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민법 제844조 제2항 등 위헌확인
- 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자녀를 전남편의 친생자로 추정하는 민법 제844조 제2항의 위헌확인 사건 -
(헌재 2015. 4. 30. 2013헌마623 , 판례집 27-1하, 107)
승 이 도*1)
【판시사항】
1. 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자녀(子女)를 전남편의 친생자로 추정하는 민법 제844조 제2항 중 “혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자”에 관한 부분이 입법형성의 한계를 일탈하여 모(母)가 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해하는지 여부(적극)
2. 헌법불합치결정을 하고 잠정적으로 그 효력을 지속시키는 이유
【심판대상】
이 사건 심판대상은 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제844조 제2항 중 “혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자”에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다.
제844조(부의 친생자의 추정) ② 혼인 성립의 날로부터 2백일후 또는혼인관계종료의 날로부터 3백일내에 출생한 자는 혼인 중에 포태한 것으로 추정한다.
【사건의 개요】
청구인은 2005. 4. 25. 유○술과 혼인하였다가 2011. 12. 19. 이혼에 합의하고 서울가정법원으로부터 협의이혼의사 확인을 받은 다음 2012. 2. 28. 관할 구청에 이혼신고를 하였다. 이후 청구인은 송○민과 동거하면서 2012. 10. 22. 딸을 출산하였다. 청구인은 2013. 5. 6. 관할 구청을 방문하여 송○윤이라는 이름으로 딸의 출생신고를 하려고 하였다. 그런데 담당 공무원으로부터 민법 제844조에 따라 혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자녀는 전남편의 친생자로 가족관계등록부에 기재되므로 전남편의 성(姓)에 따라 유○윤으로 기재되며, 이를 해소하기 위하여는 친생부인의 소를 제기하여야 한다는 말을 듣고 출생신고를 보류하였다. 한편, 2013. 5. 8. 서울의대 법의학교실의 유전자검사 결과 송○윤은 송○민의 친생자로 확인되었고, 송○민은 송○윤을 자신의 친생자로 인지하려고 한다. 이에 청구인은 심판대상조항이 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서, 2013. 9. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
【결정요지】
1. 심판대상조항에 따른 친생추정은 일반적인 추정에 비해 강력한 효력을 가지므로, 이해관계인의 법적지위에 미치는 영향이 크다. 따라서 친생추정의 문제가 원칙적으로 입법재량에 속한다 할지라도, 친생추정의 기준이 지나치게 불합리하거나 그로부터 벗어날 수 있는 방법이 지나치게 제한적이어서 진실한 혈연관계에 반하는 친자관계를 강요한다면, 입법형성의 한계를 넘는 것으로서 헌법에 위반된다.
심판대상조항이 혼인 종료 후 300일 이내의 출생 여부를 친생추정의 원칙적 기준으로 삼는 것 자체가 입법형성의 한계를 넘었다고 볼 수 없다. 그러나 혼인 종료 후 300일 이란 친생추정의 기준 자체에 합리성이 있더라도, 심판대상조항이 아래와 같은 제정 이후의 시대변화를 반영하지 아니한채 300일 기준에 대하여 법률상 예외를 인정하지 않는 것은, 친자관계의 신속한 확정에 의한 법적안정성만을 지나치게 중시한 채 혈연의 진실을 외면한 것으로서 입법형성의 한계를 일탈한 것이다.
심판대상조항은 민법이 제정된 1958년 이후 한번도 개정되지 아니한 채 오늘날에 이르고 있는바, 그 제정 당시에는 사회적으로 이혼과 재혼이 흔치 않았고, 법률적으로 여성에게 6개월간의 재혼금지기간이 존재하였기 때문에, 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자녀를 예외 없이 전남편의 친생자로 추정하되 이에 어긋나는 예외적인 경우라면 엄격한 친생부인의 소를 통하여만 해결하도록 하는 것이 합리적이었다.
그러나 오늘날에는, 이혼 및 재혼이 크게 증가하였고, 여성의 재혼금지기간이 2005년 민법개정으로 삭제되었으며, 이혼숙려기간 및 조정전치주의가 도입됨에 따라 혼인 파탄으로부터 법률상 이혼까지의 시간간격이 크게 늘어나게 되었다. 그 결과 여성이 전남편 아닌 생부의 자녀를 포태하여 혼인 종료일로부터 300일 이내에 그 자녀를 출산할 가능성이 과거에 비하여 크게 증가하게 되었으며, 유전자검사 기술의 발달로 부자관계를 의학적으로 확인할 수 있게 되었다.
