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본문
의료법 제56조 제1항 등 위헌소원
- 사전심의를 받지 아니한 의료광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 의료법조항이 사전검열금지원칙에 위반되는지 여부 -
(헌재 2015. 12. 23. 2015헌바75 , 판례집 27-2하, 627)
이 종 훈*1)
【판시사항】
사전심의를 받지 아니한 의료광고를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하는 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제56조 제2항 제9호 중 ‘제57조에 따른 심의를 받지 아니한 광고’ 부분 및 의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제89조 가운데 제56조 제2항 제9호 중 ‘제57조에 따른 심의를 받지 아니한 광고’에 관한 부분이 사전검열금지원칙에 위배되는지 여부(적극)
【심판대상】
이 사건 심판의 대상은 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제56조 제2항 제9호 중 ‘제57조에 따른 심의를 받지 아니한 광고’ 부분 및 의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호로 개정된 것) 제89조 가운데 제56조 제2항 제9호 중 ‘제57조에 따른 심의를 받지 아니한 광고’에 관한 부분(이하 전자를 ‘이 사건 금지규정’, 후자를 ‘이 사건 처벌규정’이라 하고, 이들을 합쳐 ‘이 사건 법률규정들’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
제56조 (의료광고의 금지 등) ② 의료법인·의료기관 또는 의료인은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의료광고를 하지 못한다.
9. 제57조에 따른 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 광고
제89조 (벌칙) 제15조 제1항, 제17조제1항·제2항(제1항 단서 후단과 제2항 단서는 제외한다), 제56조 제1항부터 제4항까지, 제57조 제1항, 제58조의6 제2항을 위반한 자는 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금에 처한다.
【사건의 개요】
1. 심판청구에 이르게 된 경위
가. 청구인 황○범은 의원을 운영하는 의사이고, 청구인 안○준은 광고업과 의료기기 판매업을 하는 사람이다. 청구인들은 의료법인·의료기관·의료인이 의료법에 규정된 매체를 이용하여 의료광고를 하려는 경우 미리 광고의 내용과 방법 등에 관하여 보건복지부장관의 심의를 받아야 함에도 불구하고 공모하여, 2013. 9. 24.경부터 같은 달 27.경까지 청구인 황○범이 운영하는 의원 건물 앞 벽면에 “최신 요실금 수술법, IOT, 간편시술, 비용저렴, 부작용無” 등의 문구가 적힌 현수막을 설치하는 방법으로 보건복지부장관의 심의를 받지 아니하고 의료광고를 하였다는 범죄사실로 약식명령(대전지방법원 2013고약15224)을 받았다.
나. 청구인들은 정식재판을 청구한 다음(대전지방법원 2014고정206), 그 재판을 받던 중 의료법 제56조 제1항 등에 대하여 위헌법률심판제청신청(대전지방법원 2014초기359)을 하였으나, 위 법원은 2015. 2. 12. 청구인들에게 유죄판결을 선고하면서 이를 기각하였다. 이에 청구인들은 2015. 2. 24. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인들의 주장
가. 이 사건 법률규정들은 사전심의를 거치지 아니한 의료광고를 금지하고 그 위반행위를 처벌하고 있는바, 이는 헌법 제21조 제2항의 사전검열금지의 원칙에 위반된다.
나. 이 사건 법률규정들은 행정처분, 과징금 또는 과태료 등 다른 수단에 따라 입법목적을 충분히 달성할 수 있음에도 사전심의를 거치지 아니한 경
우 무조건 형벌을 가하도록 규정하고 있어 헌법 제37조 제2항의 비례원칙에 반하여 청구인들의 표현의 자유 및 의료소비자의 알 권리를 침해한다.
【결정요지】
의료광고의 사전심의는 보건복지부장관으로부터 위탁을 받은 각 의사협회가 행하고 있으나 사전심의의 주체인 보건복지부장관은 언제든지 위탁을 철회하고 직접 의료광고 심의업무를 담당할 수 있는 점, 의료법 시행령이 심의위원회의 구성에 관하여 직접 규율하고 있는 점, 심의기관의 장은 심의 및 재심의 결과를 보건복지부장관에게 보고하여야 하는 점, 보건복지부장관은 의료인 단체에 대해 재정지원을 할 수 있는 점, 심의기준·절차 등에 관한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 각 의사협회는 행정권의 영향력에서 벗어나 독립적이고 자율적으로 사전심의업무를 수행하고 있다고 보기 어렵다.
따라서 이 사건 법률규정들은 사전검열금지원칙에 위배된다.
