헌재 2013. 6. 27. 선고 2011헌바8 2012헌바140 2012헌바172 결정문 [구 학교보건법 제6조 제1항 제19호 등 위헌소원]

법률 제11048호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제19호 중 “청소년보호법 제2조 제5호 가목 (6) 및 같은 호 나목 (7)에 따라 여성가족부장관이 고시한 영업에 해당하는 업소” 중 각 “청소년유해물건”과 관련되고 유아교육법 제2조 제2호에 규정한 유치원에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

이유

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 2011헌바8 사건

청구인 박○애는 2009. 1. 17.경부터 2009. 11. 30.경까지 유치원이 소재한 학교환경위생 정화구역 안에서 성기구 등 성생활용품을 진열‧판매하는 청소년유해업소를 운영하여 구 학교보건법을 위반하였다는 범죄사실로 2010. 4. 22. 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받았다(서울동부지방법원 2009고단3797). 청구인은 항소도 기각되자(서울동부지방법원 2010노535), 대법원에 상고하여 상고심 계속 중(대법원 2010도9419) 구 학교보건법 제6조 제1항 제19호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(대법원 2010초기588). 그러나 2010. 10. 14. 상고 및 위헌법률심판제청신청이 모두 기각되자, 청구인은 2011. 1. 7. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2012헌바140 사건

청구인 구○호는 2010. 11. 23. 유치원이 소재한 학교환경위생 정화구역 안에서 남성용 성기단련 기구류 등을 진열‧판매하는 청소년유해업소를 운영하여 구 학교보건법을 위반하였다는 범죄사실로 2011. 9. 8. 벌금 70만 원을 선고받았다(서울동

부지방법원 2011고정533). 청구인은 항소하여 항소심 계속 중(서울동부지방법원 2011노1345) 구 학교보건법 제6조 제1항 제19호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데(서울동부지방법원 2011초기1337), 2011. 12. 23. 항소 및 위헌법률심판제청신청이 모두 기각되자, 2012. 1. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(3) 2012헌바172 사건

청구인 구○호는 2011. 7. 29. 위와 같이 유치원이 소재한 학교환경위생 정화구역 안에서 남성용 성기단련 기구류 등의 판매업소를 운영하기 위하여 서울특별시 성동교육지원청 교육장에게 학교환경위생 정화구역 내 금지행위 및 시설 해제신청을 하였으나 거부처분을 받았다. 이에 청구인은 법원에 위 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하고(서울행정법원 2011구합36388), 소송 계속 중 구 학교보건법 제6조 제1항 제19호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울행정법원 2012아87). 그러나 2012. 4. 5. 위 취소청구 및 위헌법률심판제청신청이 모두 기각되자, 청구인은 2012. 5. 9. 위 학교보건법 조항과 구 청소년보호법 제2조 제5호 나목 (7)의 위헌 여부에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건에서는 유아교육법 제2조 제2호에 따른 유치원이 소재하는 학교환경위생 정화구역에서 성관련 물건 등 청소년유해물건을 제작‧생산‧유통하는 영업을 하는 청소년유해업소를 절대적으로 금지하는 구 학교보건법 조항이 헌법에 위반되는지 여부가 문제된다. 따라서 이 사건 심판의 대상은 구 학교보건법(2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정되고 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제19호 중 “청소년보호법 제2조 제5호 가목 (6) 및 같은 호 나목 (7)

에 따라 국가청소년위원회가 고시한 영업에 해당하는 업소” 및 구 학교보건법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되고 2011. 9. 15. 법률 제11048호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제19호 중 “청소년보호법 제2조 제5호 가목 (6) 및 같은 호 나목 (7)에 따라 여성가족부장관이 고시한 영업에 해당하는 업소” 중 각 “청소년유해물건”과 관련되고 유아교육법 제2조 제2호에 규정한 유치원에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상 조항(아래 밑줄 친 부분)은 다음과 같고, 관련 조항의 내용은 별지와 같다.

[심판대상 조항]

구 학교보건법(2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정되고 2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것)

제6조(학교환경위생 정화구역에서의 금지행위 등) ① 누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 구역에서는 제2호, 제3호, 제6호, 제10호, 제12호부터 제18호까지와 제20호에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.