그런데 심판대상조항에 따르면, 혼인 종료 후 300일 내에 출생한 자녀가 전남편의 친생자가 아님이 명백하고, 전남편이 친생추정을 원하지도 않으며, 생부가 그 자녀를 인지하려는 경우에도, 그 자녀는 전남편의 친생자로 추정되어 가족관계등록부에 전남편의 친생자로 등록되고, 이는 엄격한 친생부인의 소를 통해서만 번복될 수 있다. 그 결과 심판대상조항은 이혼한 모와 전남편이 새로운 가정을 꾸리는 데 부담이 되고, 자녀와 생부가 진실한 혈연관계를 회복하는데 장애가 되고 있다.
이와 같이 민법 제정 이후의 사회적·법률적·의학적 사정변경을 전혀 반영하지 아니한 채, 이미 혼인관계가 해소된 이후에 자녀가 출생하고 생부가 그 자녀를 인지하려는 경우마저도, 아무런 예외 없이 그 자녀를 전남편의 친생자로 추정함으로써 친생부인의 소를 거치도록 하는 심판대상조항은, 친생추정의 주된 목적인 자녀의 복리에 비추어 보아도 지나치게 불합리한 제한이다. 따라서 심판대상조항은 입법형성의 한계를 벗어나 모가 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해한다.
2. 심판대상조항을 단순위헌으로 선언하면 친생추정의 효력이 즉시 상실되어 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자녀의 법적 지위에 공백이 발생
할 우려가 있고, 심판대상조항의 위헌상태를 어떤 기준과 요건에 따라 개선할 것인지는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하므로, 헌법불합치결정을 선고하되 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속적용을 명한다.
재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 안창호의 반대의견
심판대상조항은 혼인종료 후 출생한 자녀의 친생자관계를 추정하는 규정이다. 그런데 추정규정은 그 본질상 진실과 다른 경우가 있을 수밖에 없으므로, 예외규정으로 이를 번복할 방법을 제시하고 있다면 입법형성의 한계를 준수한 것으로 보아야 한다.
심판대상조항이 규율하는 범위는 첫째 아무도 친생추정을 다투지 않는 경우, 둘째 자녀의 생부가 전남편이 아닌 제3자일 개연성이 농후한 경우, 셋째 자녀의 생부가 누구인지 명백하지 않은 경우이다. 그런데 다수의견은 이 중 둘째의 경우에 제한적으로 타당할 뿐, 나머지 경우에는 법적보호의 공백을 방치하는 결과를 초래할 수 있다.
【해설】
1. 심판대상조항의 입법연혁 및 친생추정 관련 사회변화
심판대상조항은 우리 민법이 제정된 1958. 2. 22. 이래 한번도 개정되지 아니한 채 오늘날에 이르고 있는바, 그 연원은 조선민사령에 따른 의용민법 및 1898년 일본 민법으로 거슬러 올라간다. 일본 민법 중 가족법 부분은 명치유신 시기인 1898년 제정되었는데(1898. 6. 21. 법률 제9호), 그 당시 일본 민법 제772조는 처(妻)가 혼인 중에 포태한 자녀를 부(夫)의 자녀로 추정하되, 혼인의 해소나 취소된 날로부터 300일 이내에 출생한 자녀(子女)는 혼인 중에 포태된 자녀로 추정하였다. 이러한 일본 민법 제772조는 일제강점기인 1939년 조선민사령(1939. 11. 10. 조선총독부제령 제19호)을 통하여 우리나라에 의용되었고(제11조),2)광복 직후에는 1948년 조선민사령(1948. 4. 1. 군정법령 제181호)에 의하여 그 의용이 잠정적으로 유지되었다. 이후 1958년 ‘조선민사령 제1조의 규정에 의하여 의용된 민법 시행법’에 따라 일본 민법의 의용이 폐지되고, 같은 해 우리 민법이 제정되었으나(1958. 2. 22. 법률 제471호), 일본 민법 제772조의 친생추정에 관한 내용이 우리 민법 제844조에 그대로 반영됨에 따라 심판대상조항과 같이 규정되게 되었다.
혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자녀를 부(夫)의 친생자로 추정하는 규정은 그 제정 당시의 사회적·의학적·법률적 배경에 근거한 것으로서 시대적인 합리성이 있었다. 첫째, 그 당시에는 사회적으로 이혼율이 상당히 낮았고 이혼 후 재혼도 흔치 않았다. 한국가족법률상담소의 자료에 따르면 1911년부터 1938년 사이의 조이혼율(인구 1,000명당 이혼자 수)은 평균 0.44에 불과하였고,3)재혼도 상당히 흔치 않은 일이었다. 둘째, 그 당시에
는 법률적으로 여성의 재혼금지기간이 존재하였다. 1898년 일본 민법 제733조는, 전혼(前婚)이 해소 또는 취소된 날부터 6개월이 경과한 후가 아니면 여성은 재혼할 수 없다고 규정하였는데, 이러한 일본 민법 제733조 역시 1939년 조선민사령을 통해 조선에 의용되었고, 이후 1958년 우리 민법 제811조에 그 내용이 그대로 반영되었다.4)그 결과, 여성이 부(夫)와 이혼 직후 생부(生父)와의 사이에서 자녀를 포태하여 전혼 종료 후 300일 이내에 생부의 자녀를 출산하는 일은 사회적으로 흔치 아니하였고, 재혼금지기간이 있었기 때문에 여성이 전혼 종료일로부터 6개월 이후에 생부와 재혼하여 포태한 자녀를 전혼 종료일로부터 300일 이내에 출산하는 것은 법률적으로 불가능하였다. 따라서 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자녀를 법률상 예외 없이 부(夫)의 친생자로 추정하는 것에는 합리적 근거가 있었고, 유전자검사를 통한 친자관계의 실질적 확인이 불가능하던 시대적 배경에서 ‘혼인 종료 후 300일 이내’라는 형식적 요건으로 친생추정하되 이에 어긋나는 매우 예외적인 경우라면 엄격한 친생부인의 소로써만 해결하도록 하는 것이 가정의 평화, 자녀의 법적지위 안정, 소송경제 등에 부합하였다.
그러나 21세기 현재 우리나라의 사회적·의학적·법률적 배경은 이러한 친생추정이 만들어진 과거의 상황으로부터 크게 변화하였다. 우선 이혼 및 재혼에 대한 사회적 인식이 변화함에 따라, 조이혼율은 1938년의 0.37에서, 1970년 0.67, 1980년 1.16, 1990년 2.08, 2000년 2.66, 2010년 2.31로 6배 이상 증가하였고,5)재혼건수도 1982년 43,600여건에서 2012년 107,600여건으로 크게 증가하였다.6)나아가 재혼금지기간이 남녀 차별적인 규정으로 작용하고 있고 유전자검사 등 친자감정기술의 발달로 인하여 여성의 재혼을 일정기간 금지할 필요성이 소멸됨에 따라,7)재혼금지기간을 규정한 민법 제811조가 2005년 삭제됨으로써(2005. 3. 31. 법률 제7427호), 이제는 여성도 이혼 직후에 법률상 재혼할 수 있게 되었다.8)그 결과 오늘날에는 모
(母)가 표현부(表見父)와의 혼인 종료 직후 생부와의 사이에서 자녀를 포태하여 그 종료일로부터 300일 이내에 출산할 가능성이 증가하게 되었고, 특히 과거에는 존재하지 아니하였던 유전자검사 기술의 발달로 인하여 그 자녀에 대한 친자관계의 진실마저 과학적으로 확인할 수 있게 되었다.
2. 심판대상조항으로 인한 문제점
심판대상조항에 의하여 혼인 종료 후 300일 내에 출생한 자녀는 ‘혼인 중에 포태된 것’으로 추정되고, 이렇게 혼인 중에 포태된 자녀는 ‘부(夫)의 친생자’로 추정되며(민법 제844조 제1항), 일단 친생추정이 성립되면 그 추정은 오직 엄격한 요건을 갖춘 ‘친생부인의 소’를 거쳐야만 번복될 수 있다(민법 제847조). 한편 출생신고는 자녀의 출생 후 1개월 이내에 해야 하고, 모는 자녀의 출생에 대한 신고의무자이며, 만약 신고의무자가 신고기간을 해태할 경우 과태료의 제재를 받는다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제44조 제1항, 제46조 제2항, 제122조). 그러므로 표현부와 생부가 다르기 때문에 모가 친생부인의 소를 제기한 경우에도 모로서는 일단 표현부를 법률상 부(父)로 하는 출생신고를 해야 하고(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제47조), 이러한 친생부인의 소의 확정판결 없이는 생부의 자녀로 출생신
고할 수 없다(가족관계등록예규 제91호). 따라서 심판대상조항 및 관련규정에 의하면 혼인 종료 후 300일 내에 출생한 자녀가 전남편의 친생자가 아님이 명백하고 전남편이 그 친생추정을 원하지도 않으며 심지어 모가 친생부인의 소를 제기하려는 경우에도, 가족관계등록부에는 일단 전남편인 표현부의 친생자로 등록될 수밖에 없다.
