성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 위헌확인

- 통신매체이용음란죄와 신상정보등록 -

(헌재 2016. 3. 31. 선고 2015헌마688 , 판례집 28-1상, 540)

김 재 령*1)

【판시사항】

통신매체이용음란죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다고 규정한 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제42조 제1항 중 “제13조의 범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다.”는 부분이 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부(적극)

【심판대상】

이 사건 심판의 대상은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것, 이하 ‘성폭력특례법’이라 한다) 제42조 제1항 중 “제13조의 범죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다.”는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것)

제42조(신상정보 등록대상자) ① 제2조 제1항 제3호·제4호, 같은 조 제2항(제1항 제3호·제4호에 한정한다), 제3조부터 제15조까지의 범죄 및 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」제2조 제2호의 범죄(이하 “등록대상 성

범죄”라 한다)로 유죄판결이 확정된 자 또는 같은 법 제49조 제1항 제4호에 따라 공개명령이 확정된 자는 신상정보 등록대상자(이하 “등록대상자”라 한다)가 된다. 다만, 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」제11조 제5항의 범죄로 벌금형을 선고받은 자는 제외한다.

【사건의 개요】

1. 청구인은 2014. 11. 29. 성적 욕심을 만족시킬 목적으로 통신매체인 스마트폰을 이용하여 성적 수치심을 일으키는 글을 피해자(여, 14세)에게 도달하게 하였다는 범죄사실로 2015. 4. 17. 벌금 1,000,000원 및 40시간의 성폭력치료프로그램의 이수명령을 선고받았고, 위 판결은 2015. 4. 25. 확정되었다.

2. 청구인은 2015. 6. 30. 비교적 경미한 범죄에 속하는 통신매체이용음란죄를 저지른 경우까지 성폭력특례법 제42조 제1항에 의하여 필요적으로 신상정보 등록대상이 되도록 하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 헌법에 위반된다는 이유로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

【결정요지】

성범죄자의 재범을 억제하고 재범 발생시 수사의 효율성을 제고하기 위하여, 일정한 성범죄를 저지른 자로부터 신상정보를 제출받아 보존·관리하는 것은 정당한 목적을 위한 적합한 수단이다. 그러나, 모든 성범죄자가 신상정보 등록대상이 되어서는 안되고, 신상정보 등록제도의 입법목적에 필요한 범위 내로 제한되어야 한다. 통신매체이용음란죄의 구성요건에 해당하는 행위 태양은 행위자의 범의·범행 동기·행위 상대방·행위 횟수 및 방법 등에 따라 매우 다양한 유형이 존재하고, 개별 행위유형에 따라 재범의 위험성 및 신상정보 등록 필요성은 현저히 다르다. 그런데 심판대상조항은 통신매체이용음란죄로 유죄판결이 확정된 사람은 누구나 법관의 판단 등 별도의 절차 없이 필요적으로 신상정보 등록대상자가 되도록 하고 있고, 등록된 이후에는 그 결과를 다툴 방법도 없다. 그렇다면 심판대상조항은 통신매체이용음란죄의 죄질 및 재범의 위험성에 따라 등록대상을 축소하거

나, 유죄판결 확정과 별도로 신상정보 등록 여부에 관하여 법관의 판단을 받도록 하는 절차를 두는 등 기본권 침해를 줄일 수 있는 다른 수단을 채택하지 않았다는 점에서 침해의 최소성 원칙에 위배된다. 또한, 심판대상조항으로 인하여 비교적 불법성이 경미한 통신매체이용음란죄를 저지르고재범의 위험성이 인정되지 않는 이들에 대하여는 달성되는 공익과 침해되는사익 사이에 불균형이 발생할 수 있다는 점에서 법익의 균형성도 인정하기 어렵다.

재판관 이정미, 재판관 김창종, 재판관 안창호의 반대의견

신상정보 등록제도는 성범죄자의 신상정보를 널리 일반에게 공개하는 신상정보 공개 및 고지제도와는 달리 국가기관이 성범죄자의 관리를 목적으로 신상정보를 내부적으로 보존·관리하는 것으로 그에 따른 등록대상자의 법익침해는 제한적이다. 통신매체이용음란죄는 비록 물리적인 접촉은 없지만 현실공간에서의 성폭력과 마찬가지로 피해자의 성적 자유를 침해하고 왜곡된 성문화를 강화할 가능성이 크다는 점에서 그 심각성과 폐해는 현실공간에서의 성폭력범죄에 비해 뒤지지 않고, 통신매체이용음란죄는 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적”이 있어야만 성립하는 목적범으로 그 성립범위가 제한적이다. 심판대상조항에 의하여 등록대상자의 사회복귀가 저해되거나 전과자라는 사회적 낙인이 찍히는 것은 아니라는 점에서 심판대상조항으로 인하여 침해되는 사익은 크지 않은 반면, 심판대상조항을 통하여 달성되는 성범죄자의 재범 방지 및 사회 방위의 공익은 매우 중요하므로 법익의 균형성도 인정된다.