19.청소년보호법 제2조 제5호가목 (5)에 해당하는 업소와 같은 호가목 (6) 및 같은 호 나목 (7)에 따라 국가청소년위원회가 고시한 영업에 해당하는 업소

구 학교보건법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되고 2011. 9. 15. 법률 제11048호로 개정되기 전의 것)

19.청소년보호법 제2조 제5호가목 (5)에 해당하는 업소와 같은 호가목 (6) 및 같은 호 나목 (7)에 따라 여성가족부장관이 고시한 영업에 해당하는 업소

2. 청구인들의 주장 요지

가. 2011헌바8 사건

심판대상 조항에 따르면 청소년유해물건으로 결정된 성기구 취급업소의 경우 학교환경위생 정화구역 안에서 그 설치가 절대적으로 금지된다. 그런데 성기구 취급업소의 경우 유치원생이 이용할 가능성이나 아직 성 개념을 잘 모르는 유치원생에 대한 학습피해가 없음에도 불구하고 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 금지가 해제되거나 학교별로 달리 판단할 수 있는 기회가 원천적으로 봉쇄되고 있다. 그러므로 심판대상 조항은 청구인의 직업의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.

나. 2012헌바140 ·172 사건

(1) 이 사건 법률조항 중 구 청소년보호법 조항의 내용만으로는 어떠한 행위 및 시설이 청소년에게 유해한 것인지 확인할 수 없으므로 헌법 제75조의 포괄위임금지 원칙에 위반된다.

(2) 직업의 자유 침해 주장은 2011헌바8 사건의 청구인 주장과 같은 취지이다.

(3) 성기구 취급업소도 외부에서 볼 수 없게 설치하는 등 경우에 따라 학습과 학교보건위생에 위해를 주지 않을 수 있는데도 심판대상 조항은 성기구 취급업소에 대하여 구 학교보건법 제6조 제1항 단서의 적용을 배제하여 절대적 금지 대상으로 규정하고 있으므로 헌법 제11조의 평등원칙에 위반된다.

3. 판단

가. 심판대상 조항의 적용범위

학교보건법(다음부터 구 학교보건법 및 학교보건법을 통틀어 ‘법’이라 하고, 특히 개정 전 법임을 표시해야 하는 경우만 ‘구법’으로 기재하기로 한다)은 학교의 보건‧위생 및 학습 환경을 보호하기 위하여 교육감으로 하여금 학교 경계선이나 학교설립예정지 경계선으로부터 200미터를 넘지 않는 범위에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 학교환경위생 정화구역(다음부터 ‘정화구역’이라 한다)을 설정‧고시하도록 하고(법 제5조), 정화구역에서 금지되는 행위 및 시설을 정하고 있다(법 제6조). 정화구역은 다시 학교출입문으로부터 직선거리로 50미터까지 지역인 ‘절대정화구역’과 정화구역 중 절대정화구역을 제외한 지역인 ‘상대정화구역’으로 구분된다(법 시행령 제3조 제1항). 법상 정화구역에서 금지되는 행위 및 시설로 열거된 것 중 일부는 교육감 등이 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습 등에 나쁜 영향을 미치지 않는다고 인정한 경우에 절대정화구역을 제외한 상대정화구역에서 예외적으로 허용될 수 있다(법 시행령 제5조).

심판대상 조항은 유치원이 소재한 정화구역 안에서, 구 청소년보호법상 “청소년유해물건”을 제작‧생산‧유통하는 영업 등 청소년의 출입 내지 고용이 청소년에게

유해하다고 인정되는 영업으로서 대통령령이 정하는 기준에 따라 청소년보호위원회가 결정하고 보건복지가족부장관 또는 여성가족부장관(2010. 1. 18. 법률 제9932호 정부조직법 개정 시 고시의 주체가 “보건복지가족부장관”에서 “여성가족부장관”으로 변경되었다. 다음부터 “보건복지가족부장관”을 별도로 표시해야 되는 경우가 아닌 한 “여성가족부장관”으로 통일하여 기재하기로 한다)이 고시한 영업 내지 시설을 절대적으로 금지한다. 청소년보호법상 “청소년유해물건”은 ① 청소년에게 음란한 행위를 조장하는 성기구 등 청소년의 사용을 제한하지 아니하면 청소년의 심신을 심각하게 훼손할 우려가 있는 성관련 물건으로서 대통령령이 정하는 기준에 따라 청소년보호위원회가 결정하고 여성가족부장관이 이를 고시한 것, ② 청소년에게 음란성‧포악성‧잔인성‧사행성 등을 조장하는 완구류 등 청소년의 사용을 제한하지 아니하면 청소년의 심신을 심각하게 훼손할 우려가 있는 물건으로서 대통령령이 정하는 기준에 따라 청소년보호위원회가 결정하고 여성가족부장관이 이를 고시한 것을 말한다(구 청소년보호법 제2조 제4호 나목). 그리고 “청소년유해업소”는 청소년의 출입과 고용 등이 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 업소로 청소년보호법에서 열거하고 있다(구 청소년보호법 제2조 제5호).