그로 인하여 모의 경우, 전남편과 이혼하고 새로운 가정을 꾸려 생부의 자녀를 출산하였음에도 불구하고 심판대상조항으로 인하여 그 자녀는 가족관계등록부에 전남편의 성(姓)에 따라 전남편의 자녀로 기재되고, 이를 해소하기 위하여는 제소기간 내에 전남편을 상대로 친생부인의 소를 제기해야 하므로, 이러한 사정은 모가 이혼 후 새로운 가정을 만드는 것에 대한 현실적 부담이 되고 있다. 또한 표현부의 경우, 전처와 이혼하고 새로운 가정을 꾸리게 되었음에도 불구하고 심판대상조항으로 인하여 전처가 다른 사람과의 사이에서 출산한 자녀가 모르는 사이에 자신의 친생자로 가족관계등록부에 기재되어 갑작스럽게 부양의 의무를 부담하고,9)그로부터 벗어나기 위해서는 모의 친생부인의 소를 기다리거나 또는 제소기간 내에 친생부인의 소를 제기해야 하는 부담을 받게 되었다.10)나아가 모 또는 표현부가 친생부인의 소를 제기하지 않거나 2년의 제소기간을 경과하여 친생부인의 기회를 상실하게 되면, 자녀의 경우에는 생부에게 인지청구할 수 없고, 생부의 경우에도 자녀를 인지할 수 없어, 결국 진실한 혈연관계를 회복할 길이 영원히 봉쇄되게 된다. 물론 이러한 경우 차선책으로 생부가 그 자녀를 양자로 입양하는 방법도 고려해볼 수 있으나, 그렇게 되면 가족관계등록부에는 표현부가 친부로 기재되고 생부가 양부(養父)로 기재되어 가족관계등록부의 진정한 신분 공시 기능에 배치되며, 최악의 경우에는 표현부가 입양동의권을 남용함으로써 생부와 자녀 사이의 진실한 친자관계 회복에 장애가 될 수 있다.11)
그 결과 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자녀의 출생신고와 관련하여 다양한 편법행위가 발생하게 되었다. 가령 모가 자녀에 대한 전남편의 친생추정을 회피하기 위하여 이미 출생한 자녀의 ‘출생신고를 포기’함으로써, 자녀의 입장에서는 표현부 또는 생부에 대한 친생자로서의 권리와 국민으로서 마땅히 누릴 수 있는 건강보험 등 사회보장급여에 관한 법적 지위에 공백이 생기는 경우가 발생하고 있다.12)나아가 병원 등 의료기관에서 출생하지 아니하고 출생당시 분만에 관여한 사람도 없는 경우에는 출생사실을 아는 사람 2인이 작성한 출생증명서(인우보증서)만 있으면 출생신고가 가능하다는 점을 이용하여(가족관계등록예규 제283호), 모가 공정증서원본부실기재죄(형법 제228조)로 처벌될 위험성을 감수하면서 그 출생사실을 아는 2인과 공모하여 자녀의 출생일을 혼인 종료 후 300일 이후의 날짜로 변경하여 ‘허위 출생신고’하는 경우마저도 발생하게 되었다.
결국 혼인해소 후에 출생한 자녀에 대하여도 효력이 미치는 친생추정조항으로 인하여 진정한 신분관계의 공시기능이 약화되고 탈법이 조장되는 문제가 발생하게 된 것이다. 이러한 문제는 과거의 기준에서 합리적으로 제정되었던 친생추정의 기준이 시대변화를 따라가지 못하여 그 합리성을
상실하였기 때문에 발생한 것이라 할 수 있다.