재판관 조용호의 반대의견
사전검열금지원칙은 헌법이 언론·출판의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 한다. 의료는 국민 건강에 직결되므로 의료광고에 대해서는 합리적인 규제가 필요하고, 의료광고는 상업광고로서 정치적·시민적 표현행위 등과 관련이 적으므로, 의료광고에 대해서는 사전검열금지원칙이 적용되지 않는다고 보아야 한다.
가사 의료광고에 대해 사전검열금지원칙이 적용된다고 할지라도, 의사·치과의사·한의사로 구성된 민간단체인 각 의사협회가 사전심의업무를 처리하고 있는 점, 심의위원회의 심의위원 위촉에 보건복지부장관의 관여가 배
제되어 있는 점, 심의위원회는 자체적으로 운영규정 및 의료광고 심의기준을 제·개정해 왔다는 점, 심의위원회는 수수료를 재원으로 하여 독립적으로 운영된다는 점, 보건복지부장관은 심의내용에 관해 구체적인 업무지시를 하지 않고 있는 점 등을 고려하면, 각 의사협회는 행정권으로부터 독립된 민간 자율기구로서 행정주체성을 인정하기 어렵다.
따라서 이 사건 법률규정들은 사전검열금지원칙에 위배되지 아니한다.
【해 설】
1. 의료광고 사전심의제도 개관
가. 사전심의의 대상
의료법인·의료기관·의료인은 ‘신문 등의 진흥에 관한 법률’ 제2조에 따른 신문·인터넷신문 또는 ‘잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률’ 제2조에 따른 정기간행물, ‘옥외광고물 등 관리법’ 제2조 제1호에 따른 옥외광고물 중 현수막(懸垂幕), 벽보, 전단(傳單) 및 교통시설·교통수단에 표시되는 것, 전광판, 대통령령으로 정하는 인터넷 매체를 이용하여 의료광고를 하려는 경우 미리 광고의 내용과 방법 등에 관하여 보건복지부장관의 심의를 받아야 한다(의료법 제57조 제1항 제1호 내지 제4호).
나. 심의업무의 위탁
보건복지부장관은 의료광고의 심의에 관한 업무를 의료인 단체에 위탁할 수 있는바(의료법 제57조 제3항), 이에 따라 의사회가 의사, 의원, 병원, 요양병원, 종합병원(치과는 제외한다), 조산원이 하는 의료광고의 심의업무를, 치과의사회가 치과의사, 치과의원, 치과병원, 종합병원(치과만 해당한다)이 하는 의료광고의 심의업무를, 한의사회가 한의사, 한의원, 한방병원, 요양병원(한의사가 설립한 경우로 한정한다)이 하는 의료광고의 심의업무를 각각 위탁받아 수행하고 있다(구 의료법 시행령 제24조 제2항 제1호 내지 제3호).
심의기관은 의료광고를 심의하기 위하여 심의위원회를 설치·운영하여야 하는바(의료법 시행령 제28조 제1항), 현재 대한의사협회 의료광고심의위원
회, 대한치과의사협회 의료광고심의위원회, 대한한의사협회 의료광고심의위원회가 설치되어 있다.
다. 심의위원회의 구성 및 운영
심의위원회는 위원장 1명과 부위원장 1명을 포함한 10명 이상 20명 이하의 위원으로 구성된다(구 의료법 시행령 제28조 제2항). 심의위원회의 위원장은 심의기관의 장이 위촉하고, 부위원장은 심의위원회에서 호선하며(의료법 시행령 제28조 제3항), 위원은 해당 심의기관의 회원이 아닌 다른 직역의 의료인(조산사와 간호사는 제외한다), 해당 심의기관의 회원, ‘소비자기본법’ 제2조 제3호에 따른 소비자단체의 장이 추천하는 자, 변호사 자격을 가진 자, 그 밖에 보건의료에 관한 학식과 경험이 풍부한 자의 어느 하나에 해당하는 자 중에서 심의기관의 장이 위촉한다(구 의료법 시행령 제28조 제4항). 심의위원회 위원의 임기는 1년으로 하되, 연임할 수 있다(의료법 시행령 제28조 제5항).
심의기관의 장은 심의 및 재심의 결과를 분기별로 분기가 끝난 후 30일 이내에 보건복지부장관에게 보고하여야 한다(의료법 시행령 제28조 제6항). 그 밖에 심의위원회의 구성·운영 및 심의에 필요한 사항은 심의위원회의 의결을 거쳐 위원장이 정한다(의료법 시행령 제28조 제7항).