이 사건의 당해사건들에서 문제된 청소년유해물건 및 이를 취급하는 청소년유해업소와 관련된 규정으로는, 구 청소년보호법 제2조 제4호 나목 (1)에 규정된 성기구 등 성관련 물건에 관한 것으로(다음부터 ‘성관련 청소년유해물건’이라 한다), 남성용 성기확대 기구류 등 음란성 성기구 5종을 성관련 청소년유해물건으로 지정하고 이러한 성기구를 판매·대여 또는 이용할 수 있도록 제공하는 성기구 취급업소를 청소년유해업소로 지정한 청소년보호위원회 고시(1997. 10. 18. 청소년보호

위원회 고시 제1997-7호) 및 같은 내용의 여성가족부 고시가 있다(2011. 4. 18. 여성가족부 고시 제2011-19호). 그 외 밀실이나 칸막이 등으로 구획한 시설에 성인용 인형 등 성관련 기구를 비치하여 이용할 수 있도록 하는 영업 등도 청소년유해업소로 고시되어 있다(2011. 7. 6. 여성가족부 고시 제2011-30호).

청소년유해업소가 법상 정화구역에서의 금지 대상에 포함되기 시작한 것은 1997. 3. 7. 법률 제5297호로 청소년보호법이 제정된 때부터이다. 처음에는 청소년유해업소가 구법 제6조 제1항 제14호의 “기타 제1호 내지 제13호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설”의 하나로 구법 시행령 조항에 따라 정화구역 금지대상에 포함되어 있었고, 위 제14호는 제6조 제1항 단서의 적용 대상이었으므로 청소년유해업소라도 예외적으로 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 상대정화구역에서 허용될 여지가 있었다. 그러나 2005. 3. 24. 법률 제7396호로 법 개정 시 시행령이 아닌 법률에 구 청소년보호법 제2조 제5호 가목 (5)에 해당하는 업소, 같은 호 가목 (6) 및 같은 호 나목 (7)에 따라 청소년보호위원회가 고시한 영업에 해당하는 업소를 정화구역 금지대상으로 규정하고, 이를 상대정화구역에서 허용될 수 있는 단서의 적용대상에서 제외하여, 청소년유해물건을 제작‧생산‧유통하는 청소년유해업소는 정화구역 내 절대적 금지시설로 규제되기 시작하였다.

심판대상 조항의 규제대상 업소는 구법 제6조 제1항 제19호 가운데 “청소년보호법 제2조 제5호 가목 (6) 및 같은 호 나목 (7)” 중 “청소년유해물건”을 제작‧생산‧유통하는 청소년유해업소이다. 그런데 구법 제6조 제1항 제19호는 구법 제6조 제1항 단서의 적용 대상이 아니므로, 이 사건 법률조항의 규제대상 업소는 정화구역

안에서 절대적으로 금지되는 시설이다.

나. 심판대상 조항이 헌법에 위반되는지 여부

(1) 쟁점

심판대상 조항은 유치원 주변 정화구역에서 성관련 청소년유해물건을 제작‧생산‧유통하는 청소년유해업소(다음부터 ‘청소년유해물건 취급업소’라 한다)를 예외 없이 절대적으로 금지한다. 청소년유해물건 취급업소는 “청소년보호법 제2조 제5호 가목 (6) 및 같은 호 나목 (7)”(다음부터 ‘이 사건 구 청소년보호법 조항’이라 한다)에 따라 그 내용이 정해지는데, 위 조항은 청소년유해물건 취급업소의 결정 ‘기준’에 관하여는 대통령령에 위임하고, 구체적인 대상 업소는 청소년보호위원회가 결정하여 여성가족부장관이 고시하도록 정하고 있다. 그런데 심판대상 조항을 위반하는 경우 ‘2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금’의 형사처벌 대상이 된다(법 제19조). 따라서 이러한 입법형식과 관련하여 대통령령에 위임한 부분에 관하여는 헌법 제75조의 포괄위임금지 원칙 위반 여부가, 청소년보호위원회가 결정하고 여성가족부장관이 고시하도록 수권한 부분에 관하여는 죄형법정주의의 명확성 원칙 위반 여부가 문제된다. 또 유치원 주변 정화구역에서 청소년유해물건 취급업소를 운영하려는 자의 직업의 자유 침해 여부 및 법 제6조 제1항 단서에 따라 상대정화구역에서 예외가 인정될 여지가 있는 다른 영업과 비교하여 평등원칙 위반 여부도 문제된다.