3. 이 사건의 쟁점
헌법 제10조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리가 있다고 규정하고 있는바, 이로써 모든 국민은 그의 존엄한 인격권을 바탕으로 하여 자율적으로 자신의 생활 영역을 형성해 나갈 수 있는 권리를 가지며, 혈통에 입각한 가족관계의 형성은 개인의 인격발현을 위한 자율영역 보장에 있어 중요한 요소이다. 그런데 심판대상조항은 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자녀가 생부와의 사이에서 출생한 자녀임이 명백한 경우에도 표현부인 전남편의 친생자로 추정하여 그 결과 출생신고시 가족관계등록부에 전남편의 성에 따라 전남편의 자녀로 기재되도록 하고 이를 부인하기 위해서는 청구인이 엄격한 요건에 따라 친생부인의 소를 제기하도록 하고 있으므로, 진실한 혈연에 따라 가족관계를 형성하고자 하는 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 ‘인격권 및 행복추구권’을 제한한다.13)
또한 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 하여 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다고 규정하고 있는바, 이는 개인의 자율적 의사와 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활의 자유로운 형성을 국가가 보장할 것을 규정하는 것이다. 그런데 심판대상조항은 진실한 혈연관계에 부합하지 아니하고 청구인이 원하지도 아니하는 친자관계를 강요하고 있으므로, 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 ‘혼인과 가족생활에 관한 기본권’을 제한한다.14)
헌법재판소도 심판대상조항이 청구인의 인격권, 행복추구권, 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 제한한다고 판시하였다.
4. 입법형성 및 한계
혼인 종료 후 출생한 자녀의 친생추정을 어떻게 정할 것인가의 문제는 모 뿐만 아니라 자녀, 생부, 표현부의 법적 지위와 관계되므로, ‘법률적인
친자관계를 진실에 부합시키고자 하는 모·자녀·생부·표현부의 이익’과 ‘친자관계의 신속한 확정을 통하여 법적 안정을 찾고자 하는 자녀의 이익’을 어떻게 그 사회의 실정과 전통적 관념에 맞게 조화시킬 것인가에 관한 문제이다. 따라서 이는 이해관계인들의 기본권적 지위와 혼인 및 가족생활에 관한 헌법적 결단을 고려하여 결정할 문제로서 원칙적으로 입법권자의 재량에 맡겨져 있다.
그런데 민법 제844조에 의하여 인정되는 친생추정의 효력은 법률에서 인정하는 다른 추정에 비하여 대단히 강력한 것으로서 친생추정이 유지되는 한, 모가 가족관계등록부에 자녀를 생부의 친생자로 등록하거나, 자녀가 생부를 상대로 인지청구하거나, 생부가 자녀를 인지하거나, 표현부가 자녀에 대한 양육·상속의무에서 벗어나는 것 모두 허용되지 아니한다. 따라서 혼인 종료 후 출생한 자녀의 친생추정을 어떻게 할 것인가는 중요한 문제로서 원칙적으로 입법형성에 속한다 하더라도, 그 친생추정 기간이 지나치게 불합리하거나 그로부터 벗어날 수 있는 방법이 지나치게 제한적이어서 진실한 혈연관계에 반하는 친자관계를 지나치게 강요하는 것이라면, 이는 입법형성의 한계를 넘어서는 것으로서 위헌이라 아니할 수 없다.15)
이에 헌법재판소는 심판대상조항이 혈연진실 및 당사자들의 의사에 반하는 친자관계를 지나치게 강요함으로써 입법형성의 한계를 일탈하여 청구인의 인격권, 행복추구권, 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해하였는지 여부를 살펴보았다.
5. 구체적 판단
가. 헌법재판소의 법정의견은 친생추정제도 그 자체 및 ‘혼인 종료 후 300일 이내의 출생 여부’를 친생추정의 원칙적 기준으로 삼는 것은 합리성이 인정된다고 판단하였다.
'⌈모자관계는 임신과 출산이라는 자연적 사실에 의하여 그 관계가 명확히 결정된다. 그런데 부자관계는 그 관계 확정을 위한 별도의 요건이 필요하므로 이를 위해 친생추정제도가 도입되었다. 부부가 동거생활을 하면 처
가 남편의 자녀를 포태하는 것이 정상이고 부부의 정조의무가 지켜지는 한 처가 남편이 아닌 남자의 자녀를 포태할 수 없으므로, 민법은 처가 혼인 중에 포태한 자녀 또는 혼인관계 종료 뒤 3백일 안에 출생한 자녀는 부(夫)의 자녀로 추정하고 있다.