라. 심의절차
의료광고의 심의를 받으려는 의료법인·의료기관·의료인은 신청서에 해당 의료광고 내용을 첨부하여 심의기관에 제출하여야 한다(구 의료법 시행령 제25조 제1항). 신청인은 통지받은 심의 결과에 이의가 있으면 심의 결과를 통지받은 날부터 15일 이내에 재심의를 요청할 수 있고(구 의료법 시행령 제25조 제3항), 재심의를 요청받은 심의기관은 심의위원회의 재심의를 거쳐 재심의를 요청받은 날부터 30일 이내에 재심의 결과를 신청인에게 문서로 통지하여야 한다(구 의료법 시행령 제25조 제4항).
마. 위반에 대한 제재
사전심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 광고는 금지
된다(의료법 제56조 제2항 제9호). 보건복지부장관 또는 시장·군수·구청장은 의료기관이 이를 위반한 때 시정을 명할 수 있고(의료법 제63조), 그 의료업을 1년의 범위에서 정지시키거나 개설 허가를 취소하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있으며(의료법 제64조 제1항 제5호), 의료업 정지 처분에 갈음하여 5천만 원 이하의 과징금을 부과할 수도 있다(의료법 제67조 제1항). 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 의료광고를 한 자는 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처한다(의료법 제89조).
2. 이 사건 법률규정들에 대한 판단
가. 쟁점
이 사건 법률규정들은 사전심의를 거치지 아니한 의료광고를 금지하고 그 위반에 대하여 형벌을 부과하고 있으므로, 사전검열금지원칙 위반 여부가 쟁점이 된다. 이 사건에서 다수의견과 반대의견은 첫째, 상업광고의 성격을 가지고 있는 의료광고가 표현의 자유에 의해 보호를 받는지, 둘째, 의료광고가 헌법 제21조 제2항의 사전검열금지원칙의 적용대상이 되는지, 셋째, 이 사건 의료광고 사전심의가 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하는지에 관하여 상반된 입장을 취하였다.
나. 의료광고가 표현의 자유의 보호를 받는지 여부
(1) 다수의견은 아래와 같이 의료광고도 표현의 자유의 보호를 받는다고 보았다.
'⌈이 사건 법률규정들은 사전심의를 거치지 아니한 의료광고를 금지하고 그 위반에 대하여 형벌을 부과하고 있으므로 청구인들의 표현의 자유를 제한한다.……헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론·출판의 자유를 가진다고 규정하여 표현의 자유를 보장하고 있는바, 의사표현의 자유는 바로 언론·출판의 자유에 속한다. 그러므로 의사표현의 매개체가 의사표현을 위한 수단이라고 전제할 때, 이러한 의사표현의 매개체는 헌법 제21조 제1항이 보장하고 있는 언론·출판의 자유의 보호대상이 된다. 그리고 의사표현·전파의 자유에 있어서 의사표현 또는 전파의 매개체는 어떠한 형태이건 가능
(2) 이러한 다수의견에 대하여, 재판관 조용호는 반대의견에서 '⌈나는 기본적으로 의료광고와 같은 상업적 광고는 표현의 자유에 의해 보호를 받는 대상이 되지 않는다고 생각한다.'⌈라는 의견을 개진하였다.
(3) 헌법재판소는 광고가 헌법 제21조 제1항의 보호대상이 되는지가 문제된 최초의 사건인 헌재 1998. 2. 27. 96헌바2 결정에서, 광고물도 사상·지식·정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 것으로서 언론·출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 된다고 판시하였다. 그 후 헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764 결정에서 “광고가 단순히 상업적인 상품이나 서비스에 관한 사실을 알리는 경우에도 그 내용이 공익을 포함하는 때에는 헌법 제21조의 표현의 자유에 의하여 보호된다.”라고 판시하여, 상업광고는 ‘그 내용이 공익을 포함하는 때’에만 표현의 자유로서 보장받을 수 있는 것인지에 대한 의문이 있었으나, 헌법재판소는 위 결정 이후 일관되게 “상업광고도 사상·지식·정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 것으로서 언론·출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 된다.”라고만 판시하여, 그 내용이 공익을 포함하는지를 묻지 않고 상업광고가 표현의 자유의 보호영역에 속함을 명백히 하였다.2)
며, ‘언론·출판’에 모든 의사표현행위와 모든 표현수단과 매개체를 포함된다고 해석하는 것은 언론·출판의 개념을 지나치게 확대한 것이라고 비판하였다.3)
이 사건에서 다수의견은 상업적 광고표현도 언론·출판의 자유의 보호를 받는다는 헌법재판소의 선례에 따르고 있는데 반해, 재판관 조용호의 반대의견은 언론·출판의 자유의 보호 영역을 제한적으로 보고자 하였다.