(2) 포괄위임금지 원칙 위반 여부

이 사건 구 청소년보호법 조항에서 대통령령에 위임한 내용은 청소년의 출입 내지 고용이 청소년에게 유해하다고 인정되는 영업 중에서 청소년보호법 제2조 제4

호 나목에서 예시하고 있는 청소년유해물건을 제작·생산·유통하는 영업과 관련한 기준이다. 그런데 청소년유해물건 및 이를 제작‧생산‧유통하는 영업의 종류와 행태는 사회 변화에 따라 계속 새롭고 다양하게 출현할 수 있다. 그리고 이러한 영업 시설에 청소년의 출입‧고용 시 유해성 여부는 사회적‧정책적 판단이 요구되는 부분이라 할 수 있다. 따라서 법률에서 그 규제대상 업소의 기준을 일률적으로 정하는 것보다는 행정부에서 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 세부적인 기준을 마련하는 것이 청소년보호를 위하여 더 효과적일 수 있다. 따라서 청소년유해물건 취급업소에 대한 판단 기준을 하위법규인 대통령령에 위임할 필요성은 인정된다.

청소년보호법 제1조는 “청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 함”을 입법목적으로 하고, 구 청소년보호법 제2조 제4호 나목 (1)은 “청소년에게 음란한 행위를 조장하는 성기구 등 청소년의 사용을 제한하지 아니하면 청소년의 심신을 심각하게 훼손할 우려가 있는 성관련 물건”을 성관련 청소년유해물건으로 정의하고 있다. 또 구 청소년보호법 제10조 제1항은 청소년유해매체물에 관한 청소년보호위원회의 심의 기준을 “청소년의 정신적·신체적 건강에 명백히 해를 끼칠 우려가 있는 것” 등으로 자세히 열거하고 있다. 따라서 이러한 관련 조항들을 유기적·체계적으로 해석해 보면, 이 사건 구 청소년보호법 조항의 위임에 따라 대통령령에 규정될 내용은 위와 같은 청소년유해물건의 제작·생산·유통에 관계된 영업으로서 청소년이 출입하거나 근로할 경우 청소년에 대한 접촉 내지 노출이 불가피하여 청소년의 심신발달에 해로운 영향을 주는 것에 관한 구체적인 기준이 될 것임을 어렵지 않게 예측할 수 있다.

그렇다면 이 사건 청소년유해물건 취급업소에 관한 기준은 위임의 필요성이 인정되고 그에 관하여 하위법규에 규정될 내용을 예측할 수 있으므로, 그 위임이 헌법상 포괄위임입법금지 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

(3) 죄형법정주의의 명확성 원칙 위반 여부

청구인들은 청소년보호위원회가 결정하고 여성가족부장관이 고시하도록 하는 이 사건 법률조항의 위임 내지 수권 형식에 대하여 포괄위임금지 원칙의 위반 여부를 주장하고 있다. 그러나 이 사건 구 청소년보호법 조항은 이미 청소년유해물건 취급업소를 결정하는 기준에 대해서 대통령령으로 위임하고 있어 다시 청소년보호위원회로 하여금 그 대상을 결정하는 추상적인 기준 내지 방법을 정립하도록 입법위임을 했다고 보기는 어렵고 구체적으로 무엇이 청소년유해물건 취급업소에 해당할 것인지 결정할 수 있는 권한을 법률로써 직접 부여하고 있다고 봄이 타당하다. 따라서 이 부분과 관련해서는 포괄위임금지 원칙 위반 여부는 문제되지 않고 죄형법정주의의 명확성 원칙 위반 여부만이 문제된다.

죄형법정주의는 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하는 것으로, 죄형법정주의의 기본적 요청으로서 법률주의는 여기서의 법률이 입법부가 제정한 형식적 의미의 “법률”이어야 함을 의미한다(헌재 1998. 3. 26. 96헌가20 , 판례집 10-1, 213, 220; 헌재 2012. 6. 27. 2011헌마288 , 판례집 24-1하, 773, 782 등 참조).그러나 현대국가의 기능 증대와 사회현상의 복잡화로 인한 입법부의 전문적‧기술적 한계 등에 따라 국민의 권리의무에 관한 사항이라도 이를 법률로 다 정할 수는 없으므로, 합리적인 이유가 있으면 예외적으로 구성요건의 내용 중 일부를 법률에서 고시 등으로 수권하는 것을 허용하지 않을 수 없다. 또한 죄형법정주의에

서 파생되는 명확성 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미한다(헌재 2001. 1. 18. 99헌바112 , 판례집 13-1, 85, 93 등 참조).

