2012헌마568 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목 위헌확인

고○산

국선대리인 변호사 심병연

이 사건 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 2012. 1. 31. 제19대 국회의원선거에서 예비후보자로 등록하면서, 공직선거법 제60조의2 제2항에 따라 국회의원선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 예비후보자 기탁금 300만 원을 관할선거구인 김제시 선거관리위원회에 납부하였으나, 2012. 2. 10. 변비, 전립선 비대증 및 요로감염 등 질병 때문에 선거운동을 할 수 없다는 이유로 지역구국회의원 예비후보자(이하 ‘예비후보자’라 한다)를 사퇴하였다. 그런데 위와 같은 사유는 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목의 예비후보자 기탁금 반환 사유에 해당하지 아니하여 2012. 5. 7. 청구인이 납부한 기탁

금은 국가에 귀속되었다.

이에 청구인은 질병으로 인하여 선거운동을 할 수 없어 예비후보자를 사퇴하였음에도 불구하고 기탁금을 반환하도록 규정하지 아니한 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목이 청구인의 재산권 등을 침해한다고 주장하면서 2012. 6. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제57조 제1항 제1호 다목 중 지역구국회의원선거와 관련된 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것)

제57조(기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.

1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장 선거

다. 예비후보자가 사망하거나 제57조의2 제2항 본문에 따라 후보자로 등록될 수 없는 경우에는 제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금 전액

[관련조항]

별지 기재와 같다.

2. 청구인의 주장요지

이 사건 법률조항은 예비후보자인 청구인이 질병을 사유로 선거운동을 할 수 없어 예비후보자를 사퇴하는 경우까지 예비후보자 기탁금을 반환하지 않고 국가에 귀속시키도록 함으로써 청구인의 재산권을 침해한다.

또한 이 사건 법률조항은 정당의 당내경선에서 탈락하여 후보자등록을 하지 못하는 예비후보자와 청구인의 경우와 같이 질병을 사유로 후보자등록을 하지 못한 예비후보자를 차별 취급하는 것으로서 청구인의 평등권을 침해한다.

3. 적법요건 판단

청구인은 질병을 사유로 예비후보자를 사퇴한 자로서, 공직선거법 제57조 제1항 제1호 다목이 정한 기탁금반환요건을 충족시키지 못하였기 때문에 선거일 후 30일 이내인 2012. 5. 7. 청구인이 납부한 기탁금은 국가에 귀속되었다. 그렇다면 가사 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 선고된다고 하더라도, 그러한 결정만으로는 법률에 대한 위헌결정의 장래효에 비추어 볼 때, 기탁금의 반환과 관련한 청구인의 권리구제에 도움을 주기 어렵다고 할 것이다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌마377 , 판례집 13-2, 545, 553 참조).

그러나헌법재판은 헌법질서의 보장 기능도 겸하고 있으므로 기본권 침해행위가 장차 반복될 위험이 있거나 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010 등, 판례집 20-2상, 236, 247-248 참조).이 사건의 경우 질병으로 인하여 예비후보자를 사퇴한 때에 그 기탁금을 반환받을 수 없는 상황은 앞으로도 계속될 것이어서 청구인이 주장하는 기본권 침해 행위가 반복될 것임이 충분

히 예상되는 등 동종의 기본권침해 위험이 상존하고 있다고 볼 수 있기에 이 사건 법률조항의 위헌 여부의 해명은 헌법적으로 중요한 의미가 있다. 결국 청구인의 주관적 권리보호이익은 소멸하였다고 하여도 심판을 해야 할 필요와 이익은 인정된다.