다. 의료광고가 사전검열금지원칙의 적용대상이 되는지 여부
(1) 헌법상 사전검열금지원칙의 의미 및 요건
헌법 제21조 제2항은 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있다. 여기서 말하는 검열은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻하고, 이러한 사전검열은 법률에 의하더라도 불가능하다.
언론·출판에 대하여 사전검열이 허용될 경우에는 국민의 예술활동의 독창성과 창의성을 침해하여 정신생활에 미치는 위험이 클 뿐만 아니라, 행정기관이 집권자에게 불리한 내용의 표현을 사전에 억제함으로써, 이른바 관제의견이나 지배자에게 무해한 여론만을 허용하는 결과를 초래할 것이다. 따라서 이러한 사전검열은 절대적으로 금지된다. 그런데 사전검열금지원칙이 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것은 아니고, 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지한다. 헌법재판소는 헌법이 금지하는 사전검열의 요건으로 첫째, 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무가 존재할 것, 둘째, 행정권이 주체가 된 사전심사절차가 존재할 것, 셋째, 허가를 받지 아니한 의사표현을 금지할 것, 넷째, 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 존재할 것을 제시하고 있다(헌재 1996. 10. 31. 94헌가6 ; 헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506 참조).
(2) 판단
(가) 다수의견은 다음과 같은 이유로 의료광고에 대해서도 사전검열금지원칙이 적용됨을 긍정하였다.
(나) 이에 대하여 재판관 조용호는 상업광고의 하나인 의료광고에 대해서는 사전검열금지원칙이 적용되지 않는다는 반대의견을 밝혔다.
'⌈사전검열금지원칙을 적용함에 있어서는 ‘사전검열행위’ 자체의 범위를 헌법 제21조의 진정한 목적에 맞는 범위 내로 제한하여 적용해야 할 뿐만 아니라, ‘사전검열금지원칙이 적용될 대상’ 역시 헌법이 언론·출판의 자유를 보장하고, 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 한다. 그렇지 않으면 표현의 자유에 있어서 표현의 대상이나 내용, 표현매체나 형태 등이 어떠하건 간에 헌법 제21조 제1항의 언론·출판에 해당하기만 하면 동조 제2항에 따라 이에 대한 사전검열은 무조건 금지된다는 부당한 결론에 이르거나, 헌법이 표현의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 진정한 목적에 전혀 맞지 않게 사전검열금지원칙을 운용하는 결과가 될 수 있고, 표현의 자유가 생명권, 건강권과 같은 다른 중요한 법익과 충돌하는 경우에도 일방의 기본권 주체의 표현의 자유만을 과도하게 보호하는 결과가 될 수 있기 때문이다(헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75 법정의견 참조).
특히 의료는 고도의 전문적 지식과 기술을 요하고 국민의 건강에 직결되는 것이므로 잘못된 의료정보가 전파되는 것을 방지하여 의료소비자를 보호하기 위해서는 의료광고에 대한 합리적 규제가 필요하다. 허위·과장 광고를 사전에 예방하지 않을 경우 불특정 다수가 신체·건강상 피해를 보는 등 광범위한 해악이 초래될 수 있고, 허위·과장 광고 등에 대해 사후적인 제재를 하더라도 소비자들이 신체·건강상으로 이미 입은 피해는 그 회복이 사실상 불가능할 수 있어서 실효성이 별로 없다는 문제가 있으므로, 잘못된 의료광고 표현에 대한 사전규제는 필수적이다.
한편, 의료광고는 영리 목적의 상업광고로서 사상이나 지식에 관한 정치적·시민적 표현행위 등과 관련이 적고, 이러한 광고를 사전에 심사한다고 하여 예술활동의 독창성과 창의성 등이 침해되거나 표현의 자유 등이 크게 위축되어 집권자의 입맛에 맞는 표현만 허용되는 결과가 될 위험도 작다.
따라서 의료광고와 같이 규제의 필요성이 큰 표현에 대해, 입법자가 국민의 표현의 자유를 보장함과 동시에 국민의 보건권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위하여, 기본권들 사이의 균형을 기하는 차원에서 사전심의절차를 법률로 규정하였다면, 이에 대해서는 사전검열금지원칙이 적용되지 않는다고 보아야 한다.