먼저, 이 사건 구 청소년보호법 조항의 내용 중 “청소년”, “출입”, “고용”, “제작‧생산‧유통”의 의미가 불명확하다고 보기는 어렵고, 문제되는 것은 구체적으로 어떠한 청소년유해물건을 취급하는 업소가 그 제작‧생산‧유통 과정에서 청소년의 출입 내지 고용을 허락할 경우 유해하다고 할 것인지 여부이다. 청소년유해물건으로 분류되는 성기구 등은 그 종류와 형태가 다양하고 계속해서 새로운 상품이 제조·유통되고 있어 구체적으로 어떠한 종류의 물건 및 이를 제작·생산·유통하는 영업이 청소년의 출입 내지 고용과 관련하여 청소년에게 유해할 것인지 법에서 일률적으로 정해놓기는 곤란하다. 그러한 판단을 위해서는 청소년보호위원회와 같은 관련 기관에서 축적한 전문지식을 활용하는 것이 더 효과적이며, 새로운 종류 및 형태의 물건 내지 영업 행태에 신속하고 탄력적으로 대응하기 위하여는 국가의 청소년 보호 정책 등을 고려한 전문기관의 재량적 판단이 필요하다. 따라서 이 사건 구 청소년보호법 조항이 구체적인 규율 대상을 청소년보호위원회의 결정 및 여성가족부장관의 고시로 수권하고 있다는 사실만으로 죄형법정주의의 법률주의에 위배된다고 보기 어렵다.

또한 청소년보호법상 ‘청소년유해물건’에 관한 정의규정에서 이미, 청소년의 사용을 제한하지 아니하면 청소년의 심신을 심각하게 훼손할 우려가 있는 물건 등으로 그 범위를 한정하고 있고, ‘청소년에게 음란한 행위를 조장하는 성기구 등’이라는 예시를 함으로써 그 대상 및 유해성 판단의 기준을 구체화하고 있다. 따라서

구체적인 해당 업소는 위와 같은 청소년유해물건의 제작·생산·유통에 관계된 영업으로서 청소년의 출입‧근로 시 청소년이 쉽게 접촉할 수 있거나 청소년에 대한 노출이 불가피함으로써 청소년의 심신발달에 해로운 영향을 주는 업소일 것임을 쉽게 예상할 수 있다.

그렇다면 이 사건 구 청소년보호법 조항은 위와 같이 수범자로 하여금 그 규율 대상을 예견할 수 있도록 규정하고 있으므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 않는다.

(4) 직업의 자유 침해 여부

심판대상 조항은 청소년유해물건 취급업소를 유아교육법 제2조 제2호에서 규정한 유치원이 소재하는 정화구역 안이라는 한정된 지역에서 금지함으로써 직업수행의 자유를 장소적으로 제한하고 있다. 따라서 직업선택의 자유에 비하여 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하다고 볼 수 있다. 다만 이러한 경우에도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되어서는 안 된다(헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41 , 판례집 16-2하, 138, 149-150 참조).

심판대상 조항은 유치원 주변 환경에서 성관련 물건 등 청소년에게 유해한 물건을 취급하는 시설을 금지함으로써 유치원 주변 환경을 쾌적하고 안전하게 보호·유지하고, 이를 통해 아직 신체적·정신적으로 미숙하고 성 내지 옳고 그름에 관한 관념이 제대로 형성되어 있지 않은 유아 단계에 있는 청소년을 보호함과 동시에 이들의 건전한 성장을 돕기 위한 것으로 공공복리에 기여하므로 그 입법목적이 정당하다. 성에 관한 올바른 관념이 형성되지 않은 청소년, 특히 그 중에서도 유아 단계의 청소년이 성관련 청소년유해물건을 접하여 성에 관한 왜곡된 인식이

형성될 경우 그 부정적 영향은 크고 장기적일 수 있다. 따라서 유치원이 소재하는 곳으로부터 일정한 범위를 정화구역으로 지정하고, 그 구역 안에서 해당 업소를 절대적으로 금지하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 효과적이고 적절한 방법으로 볼 수 있다.