4. 본안 판단

가. 예비후보자 제도 및 예비후보자 기탁금 제도

(1) 예비후보자 제도

(가) 예비후보자 제도는 2004년 제17대 국회의원선거를 앞두고 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 공직선거법을 개정하면서 처음 도입되었는데, 선거일 전 일정 일부터(지역구국회의원선거의 경우는 선거일 전 120일) 관할선거구선거관리위원회에 예비후보자등록을 하면 일정 범위 내에서 선거운동을 할 수 있도록 하는 제도이다. 종전에는 누구든지 선거운동기간이 아닌 때에는 선거운동을 할 수 없도록 함으로써 ‘사전선거운동’을 금지하고 있었으나, 현역 국회의원의 경우 직무활동으로 인정되는 의정활동보고를 통하여 사실상 선거운동의 효과를 누리는 기회가 주어지고 있어서 정치 신인과의 선거운동 기회가 불균등하다는 문제점이 끊임없이 제기되어 왔다. 이에 선거운동 기회의 형평성 차원에서 정치 신인에게도 자신을 알릴 수 있는 기회를 어느 정도 보장하고자 예비후보자 제도를 도입하게 된 것이다(헌재 2005. 9. 29. 2004헌바52 , 판례집 17-2, 160, 169 참조).

(나) 공직선거법상 국회의원의 선거운동은 원칙적으로 후보자 등록마감일 후 6일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있으나(공직선거법 제33조 제3항, 제59조 본문), 예비후보자로 등록한 자는 공식적인 선거운동기간 이전이라도 공직선거법

제60조의3 제1항, 제2항에 규정된 선거운동을 할 수 있고(공직선거법 제59조 단서 제1호, 제60조의3 제1항, 제2항), 선거사무소를 설치할 수 있으며(공직선거법 제61조 제1항), 선거사무장을 포함하여 일정수의 선거사무원을 선임할 수 있다(공직선거법 제62조). 또한 후원회를 두고(정치자금법 제6조) 이를 통하여 1억 5,000만 원 이내의 정치자금도 모금할 수 있다(정치자금법 제12조 제1항 제4호). 다만 예비후보자의 선거운동방법을 무제한으로 허용할 경우에는 선거의 조기과열·혼탁은 물론 예비후보자간의 경제력 차이에 따른 기회불균등의 심화 등 그 폐해가 매우 크기 때문에 공직선거법 제60조의3은 일정한 범위 내에서 예비후보자의 선거운동을 허용하고 있다(헌재 2005. 9. 29. 2004헌바52 , 판례집 17-2, 160, 169 참조).

(2) 예비후보자의 기탁금 제도

(가) 예비후보자의 기탁금 제도 도입 이전에는 예비후보자등록에 있어서 정당 또는 선거권자의 추천이나 기탁금 예치 등의 의무가 없고, 간단한 서류의 구비만으로 등록이 가능하였다. 그러자 선거에서 후보자가 되려는 진정성이 전혀 없는 자 등이 예비후보자로 다수 등록하게 되어 선거의 희화화를 가져오는 한편, 이들을 감시ㆍ감독해야 하는 선거관리위원회의 업무 부담을 가중시키는 폐해가 지적되어 왔다. 이에 따라 입법자는 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 공직선거법을 개정하면서 예비후보자의 기탁금 납부 및 반환에 관한 공직선거법 규정들(공직선거법 제56조 제1항 후문, 제57조 제1항 제1호 다목, 제60조의2 제2항)을 신설하기에 이르렀다.

(나) 기탁금 제도는, 후보자로 하여금 일정액을 기탁하게 하고 후보자가 선거에서 일정수준의 득표를 하지 못할 때 기탁금의 전부 또는 일부를 국고에 귀속시키

는 방법으로 금전적 제재를 가함으로써, 후보자의 무분별한 난립을 방지하고 당선자에게 가급적 다수표를 몰아주어 정국의 안정도 기하고 아울러 후보자의 성실성을 담보하려는 취지에서 만들어진 것이다(헌재 1991. 3. 11. 91헌마21 , 판례집 3-1, 91, 101; 헌재 1995. 5. 25. 91헌마44 , 판례집 7-1, 687, 695 참조). 예비후보자로 하여금 예비후보자등록 신청시 일정액의 기탁금을 납부하도록 하는 예비후보자 기탁금 제도의 취지도 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 책임성을 강화하며 그 성실성을 담보하는 데 있다.