이와 같은 취지에서 우리 재판소는 건강기능식품의 기능성 표시·광고의 사전심의절차에 관하여 규정한 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 관련 조항에 대하여 합헌 결정을 한 바 있다(헌재 2010. 7. 29. 2006헌바75 법정의견 참조).'⌈
(다) 해설
2) 그러던 중 건강기능식품 기능성 표시·광고 사전심의에 관한 헌재
2010. 7. 29. 2006헌바75 결정에서 이 문제가 다시 논의되었는데, 결론은 7:2 합헌이었으나 상업광고에 사전검열금지원칙이 적용되는지를 두고 팽팽하게 의견이 나뉘었다.
법정의견(재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준)은, 상업광고도 표현의 자유의 보호대상이지만 사전검열금지원칙이 적용될 대상 역시 헌법이 언론·출판의 자유를 보장하고 사전검열을 금지하는 목적에 맞게 한정하여 적용해야 할 것이며, 건강기능식품에 대한 허위·과장 광고를 사전에 예방하지 않을 경우 불특정 다수가 신체·건강상 피해를 보는 등 광범위한 해악이 초래될 수 있어 건강기능식품의 기능성 표시·광고에는 사전검열금지원칙이 적용되지 않는다고 보았다. 재판관 조대현의 별개의견은, 건강기능식품의 기능성에 대한 표시·광고는 민주사회의 다양한 의사를 말이나 글로 표현하여 공표하는 것이 아니어서 헌법 제21조의 언론·출판에 해당된다고 볼 수 없으며, 따라서 이에 대하여 사전에 심의를 받게 하더라도 헌법 제21조 제2항에 위반된다고 볼 수 없다고 보았다.
반면, 재판관 이강국, 재판관 송두환의 별개의견 및 재판관 이공현, 재판관 김종대의 반대의견은 헌법 제21조 제1항의 언론·출판에는 상업광고도 포함되며, 상업광고의 성격을 가진 건강기능식품 광고가 표현의 자유에 의한 보호를 받는 이상 동조 제2항에 따라 이에 대한 사전검열은 절대적으로 금지된다고 보았다.
위 결정에서 사전검열금지원칙의 적용을 부정한 재판관은 총 5인으로, 상업광고에 사전검열금지원칙이 적용된다는 선례를 변경하기 위해 필요한 6인의 동의를 얻지는 못하였다.
3) 사전검열금지원칙의 적용범위에 대한 견해의 대립은 일정한 표현에 대한 사전규제의 필요성에 의해 촉발되었다. 일부 표현, 예컨대 건강과 관련된 상업광고에 대해서 사전검열금지원칙의 적용이 배제될 수 있어야 한다는 견해의 가장 큰 논거는, 사전검열금지원칙의 절대적 적용은 공익과 사익을 적절하게 조화시키기에 지나치게 경직적이라는 것이다. 반면 사전검열금지원칙을 절대적으로 적용해야 한다는 견해는 영화나 연예에 대한 검열을 허용한 1962년 헌법과는 달리 현행 헌법은 특정한 표현에 대한 검열을 허용하는 규정을 두지 않은 점, 규제의 필요성에 따라 사전검열금지
원칙의 적용이 배제되는 영역을 설정할 경우 그 기준의 객관성을 담보하기 어려워 헌법재판의 자의적으로 변할 수 있다는 점, 사전검열금지원칙은 과잉금지원칙에 앞서 적용되는 심사기준인데 규제의 필요성이나 이익형량을 통해 사전검열금지원칙의 적용대상성을 판단하게 된다면 사전검열금지원칙의 우선적 지위가 퇴색된다는 점을 논거로 한다.
이 사건에서 다수의견은 상업광고인 의료광고에 대해서 헌법 제21조 제2항을 적용하면서 언론·출판의 자유의 보호를 받는 표현에 대해서는 사전검열금지원칙이 예외 없이 적용된다고 설시하여, 사전검열금지원칙을 상대적으로 적용할 수 없음을 재차 확인하였다.
라. 이 사건 의료광고 사전심의가 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하는지 여부
(1) 판단
(가) 다수의견은 다음과 같은 이유로 이 사건 의료광고 사전심의가 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다고 보았다.
'⌈이 사건 의료광고 사전심의가 헌법이 금지하는 사전검열의 4가지 요건을 충족하는지 차례로 살펴본다.