청소년보호법에 따라 청소년유해물건은 청소년을 대상으로 한 판매, 대여 등이 금지되고, 청소년유해물건 취급업소 역시 청소년의 출입과 고용 또는 청소년의 고용이 이미 금지되고 있다. 이와 같이 청소년에 대한 격리가 어느 정도 이루어지고 있는 것에 더하여 법에서 유치원 주변의 정화구역 안에서 이러한 업소 자체를 절대적으로 금지할 필요가 있는지 문제될 수 있다. 그러나 법은 청소년의 복지향상 및 보호라는 목적(헌법 제34조 제4항)에서 한 발 더 나아가 국민의 교육받을 권리(헌법 제31조 제1항)를 실효성 있게 보장하기 위해 학교의 보건‧위생 및 학습 환경을 보호한다는 입법목적을 가지고 있으므로 청소년보호법과 법의 규제내용을 평면적으로 비교할 수는 없다. 또한 청소년보호법에 의하면 청소년출입‧고용금지업소라 하더라도 친권자등을 동반하면 얼마든지 청소년의 출입이 가능하고(청소년보호법 제29조 제4항), 청소년유해물건은 청소년유해매체물과 달리 전시‧진열 등의 제한을 받지 않는다. 따라서 청소년유해물건 취급업소가 정화구역 안에 존재할 경우 성기구 등 청소년유해물건이 유아들에게 노출될 가능성을 배제하기 어렵다. 따라서 청소년보호법과 별도로 이 사건 법률조항에서 청소년유해물건 취급업소를 정화구역 내 금지시설로 별도로 규율할 필요성이 충분히 인정된다.

심판대상 조항의 대상 업소로 최종 고시된 것은 남성용 성기 확대 기구류, 남성용 정력 팬티, 남성 및 여성의 각 성기 모형의 자위행위 기구류 등 청소년유해물

건으로 고시된 성기구 5종을 판매·대여 또는 이용할 수 있도록 제공하는 성기구 취급업소이다. 이와 같이 성행위 및 성적 욕구의 충족이나 발산에 목적을 둔 물건 및 이를 취급하는 업소의 존재는 19세 미만의 다른 청소년 또는 일반인으로 하여금 비정상적인 성적 호기심이나 지나친 성적 자극 등을 유발할 수 있고 이들에게 유발된 비정상적인 성적 충동이 유아를 상대로 한 각종 형태의 성범죄로 이어질 가능성 또한 고려하지 않을 수 없다. 이와 같은 사정을 종합적으로 고려하면 유치원 주변 정화구역 안에서 청소년유해물건 취급업소는 절대적으로 금지할 필요가 있다 할 것이고, 이러한 규정이 입법자의 입법형성 재량을 현저하게 벗어난 것으로 단정하기 어렵다.

나아가 심판대상 조항은 청소년유해물건 취급업소에 대해 절대적 금지를 규정하고 있으나, 금지되는 구역이 유치원 부근 200미터 이내의 정화구역 안에 국한되므로 그로 인하여 기본권이 제한되는 정도는 크지 않다고 할 수 있다. 반면에 그로 인하여 달성될 수 있는 유치원 주변의 교육환경의 안전과 보건위생, 유아의 건전한 인격형성이라는 공익은 상당히 중대하다고 인정된다.

그렇다면 심판대상 조항이 청구인들의 직업의 자유를 침해하여 위헌이라고 할 수 없다.

(5) 평등원칙 침해 여부

심판대상 조항으로 인하여 청소년유해물건 취급업소는 상대정화구역에서도 예외 없이 절대 금지되므로, 상대정화구역에서 허용될 여지가 있는 금지행위 및 시설과는 차별된다고 볼 수 있다. 하지만 이러한 차별취급은 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 경우 내지 차별취급으로 인하여 자유권의 행사에 중대한 제한을 받는 경

우는 아니다. 한편 헌법 제31조 및 제34조 등을 고려할 때 학교의 보건‧위생 및 학습 환경 보호를 위해서 입법자에게 상당한 입법재량이 부여되어 있다고 볼 수 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건에서는 위와 같은 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면, 그 차별대우는 자의적인 것이 아니고 따라서 평등원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없다.