나. 재산권 침해 여부

(1) 목적의 정당성과 방법의 적정성

공직선거법상 예비후보자는 선거사무소 설치, 명함 배부, 어깨띠나 표지물 착용, 전화를 통한 지지 호소 등 후보자가 할 수 있는 상당 부분의 선거운동이 가능하고 정치자금의 모금도 가능하므로, 예비후보자의 무분별한 난립을 막고 예비후보자의 책임성을 강화할 공익적 필요가 있다. 당선가능성이 희박함에도 무리하게 예비후보자 등록을 하는 등 예비후보자가 난립할 경우 선거관리가 어려워지고, 선거운동이 과열·혼탁해지기 쉬우며, 선거비용이 과다하게 소요될 수 있다. 또한 유권자로서는예비후보자 중 누가 후보자 등록을 할지 여부를 모르는 상태에서 예비후보자들이 후보자임을 전제로 판단하게 되므로 성실한 후보자 선택에 혼란을 줄수 있다. 따라서 예비후보자가 후보자로 등록하지 않는 경우에 납부한 기탁금을 국가 또는 지방자치단체에 귀속하는 것을 원칙으로 하되, 예외적으로 일정한 요건 하에서만 기탁금 반환이 가능하도록 규정한 이 사건 법률조항은, 예비후보자의 무분별한 난립으로 인한 위와 같은 폐단을 방지하고 그 성실성을 담보

하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 방법의 적정성 또한 인정된다.

(2) 침해의 최소성

(가) 예비후보자가 후보자 등록을 하지 않는 경우에 기탁금을 국고에 귀속시키는 요건을 어떻게 정할 것인지의 문제는 우리의 선거ㆍ정치문화와 풍토, 국민경제적 여건, 그리고 국민의 법감정 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 결정될 사항이다. 다만 기탁금 반환 요건을 너무 엄격하게 하여 기탁금 액수 상당의 재산적 손실을 감수해야만 예비후보자로 등록할 수 있도록 한다면, 사유재산권에 대한 침해로 이어질 수 있으므로, 기탁금 반환 요건은 기탁금제도에 의하여 달성하려는 공익목적과 그로 인한 기본권 제한 사이에 균형과 조화를 이루어야 하는 헌법적 한계가 있다.

그러나 만약 기탁금 반환이 매우 용이하여 실제로 예비후보자들이 기탁금을 납부하는 것에 대하여 아무런 부담도 느끼지 않는다면, 이는 기탁금제도에 의하여 달성하려는 예비후보자의 무분별한 난립 방지와 예비후보자의 책임성 및 성실성 담보라는 입법목적에 전혀 기여할 수 없게 된다. 따라서 기탁금의 반환 요건은 예비후보자로 등록하면서 기탁금을 반환받지 못하는 것에 부담을 느껴 등록할 것인지의 여부를 신중하게 고려하도록 하고, 불성실한 예비후보자에게는 실질적인 제재효과가 미칠 수 있게 하는 등 예비후보자의 난립을 방지하고 선거의 신뢰성과 선거운동의 성실성을 담보할 수준에 이르러야 할 것이다(헌재 2003. 8. 21. 2001헌마687 등, 판례집 15-2, 214, 225; 헌재 2010. 12. 28. 2010헌마79 , 판례집 22-2하, 820, 830-831 참조).

(나) 우선 예비후보자 제도 자체가 선거운동의 자유를 좀 더 보장하고자 도입된

것으로서 본선거의 후보자로 등록할 것을 전제로 한 제도라는 점을 고려할 필요가 있다. 뿐만 아니라, 기탁금은 당선가능성이 있는 자에게 사후반환이 보장된 일시적 예납금이라는 점, 즉 예비후보자가 본선거의 후보자로 등록을 한 후 그 선거에서 당선되거나 유효득표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 그가 납부한 기탁금 전액을, 유효득표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 그 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액을 반환받게 되는 등 득표율에 따라 기탁금의 반환 가능성이 열려 있다는 점을 고려할 필요가 있다. 위와 같은 점 등을 감안하여 보면 예비후보자가 본선거의 후보자로 등록하지 않는 경우에는, 예비후보자의 무분별한 난립과 선거운동의 과열ㆍ혼탁을 방지하고 그 성실성과 책임성을 담보하기 위하여 납부한 기탁금을 반환하지 아니하는 것이 예비후보자 기탁금 제도의 본래적인 취지에 상응하는 것이다. 그렇다면 예비후보자의 기탁금 반환 사유는 후보자 등록을 하지 못할 정도에 이르는 객관적이고 예외적 사유로 한정함이 상당하다.