최근 유전자검사 기술의 발달로 과학적 친자감정이 가능하게 되었으므로, 위와 같이 개연성에 기반을 둔 친생추정제도를 계속 유지할 필요가 있을지 의문이 제기될 수 있다. 그러나 출생과 동시에 자녀에게 안정된 법적 지위를 부여함으로써 자녀의 출생 시 법적 보호의 공백을 없앤다는 측면에서 친생추정은 여전히 자녀의 복리를 위하여 매우 중요하다. 특히, 친자관계에 대하여 다툼이 없는 대다수의 경우 친자관계를 형성하기 위하여 특별한 절차를 밟을 필요가 없다는 점을 고려하면 친생추정제도는 계속 유지될 필요성이 있다.
민법 제844조는 포태시기를 근거로 처가 혼인 중에 포태한 자녀는 부(夫)의 자녀로 추정하는 한편, 출생시기를 근거로 혼인 성립의 날로부터 200일 후 또는 혼인 종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자녀는 혼인 중에 포태한 것으로 추정하고 있다. 이때 적용되는 200일 또는 300일의 기간은 포태 시부터 출산 시까지의 최단·최장기간에 해당하는 의학적 통계를 바탕으로 한다. 태아의 임신기간이 통상 280일(40주)인 것은 의학적으로 인정되는 사실이고, 산모의 개인적 차이를 고려하더라도 출산일로부터 역산하여 200-300일 이내에 포태되었을 것이라고 추정하는 것은 경험칙에 부합한다. 이런 이유에서 독일·일본 등 외국에서도 출생일로부터 역산하여 300일 이내의 기간을 친생추정의 기준으로 삼고 있다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항이 혼인 종료 후 300일 이내 출생 여부를 친생추정의 기준으로 삼고 있는 것은 합리적이다.'⌈
나. 그러나 법정의견은, 심판대상조항이 민법 제정 이후의 현저한 사정변경을 전혀 반영하지 아니한 채, ‘혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자녀’를 아무런 법률상 예외 없이 전남편의 친생자로 추정하고, 이에 따른 친생추정을 엄격한 친생부인의 소를 통해서만 해소하도록 하는 것은 입법형성의 한계를 벗어난 것으로서 모가 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권 및 행복추구권, 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활
에 관한 기본권을 침해한다고 판단하였다.
'⌈(1) 심판대상조항은 민법이 1958. 2. 22. 제정된 이래 한 번도 개정되지 아니한 채 오늘까지 이르고 있다. … 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자녀를 법률상 예외 없이 부(夫)의 친생자로 추정하는 데 나름대로 합리적 근거가 있었고, 친자관계의 과학적 확인이 어려웠던 상황에서 친생추정에 어긋나는 예외적 경우라면 엄격한 친생부인의 소를 통하여만 해결하도록 하는 것이 자녀의 법적 지위 안정에 기여함은 물론 소송경제 등에도 부합하였다.
그러나 오늘날 상황은 이러한 친생추정의 기준이 만들어진 당시와는 크게 달라졌다. 우선 이혼 및 재혼에 대한 사회적 인식이 변화하여 이혼율 및 재혼건수가 증가하였고, 여성의 재혼을 일정기간 금지하던 구 민법 제811조도 2005. 3. 31. 삭제되었다. 한편, 협의상 이혼의 경우 민법 제정 시에는 호적법에 따른 신고로 효력이 발생하였으나, 1977. 12. 31.에는 가정법원의 확인을 받아 신고하도록 변경되었고(민법 제836조), 2007. 12. 21.에는 신중하지 못한 이혼을 방지하기 위하여 이혼숙려기간 제도가 도입되었다(민법 제836조의2). 이에 따라 과거에는 당사자의 이혼의사 합치와 호적법에 의한 신고만으로 이혼할 수 있었으나, 현재는 가정법원에서 이혼에 관한 안내를 받고 그 안내를 받은 날부터 일정 기간이 지난 다음 법원으로부터 이혼의사 확인을 받아야만 협의상 이혼이 가능하게 되었다. 재판상 이혼의 경우에도 1990. 12. 31. 가사소송법이 제정되면서 조정전치주의가 도입되어 이혼의 소를 제기하려면 먼저 조정을 신청해야 하게 되었다(가사소송법 제50조). 그 결과, 혼인관계가 파탄에 이른 뒤 법률상 이혼의 효력이 발생하기까지 시간 간격이 크게 늘어나게 되면서 여성이 남편이 아닌 남자의 자녀를 포태하여 혼인 종료일로부터 300일 이내에 생부의 자녀를 출산할 가능성이 증가하게 되었다. 그리고 무엇보다도 과거에는 존재하지 아니하던 유전자검사 기술의 발달로 부자관계도 과학적으로 정확하게 확인할 수 있게 되었다.