1) 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무가 있는지 여부
의료법 제57조 제1항은 의료법인·의료기관·의료인이 동조항 각 호에 해당하는 매체를 이용하여 의료광고를 하려는 경우 미리 광고의 내용과 방법 등에 관하여 보건복지부장관의 심의를 받도록 하고 있다. 그리고 구 의료법 시행령 제25조 제1항은 의료광고의 심의를 받으려는 의료법인·의료기관·의료인은 신청서에 해당 의료광고 내용을 첨부하여 의료광고 심의업무를 위탁받은 기관에 제출하도록 하고 있다. 이는 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무를 부과한 것에 해당한다.
2) 허가를 받지 아니한 의사표현을 금지하는지 여부
이 사건 금지규정은 의료법인·의료기관 또는 의료인은 제57조에 따른 심의를 받지 아니한 의료광고를 하지 못한다고 규정하고 있다. 이는 허가받지 않은 의사 표현을 금지하는 것에 해당한다.
3) 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 존재하는지 여부
이 사건 처벌규정은 의료법인·의료기관 또는 의료인이 사전심의를 받지 않은 의료광고를 하는 경우 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 하여 사전심의를 받을 수밖에 없도록 강제하고 있다. 이와 같은 형벌의 부과는 사전심의절차를 관철하기 위한 강제수단에 해당한다.
4) 행정권이 주체가 된 사전심사절차가 존재하는지 여부
헌법상 검열금지원칙은 검열이 행정권에 의하여 행하여지는 경우에 한하므로, 이 사건 의료광고의 심의기관인 각 의사협회가 행정기관에 해당하는지 여부에 대해 살펴본다.
의료광고의 심의기관이 행정기관인가 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단되어야 한다. 따라서 검열을 행정기관이 아닌 독립적인 위원회에서 행한다고 하더라도, 행정권이 주체가 되어 검열절차를 형성하고 검열기관의 구성에 지속적인 영향을 미칠 수 있는 경우라면 실질적으로 그 검열기관은 행정기관이라고 보아야 한다. 그렇게 해석하지 아니한다면 검열기관의 구성은 입법기술상의 문제에 지나지 않음에도 불구하고 정부에게 행정관청이 아닌 독립된 위원회의 구성을 통하여 사실상 검열을 하면서도 헌법상 검열금지원칙을 위반하였다는 비난을 면할 수 있는 길을 열어주기 때문이다(헌재 1996. 10. 4. 93헌가13 등; 헌재 2007. 10. 4. 2004헌바36 ; 헌재 2001. 8. 30. 2000헌가9 ; 헌재 2008. 10. 30. 2004헌가18 참조).
민간심의기구가 심의를 담당하는 경우에도 행정권이 개입하여 그 사전심의에 자율성이 보장되지 않는다면 이 역시 행정기관의 사전검열에 해당하게 될 것이다(헌재 2008. 6. 26. 2005헌마506 참조). 또한 민간심의기구가 사전심의를 담당하고 있고, 현재에는 행정기관이 그 업무에 실질적인 개입을 하고 있지 않더라도 행정기관의 자의에 의해 언제든지 개입할 가능성이 열려 있다면 이 경우 역시 헌법이 금지하는 사전검열이라는 의심을 면하기 어려울 것이다. 개입 가능성의 존재 자체로 민간심의기구는 심의 업무에 영향을 받을 수밖에 없을 것이기 때문이다.
그런데 의료광고 심의업무 관련 법령에 의하면, 의료광고의 심의업무를 보건복지부장관에게 하도록 하면서도(의료법 제57조 제1항), 보건복지부장관은 대한의사협회, 대한치과의사협회, 대한한의사협회에 의료광고 심의업
무를 위탁할 수 있고(의료법 제57조 제3항, 구 의료법 시행령 제24조 제2항), 심의업무를 위탁받은 민간단체인 대한의사협회, 대한치과의사협회, 대한한의사협회는 의료광고를 심의하기 위하여 산하에 각 의료광고 심의위원회를 설치·운영하도록 하고 있다(의료법 시행령 제28조 제1항). 이와 같이 이 사건 의료광고의 사전심의는 그 심의주체인 보건복지부장관이 행하지 않고 보건복지부장관으로부터 위탁을 받은 각 의사협회가 행하고 있는데, 이러한 형태의 의료광고 사전심의가 행정기관이 주체가 된 사전검열에 해당하는지를 살펴본다.