재판관 김이수, 재판관 이진성의 별개의견

심판대상조항은 성범죄의 재범 방지를 주요한 입법목적으로 삼고 있음에도 등록대상자의 선정에 있어 ‘재범의 위험성’을 전혀 요구하지 않는다. 통신매체이용음란죄의 재범 비율이 높다는 점이 입증되지 않은 상황에서 통신매체이용음란죄로 유죄판결이 확정된 자는 당연히 신상정보 등록대상자가 되도록 한 심판대상조항은 재범의 위험성이 인정되지 않는 등록대상자에게 불필요한 제한을 부과한다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다.

【해 설】

1. 사안의 쟁점

성폭력특례법 제13조, 즉, 통신매체이용음란죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 된다고 규정한 심판대상조항이 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하는지 여부이다.

2. 심판대상의 한정 여부

가. 청구인은 성폭력특례법 제42조 제1항 전체에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 청구인은 성폭력특례법 제13조가 적용되어 유죄판결이 확정되었으므로, 심판대상은 ‘성폭력 특례법’ 제42조 제1항 중 제13조에 관한 부분으로 한정한다.

나. 헌법재판소는 그 동안 강제추행죄(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423 등, 판례집 26-2상, 236), 가상의 아동·청소년이용음란물배포죄(헌재 2016. 3. 31. 2014헌마785 , 판례집 28-1상, 509), 카메라등이용촬영죄(헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340 등, 판례집 27-2상, 370), 아동청소년성매수죄(헌재 2016. 2. 25. 2013헌마830 , 판례집 28-1상, 227)에 대한 신상정보 등록조항에 대한 헌법소원 사건에서 모두 신상정보 등록조항 중 해당 범죄에 관한 부분으로 심판대상을 한정하여 왔다.

3. 신상정보 등록조항 관련 선례

가. 헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423 등, 판례집 26-2상, 226

헌법재판소는 형법상 강제추행죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 되도록 규정한 구 성폭력특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정되기 전의 것) 제32조 제1항 중 관련 부분이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다고 판단하였다. 이에 대하여, 심판대상조항이 재범의 위험성을 요구하지 않고, 별도의 불복절차를 두는 등 덜 침해적인 수단을 채택하지 아니하였으므로 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한

다는 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견이 있다.

나. 헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340 등, 판례집 27-2상, 370

헌법재판소는 성폭력특례법위반(카메라등이용촬영, 카메라등이용촬영미수)죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 되도록 규정한 성폭력특례법 제42조 제1항 중 관련 부분은 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하지 아니하나, 법무부장관이 등록정보를 최초 등록일로부터 20년간 보존·관리하여야 한다고 규정한 성폭력특례법 제45조 제1항은 개인정보자기결정권을 침해한다고 판단하였다.

그러나, 신상정보 등록조항에 대하여, 재범의 위험성을 요구하고 있지 아니하므로 침해의 최소성에 반하여 개인정보자기결정권을 침해한다는 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견과 카메라등이용촬영죄는 폭력에 의한 간음이나 추행이 구성요건에 들어있지 않은 범죄로서, 죄질이 무겁고 재범의 위험성이 인정되는 범죄로 등록대상 범죄를 축소하거나, 유죄 확정과 별개로 등록 여부에 관하여 법관의 판단을 받도록 하는 다른 수단을 채택하지 않아 헌법에 위반된다는 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견이 있다.

다. 헌재 2016. 3. 31. 2014헌마785 , 판례집 28-1상, 509

헌법재판소는 가상의 아동·청소년이용음란물배포죄로 유죄판결이 확정된 자는 신상정보 등록대상자가 되도록 규정한 성폭력특례법 제42조 제1항 중관련부분이 이 청구인의 개인정보자기결정권을 침해하지 않는다고 판단하였다.