만약 예비후보자가 본선거의 후보자로 등록하지 아니하면서도 기탁금을 반환받을 수 있는 사유로서 질병과 같은 사유가 허용된다면, 예비후보자의 기탁금 반환이 폭넓게 허용되어 예비후보자의 난립을 방지하고 선거운동의 성실성을 담보하려는 기탁금 제도 본래의 취지는 상당부분 퇴색될 것이다. 또한, 예비후보자가 후보자 등록을 하지 못하는 이유로서 건강상의 사유라는 것은 매우 막연하고 모호하여 어느 정도의 중한 질병이라야만 후보자 등록을 하지 못하는 정도에 이르는 것인지 판단하기가 쉽지 아니하다. 나아가 원래부터 지병(持病)이 있었던 경우에는 예비후보자로 등록하기 전과 후에 질병의 변화가 없었음에도 기탁금을 반환하

여야 할 것인지가 문제될 수 있으며, 가사 중한 질병이 있는 경우라 할지라도 본인의 의지에 따라서는 후보자 등록이 가능하다는 점 등에 비추어 보면, 단순 변심에 의하여 후보자 등록을 하지 아니한 경우와 구별하는 것도 거의 불가능하다.

이 사건의 경우, 청구인은 후보자 등록을 하지 아니하고 예비후보자를 사퇴한 사유로서 변비와 전립선 비대증 및 요로감염을 주장하나, 위와 같은 사유가 선거운동이 불가능하여 후보자 등록을 하지 못할 정도의 사유에 해당되는지도 의문이거니와, 청구인은 예비후보자로 등록한 후 불과 열흘 뒤에 예비후보자를 사퇴한 점 등을 종합해 보면 위와 같은 사유는 예비후보자 등록을 할 당시에 이미 예측가능하거나 청구인이 스스로 감수하고 예비후보자 등록을 하였다고 볼 여지도 충분하다.

결국 이 사건 법률조항이 사망이나 당내경선에서 정당의 후보자로 선출되지 않아 후보자등록을 할 수 없는 경우라는 객관적인 사유로 기탁금 반환 사유를 한정하고 질병을 이유로 한 경우에는 기탁금 반환을 허용하지 아니한 것은, 예비후보자의 진지성과 책임성을 담보하기 위한 최소한의 제한으로서 입법형성권의 범위와 한계 내에서 그 반환 요건을 규정한 것이라 볼 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 최소 침해성 원칙에 위배되지 아니한다.

(3) 법익의 균형성

이 사건 법률조항으로 인하여 예비후보자로 등록한 청구인의 재산권이 제한되는 불이익을 받게 되지만, 이를 통해 예비후보자의 책임성과 성실성을 담보하고 적정한 선거관리를 하려는 공익이 더 크다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항에 의한 기본권 제한은 법익의 균형성 원칙에 위배되지 아니한다.

(4) 소결

이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하므로 청구인의 재산권을 침해하지 아니한다.

다. 평등권 침해 여부

청구인은, 이 사건 법률조항이 정당의 당내경선에서 탈락하여 후보자등록을 하지 못한 예비후보자는 기탁금을 반환받을 수 있도록 한 반면, 질병을 이유로 후보자등록을 하지 못한 자는 기탁금을 반환받을 수 없도록 차별 취급하여 청구인의 평등권을 침해한다고 주장한다.

그러나 앞서 살펴 본 바와 같이 예비후보자의 무분별한 난립을 방지하여 선거운동의 과열ㆍ혼탁을 방지하고 그 책임성과 성실성을 확보하는 등 기탁금 제도의 실효성을 확보하기 위해서는 기탁금의 반환 사유를 예외적이고 객관적인 사유에 한정하는 것이 상당하다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 사망, 당내경선 탈락 등 객관적 사유로 후보자로 등록하지 못하는 자에 대해서는 기탁금을 반환하는 한편, 법률상 장애가 없음에도 스스로 후보자등록을 하지 않은 자에 대해서는 기탁금을 반환하지 않도록 하는 것이 불합리한 차별이라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013. 11. 28.