심판대상 조항은 유아 단계에 있는 청소년의 올바른 성관념의 형성 및 성적 유해 환경으로부터 이들을 보호하고자 함에 그 입법목적이 있다. 그러므로 구법 제6조 제1항 단서의 적용대상 중 유흥주점, 유흥접객업(제12호), 호텔, 여관, 여인숙(제13호) 등이 의미 있는 비교집단에 해당한다. 그런데 이들 시설이나 그 안에서 이루어지는 행위는 그 자체로 청소년에게 유해하다기보다는 이들 업소의 영업 행태나 이러한 시설을 이용하는 사람들의 이용 목적이나 행태가 청소년에게 유해한 방향으로 나아갈 수 있기 때문에 정화구역 내 금지시설로 규율하는 것이다. 반면 심판대상 조항의 규율대상인 청소년유해물건 취급업소는 그 자체로 청소년에 대하여 유해성이 있다고 인정된 물건을 취급하는 업소라는 데 차이가 있다. 즉 청소년에게 유해하다고 인정되는 물건은 취급 과정 자체에서 청소년에 대한 노출가능성을 배제하기 어렵기 때문이다. 따라서 심판대상 조항의 규율대상인 청소년유해물건 취급업소를 제12호 및 제13호에 규정된 업소들과 달리 정화구역 내 절대적 금지대상으로 규율하는 데에는 합리적 이유가 있다고 인정된다.

따라서 심판대상 조항은 헌법상 평등원칙에 위반되지 않는다.

4. 결론

그렇다면 심판대상 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일

치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013. 6. 27.

재판관

재판장 재판관 박한철

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

별지

[별지]

관련 조항

학교보건법(2007. 12. 14. 법률 제8678호로 개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다

2. “학교”란 유아교육법 제2조 제2호, 초·중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조에 따른 각 학교를 말한다.

제19조(벌칙) 제6조 제1항을 위반하여 학교환경위생 정화구역에서 금지된 행위 또는 시설을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

구 청소년보호법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되고 2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부 개정되기 전의 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

4. “청소년유해약물등”이라 함은 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 가목 (1) 내지 (7)에 해당하는 약물(이하 “청소년유해약물”이라 한다)과 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 나목 (1) 또는 (2)에 해당하는 물건(이하 “청소년유해물건”이라 한다)을 말한다.

나. 청소년유해물건

(1) 청소년에게 음란한 행위를 조장하는 성기구 등 청소년의 사용을 제한하지 아니하면 청소년의 심신을 심각하게 훼손할 우려가 있는 성관련 물건으로서 대통령령이 정하는 기준에 따라 청소년보호위원회가 결정하고 여성가족부장관이 이를 고시한 것

(2) 청소년에게 음란성·포악성·잔인성·사행성 등을 조장하는 완구류 등 청소년의 사용을 제한하지 아니하면 청소년의 심신을 심각하게 훼손할 우려가 있는 물건으로서 대통령령이 정하는 기준에 따라 청소년보호위원회가 결정하고 여성가족부장관이 이를 고시한 것

5. “청소년유해업소”라 함은 청소년의 출입과 고용이 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 가목의 어느 하나에 해당하는 업소(이하 “청소년출입·고용금지업소”라 한다)와 청소년의 출입은 가능하나 고용은 유해한 것으로 인정되는 다음 나목의 어느 하나에 해당하는 업소(이하 “청소년고용금지업소”라 한다)를 말한다. 이 경우 업소의 구분은 그 업소가 영업을 함에 있어서 다른 법령에 의하여 요구되는 허가·인가·등록·신고등의 여부에 불구하고 실제로 이루어지고 있는 영업행위를 기준으로 한다.

가. 청소년출입·고용금지업소

(6) 청소년유해매체물, 청소년유해약물 및 청소년유해물건을 제작·생산·유통하는 영업 등 청소년의 출입과 고용이 청소년에게 유해하다고 인정되는 영업으로서 대통령령이 정하는 기준에 따라 청소년보호위원회가 결정하고 여성가족부장관이 이를 고시한 것

나. 청소년고용금지업소

(7) 청소년유해매체물, 청소년유해약물 및 청소년유해물건을 제작·생산·유통하는 영업 등 청소년의 고용이 청소년에게 유해하다고 인정되는 영업으로서 대통령령이 정하는 기준에 따라 청소년보호위원회가 결정하고 여성가족부장관이 이를 고시한 것

구 학교보건법 시행령(2008. 8. 4. 대통령령 제20949호로 전부 개정되고 2012. 8. 13. 대통령령 제24026호로 개정되기 전의 것)

제3조(학교환경위생 정화구역) ① 법 제5조 제1항에 따라 교육감이 학교환경위생 정화구역(이하 “정화구역”이라 한다)을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문(학교설립예정지의 경우에는 설립될 학교의 출입문 설치 예정 위치를 말한다)으로부터 직선거리로 50미터까지인 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선 또는 학교설립예정지경계선으로부터 직선거리로 200미터까지인 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 한다.