그러나, 재판관 박한철, 재판관 강일원, 재판관 서기석은 가상의 아동·청소년이용음란물 배포와 소지를 달리 취급해야 할 이유가 없음에도, 신상정보 등록조항이 가상의 아동·청소년이용음란물소지죄로 벌금형이 확정된 자를 등록대상에서 제외하면서도, 가상의 아동·청소년이용음란물배포죄로 유죄판결이 확정된 자이기만 하면 일률적으로 신상정보 등록대상자가 되도록 규정하므로, 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다고 보았고, 재판관 김이수, 재판관 이진성은 신상정보 등록조항이 ‘재범의 위험성’을 전혀 요구하지 않고, 아동·청소년이용음란물배포죄로 유죄판결이 확정된 자를 당연히 신상정보 등록대상자로 하고 있으므로 청구인의 개인정보자기결정권을

침해한다고 보았다.

4. 통신매체이용음란죄의 입법연혁

가. 통신매체이용음란죄의 입법연혁

(1) ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’(1994. 1. 5. 법률 제4702호로 제정된 것) 제14조는, “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화·우편·컴퓨터 기타 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말이나 음향, 글이나 도화, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 하여 통신매체이용음란죄를 최초로 입법화하였다.

(2) ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’을 근간으로 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 성폭력특례법이 제정되었다. 제정된 성폭력특례법 제12조는 통신매체이용음란죄에 대하여 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금으로 법정형을 상향하였고, 2012. 12. 18. 법률 제11556호로 개정되면서 현재와 같이 통신매체이용음란죄를 성폭력특례법 제13조로 규정하면서, 통신매체이용음란죄를 포함한 성폭력범죄의 친고죄 및 반의사불벌죄 규정을 모두 폐지하였다.

나. 통신매체이용음란죄의 내용

(1) 성폭력특례법 제13조는 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람”을 처벌하고 있다. ‘통신매체이용음란죄’는 ‘성적 자기결정권에 반하여 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 개인의 의사에 반하여 접하지 않을 권리’를 보장하기 위한 것으로 성적 자기결정권과 일반적 인격권의 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 보호법익으로 한다.2)

(2) 이 때, ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건’을 판단하는 기준에 관하여는, 구 남녀차별금지 및 구제에 관한

법률(2005. 3. 24. 법률 제7422호로 폐지되니 전의 것) 제2조 제2호의 성희롱에 관하여, “사회공동체의 건전한 상식과 관행에 비추어 볼 때 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이고도 평균적인 사람에게 성적 굴욕감이나 혐오감을 느끼게 할 수 있는 행위를 의미하고”(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007두22498 판결), 카메라등이용촬영죄에 관하여, “촬영한 부위가 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체에 해당하는지 여부는 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부를 고려해야 한다.”(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결)는 취지의 대법원 판결을 감안하여 보면, 합리적이고 일반적인 피해자를 기준으로 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는지 여부’를 판단하여야 할 것이다.

(3) 또한, 통신매체이용음란죄는 ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있어야 성립하는 목적범이다. 그러므로 말이나 음향 등이 성적 수치심을 일으킬 만하다고 보이더라도 그것만으로 바로 범죄가 성립한다거나 목적이 추단된다고 단정할 수 없고, 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 피고인에게 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014도16419 판결).

(4) 이 결정 이후 대법원은, 통신매체이용음란죄에 대하여, “‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있는지는 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 수단과 방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 또한 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 것’은 피해자에게 단순한 부끄러움이나 불쾌감을 넘어 인격적 존재로서의 수치심이나 모욕감을 느끼게 하거나 싫어하고 미워하는 감정을 느끼게 하는 것으로서 사회 평균인의 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다. 이와 같은 성적 수치심 또는 혐오감의 유발 여부는 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 하여 판단함이 타당하고, 특히 성적 수치심의 경우 피해자와 같은 성별과 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 하여 그 유

발 여부를 판단하여야 한다.”고 판시하였다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도21389 판결).

다. 통신매체이용음란죄에 대한 신상정보 등록제도

(1) 2005. 12. 29. 법률 제7801호로 개정된 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’에서 아동·청소년대상 성범죄자에 대한 신상정보 등록제도를 처음으로 도입하였는데, 이때에는 강간, 강제추행 등 일정한 성폭력범죄를 저지른 자 중 재범의 위험성이 있다고 인정되는 자를 등록대상자가 되도록 규정하였다(제22조 제1항).

(2) 2007. 8. 3. 법률 제8634호로 전부개정된 ‘청소년의 성보호에 관한 법률’은 청소년대상 성범죄로 유죄판결이 확정된 자는 10년 동안 신상정보 등록대상자가 된다고 규정하여(제32조 제1항, 제35조 제1항) 신상정보 등록대상자의 범위를 확대하면서, 아동·청소년 대상 통신매체이용음란죄를 신상정보 등록대상 범죄로 포함하였다(제32조 제1항, 제2조 제2호 나목).