(2) 그런데 심판대상조항에 따라 친생추정이 되면 그 추정은 오직 친생부인의 소를 통해서만 번복될 수 있다(민법 제844조 제1항, 제847조). 한편 출생신고는 자녀의 출생 후 1개월 이내에 해야 하고 신고기간 내에 신고를
해태하면 과태료의 제재를 받는다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제44조 제1항, 제46조 제2항, 제122조). 따라서 혼인 종료 후 300일 내에 출생한 자녀가 전남편의 친생자가 아님이 명백하고 전남편이 친생추정을 원하지도 않으며 생부가 그 자녀를 인지하려는 경우에도, 가족관계등록부에는 일단 전남편인 부(夫)의 친생자로 등록될 수밖에 없다. … 그로 인하여 모, 부(夫), 자녀, 생부 모두 불합리한 부담을 지게 되었다.
이러한 불합리한 결과는 혼인관계 종료 후 단기간 내 재혼이 드물었던 민법 제정 당시에는 현실적으로 문제가 되지 않았다. 그러나 사회와 법제도의 변화에 따라 혼인관계 종료 후 300일 이내에 전남편이 아닌 남자의 자녀를 출산하는 사례가 증가하고 그 부자관계를 어렵지 않게 확인할 수 있게 됨에 따라 진실한 혈연관계의 회복을 막는 심판대상조항의 문제점이 대두되게 되었다.
(3) 친생추정제도는 모자관계와 달리 부자관계의 정확한 증명이 실질적으로 불가능하다는 전제 아래 만들어진 것이다. 그러나 유전자검사 등을 통하여 친자관계 증명이 가능하게 된 현 상황에서 부자관계 입증 곤란은 더 이상 친생추정의 근거가 되기 어렵게 되었다. 한편, 심판대상조항과 같이 모와 부(夫) 사이의 혼인이 이미 종료된 경우를 전제로 친생추정을 적용하는 경우에는 가정의 평화 유지를 그 입법취지로 볼 수도 없다. 따라서 심판대상조항의 입법취지로는 자녀의 법적 지위를 신속히 안정시킬 필요성만 남게 된다.
그런데 사회적으로 이혼 및 재혼이 크게 증가하고 법률적으로 여성의 재혼금지기간도 폐지되었으며 협의상 및 재판상 이혼에 필요한 시간이 상당히 늘어난 이상, 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자녀가 부(夫)의 친자일 개연성은 과거에 비하여 크게 줄어들었다. 그리고 유전자검사를 통해 생부로 확인된 사람이 자신의 친자를 인지할 적극적 의사가 있는 경우에는 자녀의 법적 지위에 공백이 발생할 여지도 없다. 이러한 경우 심판대상조항은 본래의 입법취지에는 아무런 기여를 못하고 친자관계를 신속히 진실에 맞게 합치시키고 새로운 가정을 이루려고 하는 당사자의 의사를 도외시하는 결과만 초래한다.
이러한 문제를 해소하기 위하여 독일에서는 부(夫)와의 혼인 중에 출생한
자녀라도 그 출생일이 이혼소송 계속 이후이고 이혼판결 확정 후 1년 내에 생부가 그 자녀를 인지한 경우라면 부(夫)의 친생추정을 제한하는 예외규정을 두고 있다.16)이혼소송이 계속 중이라면 이미 가정의 평화가 깨진 상태이고 이때 출생한 자녀를 생부가 인지하여 그 자녀의 법적 지위가 안정된 경우 굳이 이혼한 전남편의 친생자로 추정할 아무런 법률상 이익이 없기 때문이다. 이러한 경우에도 전남편을 자녀의 부(父)로 정한 다음 반드시 친생부인의 소를 거치도록 강제하는 것은 무의미한 절차의 낭비일 뿐이다.