제5조(제한이 완화되는 구역) 법 제6조 제1항 각 호 외의 부분 단서에서 “대통령령으로 정하는 구역”이란 제3조 제1항에 따른 상대정화구역(법 제6조 제1항 제14호에 따른 당구장 시설을 하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 정화구역 전체)을 말한다.

구 청소년보호법 시행령(2012. 9. 14. 대통령령 제24102호로 전부 개정되기 전의 것)

제2조의2(청소년유해물건의 결정기준) ① 법 제2조 제4호 나목 (1)의 “청소년의 사용을 제한하지 아니하면 청소년의 심신을 심각하게 훼손할 우려가 있는 성관련 물건으로서 대통령령이 정하는 기준”은 다음 각 호의 1과 같다.

1. 청소년이 사용할 경우 성관련 신체부위의 훼손 등 신체적 부작용을 초래할 우려가 있는 성관련 물건일 것

2. 청소년으로 하여금 인격비하·수간 등 비인륜적 성의식을 조장할 우려가 있는

성관련 물건일 것

3. 청소년으로 하여금 음란성이나 비정상적인 성적 호기심을 유발할 우려가 있거나 지나치게 성적 자극에 탐닉하게 할 우려가 있는 성관련 물건일 것

② 법 제2조 제4호 나목 (2)에서 “청소년의 사용을 제한하지 아니하면 청소년의 심신을 심각하게 훼손할 우려가 있는 물건으로서 대통령령이 정하는 기준”은 다음 각 호의 1과 같다.

1. 물건의 형상·구조·기능 등이 청소년의 사용을 제한하지 아니하면 청소년의 생명·신체·재산에 해를 미칠 우려가 있는 물건일 것

2. 물건의 형상·구조·기능 등이 청소년에게 포악성 또는 범죄의 충동을 일으킬 수 있거나 청소년에게 성적인 욕구를 자극하는 선정적이거나 음란한 것으로서 청소년의 건전한 심신발달에 장애를 유발할 우려가 있는 물건일 것

제3조(청소년유해업소의 범위) ③ 법 제2조 제5호 가목 (6)의 “청소년의 출입과 고용이 청소년에게 유해하다고 인정되는 영업으로서 대통령령이 정하는 기준”은 다음 각 호의 1과 같다.

1. 윤락행위, 퇴폐적 안마 등의 신체적 접촉, 성관련 신체부위의 노출 등 성적 접대행위 및 이와 유사한 행위가 이루어질 우려가 있는 영업일 것

2. 영업의 형태나 목적이 주로 성인을 대상으로 한 술·노래·춤의 제공 등 유흥접객행위가 이루어지는 영업일 것

3. 주로 성인용의 매체물을 유통하는 영업일 것

4. 청소년유해매체물·청소년유해약물등을 제작·생산·유통하는 영업 중 청소년의 출입·고용이 청소년의 심신발달에 장애를 유발할 우려가 있는 영업일 것

⑧ 법 제2조 제5호 나목 (7)의 “청소년의 고용이 청소년에게 유해하다고 인정되는 영업으로서 대통령령이 정하는 기준”은 다음 각 호의 1과 같다.

1. 청소년유해매체물 또는 청소년유해약물등을 제작·생산·유통하는 영업으로서 청소년이 고용되어 근로할 경우에 청소년유해매체물 또는 청소년유해약물등에 쉽게 접촉되어 고용청소년의 건전한 심신발달에 장애를 유발할 우려가 있는 영업일 것

2. 외견상 영업행위가 성인·청소년 모두를 대상으로 하지만 성인대상의 영업이 이루어짐으로써 고용청소년에게 유해한 근로행위의 요구가 우려되는 영업일 것

유아교육법

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음 각 호와 같다.

2. “유치원”이란 유아의 교육을 위하여 이 법에 따라 설립·운영되는 학교를 말한다.

참조판례

-가. 헌재 1998. 3. 26. 96헌가20, 판례집 10-1, 213, 220헌재 2012. 6. 27. 2011헌마288, 판례집 24-1하, 773, 782헌재 2001. 1. 18. 99헌바112, 판례집 13-1, 85, 93

-나. 헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41, 판례집 16-2하, 138, 149-150

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