앞서 사증발급인정서를 발급받고자 하는 자를 규정하고 있다. 결국, 출입국관리법 시행규칙 제76조 제1항 각 호에서 정한 건강확인서 제출대상자들은 모두 사증 등 입국에 필요한 서류를 새로 발급받고자 신청하거나 그러한 서류 없이 우리나라에 입국하려는 경우에 관한 것이다.
그런데, 청구인은 이미 회화지도(E-2) 사증을 발급받아 입국한 상태에서 체류기간 연장허가신청만을 하는 자로서, 위 시행규칙 제76조 제1항 각 호에서 정한 서류를 신청하거나 새로 입국신청을 하는 자에 해당하지 아니한다. 그러므로 출입국관리법 시행규칙 제76조 제1항 별표 5는 청구인에게 적용되는 조항이라고 할 수 없다.
따라서, 출입국관리법 시행규칙 제76조 제1항 별표 5에 관한 심판청구 부분은 청구인과의 법적 자기관련성을 갖추지 못하였다.
4. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 재판관 김종대의 아래 5.와 같은 별개의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.
5. 재판관 김종대의 별개의견
나는 청구인의 이 사건 심판청구가 부적법하다는 결론에는 다수의견과 의견을 같이 하지만, 다수의견처럼 외국인의 기본권 주체성을 인정하는 전제에서 기본권침해가능성이나 자기관련성을 부인할 것이 아니라 그 전 단계에서 판단되어야 할 외국인의 기본권 주체성 자체를 부인하여야 한다고 생각한다(그 이유는 헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083 등 사건에서의 재판관 김종대의 각하의견 참조). 왜냐하면 외국인에 기본권 주체성을 인정할지의 문제는 법정의견이 각하 이유로 내세우는 청구인의 이 사건 청구에 대한 기본권침해가능성이나 법적관련성 보다 논리상 먼저 가려주어야 할 적법요건이기 때문이다.
2011. 9. 29.
재판관
재판장 재판관 이강국이강국
재판관 조대현퇴임으로서명날인불능재판장
재판관 이강국
재판관 김종대김종대
재판관 민형기민형기
재판관 이동흡이동흡
재판관 송두환송두환
재판관 박한철박한철
재판관 이정미이정미
별지
[별지](앞면)회화지도(E-2) 자격 사증신청자 건강확인서이 건강확인서는대한민국의 회화지도(E-2) 자격의 사증 또는 사증발급인정서의 발급을신청한 외국인이본인의건강상태를 직접 확인하여야 하는 체크리스트입니다. 아래 기재할 사항을누락하거나 허위사실을기재한 경우에는 사증발급이 불허되거나입국한 후에 체류허가의 취소 또는 강제퇴거 등의 불이익을받을 수 있으므로 정확하게기재해 주십시오.1) 성 명2) 생년월일3) 국 적4) 성 별5) 여권번호6) 귀하는 공중보건에 위협이 되는 전염성 질환에 감염되었습니까?예 □ (질환명: ), 아니오 □7)귀하는최근 5년 이내에통제된 물질(마약류)을 복용한 적이 있거나 알코올 등에 중독된 적이 있습니까?예 □ (복용물질: ), 아니오 □8)귀하는 과거 정신적, 감정적 또는 신경적 혼란으로 의사의 치료를 받은 적이 있습니까?예 □ (질환명: ), 아니오 □9) 귀하는 HIV에 감염 또는 감염된 적이 있습니까?예 □ , 아니오 □10) 최근 5년 이내에 심각한 질병, 상해 등을겪은사실이 있습니까?예 □ (질환명 및 치료경과 : ), 아니오 □<유의사항>귀하는 대한민국에 입국한 후 90일 이내에 외국인등록을 하여야 하며, 외국인등록을신청할 때에는 반드시 대한민국 정부가 지정하는 병원에서 발급한 건강진단서를제출해야 합니다.년 월 일신청인: (서명 또는 인)○ ○ 출입국관리사무소(출장소)장귀하210mm×297mm[일반용지60g/㎡(재활용품)]
(뒷면) | ||
E-2 Applicant‘s Health Statement | ||
This form is to check the E-2 Visa Applicant‘s Health. Please fill in the blanks accurately and truthfully. Please keep in mind that if you willfully fill in the blanks with incorrect information, you will face consequences such as visa denial, visa cancellation, and/or deportation, etc. | ||
1) NAME IN FULL(As in Passport) | 2) DATE OF BIRTH | |
3) NATIONALITY | 4) GENDER | 5) PASSPORT NUMBER |
6) Have you ever had any infectious diseases that threatened the Public health before? Yes □ (Infectious Disease name: ), No □ | ||
7) Have you taken any Narcotic (Drug) or have you ever been addicted to alcohol in the last 5 years? Yes □ (Narcotic name: ), No □ | ||
8) Have you ever received treatment for Mental/ Neurotic/or Emotional Disorders? Yes □ (Disorder name: ), No □ | ||
9) Are OR were you HIV (AIDS) positive? Yes □ , No □ | ||
10) Have you had any serious Diseases or Injuries for the last 5 years? Yes □ (name & recent situation: ), No □ | ||
NOTICE : You must apply for Alien Registration card at your District Immigration Office (or Branch Office) within 90 days after your arrival in Korea. At the time of registration, You MUST submit your Health Certificate obtained from the hospital which has been designated by the Korean Government. Date: ____________________________ Applicant‘s Signature: __________________________ | ||