그렇다면 이미 혼인관계가 해소된 이후 자녀가 출생하였고 이 사건과 같이 생부가 그 자녀를 인지하려는 경우마저도 아무런 예외 없이 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자녀를 부(夫)의 친생자로 추정하도록 하는 심판대상조항은, 친생추정의 주된 목적인 자녀의 복리에 비추어 보아도 지나치게 불합리한 제한이라고 보아야 한다.
(4) 심판대상조항이 혼인 종료 후 300일 이내의 출생 여부를 친생추정의 원칙적 기준으로 삼는 것 자체가 입법형성의 한계를 넘었다고는 볼 수는 없다. 또 자녀의 법적 지위 안정을 위해 심판대상조항과 같은 친생추정 규정도 필요하다. 문제는 친생추정에 아무런 예외를 허용하지 아니한 채 오직 친생부인의 소를 통해서만 친생추정을 번복할 수 있도록 한 데서 비롯된다.
독일과 같이 친생추정에 일정한 예외를 인정하거나, 친생부인의 소보다 절차가 간단하고 비용도 적게 드는 비송사건절차를 통하여 친생추정을 번복할 수 있는 길을 열어주는 등 친생추정의 예외를 인정하지 아니함으로 인한 위헌성을 해소함과 동시에 자녀의 신분관계 안정을 도모할 수 있는 길이 있다. 그럼에도 불구하고 민법 제정 이후의 사정변경을 전혀 반영하지 아니하고 아무런 예외 없이 일률적으로 300일의 기준만 강요함으로써 가족 구성원이 겪는 구체적이고 심각한 불이익에 대한 해결책을 마련하지 아니하고 있는 것은, 입법형성의 한계를 벗어난 것으로서 모가 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권 및 행복추구권, 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해하는 것이다.'⌈
'⌈심판대상조항이 청구인의 기본권을 침해하는 것이지만 이 조항이 위헌으로 선언되어 즉시 효력을 상실하면 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자녀에 대해서는 친생추정이 없어지게 된다. 그렇게 되면 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자녀가 부(夫)의 친생자임이 명백한 경우에도 친생추정이 소멸되어 자녀의 법적 지위에 공백이 발생한다. 또한, 심판대상조항이 위헌이라도 그 위헌 상태를 헌법에 맞게 조정하기 위한 구체적 개선안을 어떤 기준과 요건에 따라 마련할 것인지는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속한다. 따라서 입법자가 심판대상조항을 국민의 기본권을 보장하는 방향으로 개선할 때까지 일정 기간 이를 잠정적으로 적용할 필요가 있다. 그러므로 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속적용을 명하기로 한다.'⌈
라. 한편 반대의견은, 헌법재판소가 심판대상조항을 ‘단순위헌’으로 결정할 경우 출생한 자녀의 친생추정이란 법적 보호에 공백이 초래될 수 있고, 헌법재판소가 심판대상조항을 ‘잠정적용 헌법불합치’로 결정할 경우 개선입법까지 얼마나 많은 시간이 소요될지 알 수 없어 결과적으로 심판대상조항에 대해 상당 기간 동안 잠정 합헌을 선언하는 것과 다를바 없을 수 있음을 결정요지와 같이 지적하였다.
6. 결정의 의의
외국의 입법례에서도 300일을 친생추정에 있어 일응의 기준으로 삼는 국가들이 있으나, 친생추정 기준의 구체적 내용과 그 예외 인정 여부에 관한 사정은 우리와 다르다. 가령 일본 민법의 경우에는, 혼인종료 후 300일 이내에 출생한 자를 전남편의 친생자로 추정하는 것이 실태에 맞지 아니함을 고려하여, 2007년 법무성 지침을 통하여 혼인종료 후 300일 이내에 출생한 자라도 의사의 증명서에 의하여 그 포태가 혼인 중에 이루어지지 않
았음이 의학적으로 증명되면 그 친생추정을 제한하도록 하고 있다. 또한 독일의 경우에는, 전남편과의 혼인중에 출생한 자라도 그 출생일이 이혼소송 계속 이후이고 생부가 그 자를 인지한 경우라면 부의 친생추정을 제한함으로써, 친생추정으로 인한 문제점을 해결하기 위하여 노력하고 있다.