재판장 재판관 박한철

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호

[별지]

관련조항

공직선거법(2012. 1. 17. 법률 제11207호로 개정된 것)

제56조(기탁금) ① 후보자등록을 신청하는 자는 등록신청 시에 후보자 1명마다 다음 각 호의 기탁금을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 납부하여야 한다. 이 경우예비후보자가 해당 선거의 같은 선거구에 후보자등록을 신청하는 때에는제60조의2 제2항에 따라 납부한 기탁금을 제외한 나머지 금액을 납부하여야 한다.

1. 대통령선거는 3억 원

2. 국회의원선거는 1천500만 원

3. 시·도의회의원선거는 300만 원

4. 시·도지사선거는 5천만 원

5. 자치구·시·군의 장 선거는 1천만 원

6. 자치구·시·군의원선거는 200만 원

② 제1항의 기탁금은 체납처분이나 강제집행의 대상이 되지 아니한다.

③제261조에 따른 과태료 및 제271조에 따른 불법시설물 등에 대한 대집행비용은 제1항의 기탁금(제60조의2 제2항의 기탁금을 포함한다)에서 부담한다.

제57조(기탁금의 반환 등) ① 관할선거구선거관리위원회는 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 선거일 후 30일 이내에 기탁자에게 반환한다. 이 경우 반환하지 아니하는 기탁금은 국가 또는 지방자치단체에 귀속한다.

1. 대통령선거, 지역구국회의원선거, 지역구지방의회의원선거 및 지방자치단체의 장선거

가. 후보자가 당선되거나 사망한 경우와 유효투표총수의 100분의 15 이상을 득표한 경우에는 기탁금 전액

나. 후보자가 유효투표총수의 100분의 10 이상 100분의 15 미만을 득표한 경우에는 기탁금의 100분의 50에 해당하는 금액

2. 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거

당해 후보자명부에 올라 있는 후보자중 당선인이 있는 때에는 기탁금 전액. 다만, 제189조 및 제190조의2에 따른 당선인의 결정 전에 사퇴하거나 등록이 무효로 된 후보자의 기탁금은 제외한다.

② 제56조 제3항에 따라 기탁금에서 부담하여야 할 비용은 제1항에 따라 기탁금을 반환하는 때에 공제하되, 그 부담비용이 반환할 기탁금을 넘는 사람은 그 차액을, 기탁금 전액이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되는 사람은 그 부담비용 전액을 해당 선거구선거관리위원회의 고지에 따라 그 고지를 받은 날부터 10일 이내에 납부하여야 한다.

제57조의2(당내경선의 실시) ① 정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(이하 “당내경선”이라 한다)을 실시할 수 있다.

② 정당이 당내경선[당내경선의 후보자로 등재된 자(이하 “경선후보자”라 한다)를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함한다]을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서

는 후보자로 등록될 수 없다. 다만, 후보자로 선출된 자가 사퇴·사망·피선거권 상실 또는 당적의 이탈·변경 등으로 그 자격을 상실한 때에는 그러하지 아니하다.

제60조의2(예비후보자등록) ①예비후보자가 되려는 사람(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거는 제외한다)은 다음 각 호에서 정하는 날(그 날 후에 실시사유가 확정된 보궐선거등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 관할선거구선거관리위원회에예비후보자등록을 서면으로 신청하여야 한다.

1. 대통령선거

선거일 전 240일

2.지역구국회의원선거및 시·도지사선거

선거일 전 120일

3. 지역구시·도의회의원선거, 자치구·시의 지역구의회의원 및 장의 선거

선거기간개시일 전 90일

4. 군의 지역구의회의원 및 장의 선거

선거기간개시일 전 60일

② 제1항에 따라 예비후보자등록을 신청하는 사람은 다음 각 호의 서류를 제출하여야 하며,제56조 제1항 각 호에 따른 해당 선거 기탁금의 100분의 20에 해당하는 금액을 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따라 관할선거구선거관리위원회에 기탁금으로 납부하여야 한다.

1. 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 피선거권에 관한 증명서류

2. 전과기록에 관한 증명서류

3. 제49조 제4항 제6호에 따른 학력에 관한 증명서(한글번역문을 첨부한다)