2013헌마93 부동산등기법 제24조 제1항 등 위헌확인

법무법인 ○○

대표변호사 김○곤

2015.09.24

청구인의 심판청구를 각하한다.

1. 사건개요

청구인은 부동산등기법 제24조에 근거하여 등기신청을 위임받아 등기업무를 수행하는 법무법인인데, 법무법인이 등기신청업무를 대리하는 경우 대법원규칙으로 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 하여 그 서류를 제출할 수 있도록 하는 부동산등기법 제24조 제1항 제1호 및 등기신청서 제출사무원을 법무법인의 변호사 수만큼 둘 수 있도록 하는 부동산등기규칙 제58조 제1항이 청구인의 직업수행의 자유 등을 침해한다고 주장하면서, 2013. 2. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 부동산등기법 제24조 제1항 및 부동산등기규칙 제58조 전체에 대하여 심판청구를 제기하고 있으나, 청구인이 다투고자 하는 것은 등기신청사무의 대리인

인 법무법인이 사무원으로 하여금 등기신청서를 제출하도록 하는 부분에 관한 것이므로, 이 사건 심판대상을 위 조항들 중 이에 관한 부분으로 한정하기로 한다.

그렇다면 이 사건의 심판대상은 부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부개정된 것) 제24조 제1항 제1호 단서 중 법무법인에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다) 및 부동산등기규칙(2011. 9. 28. 대법원규칙 제2356호로 전부개정된 것) 제58조 중 법무법인에 관한 부분(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 하고, 이 사건 법률조항과 합쳐서 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

부동산등기법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 전부개정된 것)

제24조(등기신청의 방법) ① 등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 신청한다.

1. 신청인 또는 그 대리인이 등기소에 출석하여 신청정보 및 첨부정보를 적은 서면을 제출하는 방법. 다만,대리인이변호사[법무법인, 법무법인(유한) 및 법무조합을 포함한다. 이하 같다]나 법무사(법무사합동법인을 포함한다. 이하 같다)인 경우에는 대법원규칙으로 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 하여 그 서면을 제출할 수 있다.

부동산등기규칙(2011. 9. 28. 대법원규칙 제2356호로 전부개정된 것)

제58조(등기소에 출석하여 등기신청서를 제출할 수 있는 자격자대리인의 사무원)법 제24조 제1항 제1호 단서에 따라 등기소에 출석하여 등기신청서를 제출할 수 있는변호사나 법무사[법무법인·법무법인(유한)·법무조합 또는 법무사합동법인을 포함

한다. 이하 ‘자격자대리인’이라 한다]의 사무원은 자격자대리인의 사무소 소재지를 관할하는 지방법원장이 허가하는 1명으로 한다. 다만, 법무법인·법무법인(유한)·법무조합 또는 법무사합동법인의 경우에는 그 구성원 및 구성원이 아닌 변호사나 법무사 수만큼의 사무원을 허가할 수 있다.

3. 청구인의 주장

심판대상조항은 법원의 허가를 받아 등기소에 출석하여 등기신청서를 제출할 수 있는 법무법인의 사무원을 법무법인의 변호사 1명당 1명으로 제한함으로써, 청구인이 수행하는 등기신청대리 업무를 지나치게 제한하여 직업수행의 자유를 침해하고, 헌법 제119조 제1항에서 보장하는 자유시장경제질서 원칙에 위배된다.

4. 판단

가. 이 사건 법률조항에 대한 심판청구

법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법령조항에 의하여 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는데, 여기서 말하는 ‘구체적인 집행행위’에는 입법행위(행정입법을 포함)도 포함되므로, 어떤 법령조항이 그 규정의 구체화를 위하여 하위 규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법령조항의 직접성은 부인된다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213 ; 헌재 2003. 9. 25. 2001헌마93 등 참조).

이 사건 법률조항은 법무법인이 등기신청업무를 대리하는 경우 일정한 요건을 갖춘 사무원으로 하여금 등기소에 출석하여 등기신청을 할 수 있다고 규정하면서, 등기신청서를 제출할 수 있는 사무원의 요건 등은 대법원규칙으로 정하도록 위임하고 있다. 이에 따라 제정된 부동산등기규칙의 이 사건 규칙조항에서 등기신청서를 제출

할 수 있는 사무원의 허가에 관한 사항 및 그 인원의 제한에 관하여 규정하고 있다. 따라서 등기신청대리 업무를 수행할 수 있는 사무원의 수가 제한되는 것은 이 사건 규칙조항에 의한 것이므로, 이 사건 법률조항에 대한 심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

나. 이 사건 규칙조항에 대한 심판청구

법령에 대한 헌법소원은 법령시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고, 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 2007. 7. 26. 2006헌마1164 ).

청구인은 2011. 8. 17. 법무법인 설립등기를 하고 업무를 시작한 후 2011. 9. 28. 대법원규칙 제2356호로 전부 개정되어 2011. 10. 13. 시행된 이 사건 규칙조항의 적용을 받게 되었는바, 이 사건 규칙조항이 시행된 2011. 10. 13. 기본권침해사유가 발생하였다고 보아야 한다. 그런데 이 사건 심판청구는 그로부터 1년이 훨씬 지난 2013. 2. 12.에 제기되었으므로, 이 사건 규칙조항에 대한 청구인의 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장 재판관 박한철

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호