첫째, 의료법은 제57조 제1항에서 “의료법인·의료기관·의료인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 매체를 이용하여 의료광고를 하려는 경우 미리 광고의 내용과 방법 등에 관하여 보건복지부장관의 심의를 받아야 한다.”라고 규정하여 그 심의주체를 보건복지부장관으로 정하고 있고, 그 제3항에서 “보건복지부장관은 제1항에 따른 심의에 관한 업무를 제28조에 따라 설립된 단체에 위탁할 수 있다.”라고 규정하여 의료광고 심의업무의 위탁근거를 마련하고 있다. 위에서 본 바와 같이 의료광고 사전심의는 민간단체인 각 의사협회가 담당하고 있으나, 의료법상으로는 행정기관인 보건복지부장관이 심의의 주체이며, 법률은 보건복지부장관이 그 위탁을 철회하고 직접 의료광고 심의업무를 담당할 수 있는 가능성을 열어두고 있다.
셋째, 보건복지부장관은 심의의 주체로서 공무수탁사인에 해당하는 심의기관인 각 의사협회에 대하여 위임사무 처리에 대한 지휘·감독권을 가지고 있을 뿐만 아니라, 의료법 시행령 제28조 제6항에 의하면 심의기관의 장은 심의 및 재심의 결과를 분기별로 분기가 끝난 후 30일 이내에 보건복지부장관에게 보고하도록 하고 있으므로, 심의기관은 의료광고 사전심의 업무
를 처리함에 있어서도 행정기관인 보건복지부장관의 영향력 아래 있다고 할 것이다. 설령 현재 보건복지부장관이 의료광고 심의에 구체적인 지시를 하지 않고 있다고 하더라도, 제도적으로 자율성이 보장되지 않는 이상에는 심의에 아무런 영향이 없다고 할 수 없다.
넷째, 보건복지부장관 또는 시·도지사는 국민보건 향상을 위하여 필요하다고 인정될 때에는 의료인·의료기관·중앙회 또는 의료 관련 단체에 대하여 시설, 운영 경비, 조사·연구 비용의 전부 또는 일부를 보조할 수 있으므로(의료법 제83조 제1항), 법률상 위와 같은 재정지원을 통하여 행정권이 언제든지 사전심의절차에 영향력을 행사할 가능성이 존재한다.
다섯째, 의료법은 심의기준·절차 등 의료광고의 심의에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있으므로(제57조 제4항), 행정권은 의료법 시행령의 개정을 통해 언제든지 심의기준을 설정하거나 변경할 수 있으며, 이에 따라 자신이 원하는 대로 심의 내용에 영향을 줄 수 있다. 의료법 시행령 제23조 제1항 각 호는 금지되는 의료광고의 구체적 기준에 관하여 규정하고 있는데, 현재 각 의사협회의 의료광고 심의기준은 이 시행령 규정을 거의 그대로 전재하고 있어 심의에 실제 영향이 없다고 보기 어렵다.
이상과 같은 사정들을 종합하여 보면, 대한의사협회, 대한치과의사협회, 대한한의사협회나 그 산하의 각 심의위원회가 의료광고의 사전심의업무를 수행함에 있어서 보건복지부장관 등 행정권의 영향력에서 완전히 벗어나 독립적이고 자율적으로 사전심의를 하고 있다고 보기 어렵고, 결국 심의기관인 대한의사협회, 대한치과의사협회, 대한한의사협회의 행정기관성은 이를 부인할 수 없다.'⌈
(나) 이에 대하여 재판관 조용호는 가사 의료광고에 대해 사전검열금지원칙이 적용된다고 하더라도, 이 사건 의료광고 심의기관인 대한의사협회, 대한치과의사협회, 대한한의사협회의 경우에는 아래와 같은 이유에서 ‘행정주체성’을 인정하기 곤란하므로 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하지 않는다는 반대의견을 개진하였다.
'⌈첫째, 의료법이 사전심의의 주체로 보건복지부장관을 규정하고 있다고 하더라도, 이는 의료와 관련한 전반적인 관리감독청이 보건복지부장관이라
는 것일뿐, 실제로 의료광고에 대한 사전심의주체가 보건복지부장관이 되어야 한다는 의미는 아니다. 의료법 제57조 제3항은 “보건복지부장관은 제1항에 따른 심의에 관한 업무를 제28조에 따라 설립된 단체에 위탁할 수 있다.”라고 하여 의료광고에 대한 위탁 근거를 마련함으로써 이를 명확히 하고 있다. 이 사건 의료광고의 심의를 위탁받은 대한의사협회, 대한치과의사협회, 대한한의사협회는 각각 의사, 치과의사, 한의사로 구성된 민간단체로서 의료광고의 사전심의업무를 처리하고 있으나, 이 업무와 관련하여 보건복지부장관의 구체적인 관리·감독을 받는 것은 아니다.