(3) ‘청소년의 성보호에 관한 법률’은 2010. 1. 1. 법률 제9765호로 ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률’(이하 ‘아청법’이라 한다)로 전부개정되었는데, 2010. 4. 15. 법률 제10260호로 개정되면서 신상정보 등록기간을 10년에서 20년으로 연장하였다(제36조 제1항).

(4) 한편, 성인 대상 성범죄와 관련된 신상정보 등록제도는 2010. 4. 15. 법률 제10258호로 성폭력특례법이 제정되면서 강간, 강제추행죄 등에 대하여 처음 도입되었으나, 성인 대상 통신매체이용음란죄는 신상정보 등록대상 범죄에 포함되지 않았다(구 성폭력특례법 제32조 제1항).

(5) 2012. 12. 18. 아청법 및 성폭력특례법이 모두 전부개정되면서, 신상정보 등록제도는 성폭력특례법에서 규율하는 것으로 일원화되었고, 성인 대상 통신매체이용음란죄도 신상정보 등록대상 범죄가 되었다.

(6) 한편, 통신매체이용음란죄는 아청법상, 성폭력특례법상 성폭력범죄에 해당하고(아청법 제2조 제3호, 성폭력특례법 제2조 제5호), 성폭력특례법상 신상정보 등록대상 범죄이나, ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법’상 ‘특정강력범죄’는 아니다(특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조 제1항 제4호).

라. 통신매체이용음란죄 현황

2005년부터 통신매체이용음란죄 발생현황은 다음과 같다.3)

마. 입법례

(1) 미국

(가) 미국 연방 성폭력범죄자 등록 및 고지법4)은 각 주에게 성범죄자(sex offender)의 신상정보를 등록하는 제도를 마련하고,5)성범죄자는 거주하는 주에 그 신상정보를 등록하도록6)규정하고 있다. 신상정보 등록대상이 되는 ‘성범죄자(sex offender)’는 성범죄(sex offender)로 인하여 유죄판결을 받은 자를 의미하는데,7)성범죄는 다음과 같이 5개의 범주로 나누어진다.8)

- 타인과의 성적 행위 또는 성적 접촉을 요건으로 하는 범죄 : ‘성적 행위’란 생식기 등의 삽입을 의미하며, ‘성적 접촉’이란 다른 사람 신체와의 접촉을 의미9)

- 미성년자를 대상으로 한 특정한 범죄10): ① 납치, ② 불법감금, ③ 성적 행동의 교사, ④ 포르노 등 성적 공연에서의 출연, ⑤ 성매매 교사, ⑥ 비디오 도찰, ⑦ 아동 포르노의 소지·제작·유포, ⑧ 미성년자 대상의 성적 행위 또는 그러한 행위를 시도하기 위한 인터넷 이용 행위, ⑨ 미성년자 대상 성범죄의 성질을 가진 모든 행위.

- 다음과 같은 연방 범죄 : ① 18 U.S.C.A. § 1591 미성년자 성매매 또는 강압 등에 의한 성매매, ② 18 U.S.C.A., Ch. 109A에 규정된 성적 학대, ③ 18 U.S.C.A., Ch. 110에 규정된 아동 성착취 및 성적 학대, ④ 18 U.S.C.A., Ch. 117에 규정된 불법성행위 목적의 운송

- 위 성범죄에 대한 음모, 미수행위

(나) 미국 연방법에 의하면 음란하거나 외설적인 책, 팜플렛, 사진, 동영상 등을 유포하기 위하여 상호적인 컴퓨터 서비스를 이용하는 자는 처벌받고,11)통신기구를 이용하여 다른 사람을 방해하거나 학대하거나 위협할 목

적으로 음란한 코 멘트, 요청, 제안, 이미지 등의 의사표현이나 아동 포르노를 제작하여 전파하는 행위, 통신기구를 이용하여 수신자가 18세 미만임을 알면서 음란한 코멘트, 요청, 제안, 이미지 등의 의사표현이나 아동 포르노를 제작하여 전파하는 행위 등은 처벌을 받는다.12)그러나, 우리나라와 같이 통신매체이용음란죄와 같은 처벌규정은 없다.

한편, 위와 같은 규정을 위반하여 처벌되는 경우에는, 행위 성적 행위나 성적 접촉이 없으며, 아동 포르노의 소지나 제작, 유포가 아닌 경우 미성년자를 대상으로 한 특정범죄에도 해당되지 않는 경우,일반적으로 신상정보 등록대상에 해당하지 않는다.