둘째, 의료광고 사전심의업무를 실제 수행하는 각 의료광고 심의위원회의 심의위원은 해당 심의기관의 회원이 아닌 다른 직역의 의료인, 해당 심의기관의 회원, 소비자단체의 장이 추천하는 자, 변호사 자격을 가진 자, 그 밖에 보건의료에 관한 학식과 경험이 풍부한 자와 같은 민간 전문가 중에서 심의기관의 장이 위촉하며(구 의료법 시행령 제28조 제4항), 심의기관의 장인 대한의사협회장, 대한치과의사협회장, 대한한의사협회장은 모두 회원들이 직선 또는 간선으로 선출하고 있다. 또한 심의위원회의 위원장은 심의기관의 장이 위촉하고, 부위원장은 심의위원회에서 호선하고 있다(의료법 시행령 제28조 제3항). 따라서 심의기구 구성에 있어 자율성이 보장되고 있으며 보건복지부장관의 관여는 완전히 배제되고 있다.
셋째, 의료법 시행령에서 정한 것 외에 심의위원회의 구성·운영 및 심의에 필요한 사항은 심의위원회의 의결을 거쳐 위원장이 정하게 되어 있는바(의료법 시행령 제28조 제7항), 실제로 각 의료광고 심의위원회는 자체적으로 심의위원회 운영규정 및 의료광고 심의기준을 제·개정하여 왔다. 각 의사협회는 심의위원회의 소집권자, 의사·의결정족수 등 심의위원회 운영에 관해 자율적으로 정하며, 심의 역시 스스로 정한 구체적인 심의기준에 따라 이루어진다. 또한 심의 결과에 이의가 있는 신청인의 재심의 요청이 있으면 심의위원회가 직접 이를 다시 심사하게 되어 있다(구 의료법 시행령 제25조 제3항, 제4항). 이처럼 심의업무 수행에 있어 독립성 및 자율성이 확보되어 있다.
넷째, 보건복지부장관 또는 시·도지사는 국민보건 향상을 위하여 필요하다고 인정될 때에는 의료인·의료기관·중앙회 또는 의료 관련 단체에 대하
여 시설, 운영 경비, 조사·연구 비용의 전부 또는 일부를 보조할 수 있지만(의료법 제83조 제1항), 이는 일반적인 운영 비용 등에 대한 보조일 뿐이며, 심의와 관련된 비용은 심의기관의 장이 정하여 공고하는 수수료로 충당되므로(의료법 제57조 제2항, 의료법 시행규칙 제47조 제3항, 제4항), 각 의료광고 심의위원회는 정부의 보조금이 아니라 수수료를 주된 재원으로 하여 독립적으로 운영되고 있다고 할 수 있다.
다섯째, 심의결과의 보고는 단순히 심의 및 재심의 결과에 관한 것이며, 실제 보건복지부장관은 심의 및 재심의 결과에 관한 보고를 받을 뿐 심의내용에 관해 구체적인 업무지시를 하고 있지 아니하므로, 이러한 보고의무만을 가지고 행정권의 관리·감독이 이루어진다고 할 수는 없다.
위와 같은 점들을 종합하면, 이 사건 의료광고의 심의기관인 대한의사협회, 대한치과의사협회, 대한한의사협회는 행정권으로부터 독립된 민간 자율기구로서, 그 행정주체성을 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 의료광고의 사전심의절차는 헌법 제21조 제2항에 의하여 금지되는 사전검열에 해당하지 아니한다.'⌈
(2) 해설
다수의견과 반대의견은 이 사건 의료광고의 심의기관인 각 의사협회가 행정기관에 해당하는지에 대해 견해를 달리하였다. 다수의견은 현재에는 행정기관이 사전심의업무에 실질적인 개입을 하고 있지 않더라도 행정기관이 자의적으로 개입할 가능성이 존재한다면 심의기구의 행정권성을 인정한다. 반면 반대의견은 행정권이 현재 실제로 민간기구인 각 의사협회의 심의에 개입하고 있지 않다는 점을 강조함으로써 다수의견과 대비를 이루고 있다.
3. 결정의 의의
이 사건 결정은, 상업광고는 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호 대상이 되며, 상업광고에도 동조 제2항의 사전검열금지원칙이 적용된다는 점을 재차 밝혔다. 다음으로 민간심의기구가 사전심의를 담당하고 있을지라도 행정기관이 심의 업무에 자의적으로 개입할 가능성이 있다면 행정권
이 주체가 된 사전심사절차라고 보아, 표현물의 사전심의에 있어 행정기관의 자의적인 개입을 차단하고 민간기구에서 이루어지는 심의의 자율성을 확보하고자 하였다.