(2) 영국13)

(가) 영국은 1997년 성범죄자법(Sexual Offences Act of 1997)에서 성범죄자 등록제도를 명시하였다. 이 법에 따르면 성범죄자는 유죄판결을 받은 후 또는 교도소 출소 후 14일 이내에 경찰서에 직접 방문하거나 서면을 통해 이름과 주소 등을 등록하도록 되어 있다. 영국의 성범죄자 등록제도는 2003년 성범죄법(Sexual Offences Act 2003)으로 이어졌다. 2003년 성범죄법에 따라 현재 성범죄자는 출소 후 3일 이내에 거주 지역의 경찰서에 본인이 직접 이름, 주소, 생년월일, 사회보장번호를 등록해야 하며, 경찰서에서 사진활영과 지문채취를 받아야 한다. 신상정보에 변동이 있을 시에는 2003년 성범죄법에서는 3일 이내에 본인이 직접 경찰에 알리도록 개정하였다. 또한, 경찰에 보고하지 않은 거주지에서 7일 이상 머물 경우 3일 이내에 직접 경찰에 알려야 하고, 3일 이상 해외여행을 할 경우에는 출발일로부터 최소 7일 전에 경찰에 보고하여야 한다(Ministry of Justice, 2009)

(나) 등록이 요구되는 성범죄는 강간, 성폭행, 동의하지 않은 성행위, 13세 미만의 아동 강간과 성폭행, 13세 미만 아동을 성행위로 유인하는 행위, 아동이나 청소년에 의한 아동 성범죄, 아동 성범죄를 조장하거나 계획하는

행위, 친족에 의한 아동 성범죄, 정신 장애인 대상 성범죄, 아동 성매매, 성범죄를 목적으로 약물을 사용한 경우, 관음 행위 등이다.

(다) 위의 성범죄 유형 중 심각한 성범죄(예를 들어 강간, 13세 미만 아동 강간, 정신장애인 대상 성범죄, 약물사용 등)에 대해서는 범죄자의 연령과 상관없이 신상정보를 등록하게 하고, 그 외의 성범죄 유형에 대해서는 성범죄자가 대체로 18세인 경우에는 모두 등록하고, 18세 미만인 경우에는 1년 이상의 징역형을 선고받은 경우에만 등록하도록 한다. 신상정보는 범죄자에게 확정된 형의 종류와 길이에 따라 차등적으로 정해진 기간 동안 등록된다.

(라) 2003년 성범죄법(Sexual Offences Act)에 의하면, 아동의 음란한 사진 등을 배포·상영하는 것이 아닌 이상, 우리나라 통신매체이용음란죄와 같은 규정은 없다.

4. 심판대상조항의 위헌 여부

가. 제한되는 기본권

이 사건 결정은 심판대상조항으로 인하여 제한되는 기본권에 대하여는, 다른 선례에서와 마찬가지로 개인정보자기결정권이라고 보고 있다.

'⌈인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 규정한 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 의하여 보장되는 개인정보자기결정권은 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또 이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 권리이다. 즉 정보주체가 개인정보의 공개와 이용에 관하여 스스로 결정할 권리를 말한다. 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보는 개인의 신체, 신념, 사회적 지위, 신분 등과 같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체의 정보라고 할 수 있고, 반드시 개인의 내밀한 영역이나 사사(私事)의 영역에 속하는 정보에 국한되지 않으며, 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 개인정보까지 포함한다. 또한, 그러한 개인정보를 대상으로 한 조사·수집·보관·처리·이용 등의 행위는 모두 원칙적으로 개인정보자기결정권에 대한

제한에 해당한다.'⌈

나. 판단 및 해설

(1) 위헌론(다수의견)

다수의견은 다음과 같은 이유로 심판대상조항이 과잉금지의 원칙을 위반하여 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다고 판시하였다.

'⌈(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

심판대상조항은 성범죄의 재범을 억제하여 성범죄자로부터 잠재적인 피해자와 지역사회를 보호하고, 개인의 성적 자기결정권을 보장하며, 사회방위를 도모하기 위한 것이다. 또한, 성범죄자의 조속한 검거 등 효율적 수사를 통하여 사회적 혼란을 방지하기 위한 것이므로, 입법목적의 정당성이 인정된다.

국가기관이 일정한 성범죄를 저지른 자로부터 일정한 신상정보를 제출받아 보존·관리하는 것은, 등록대상자가 다시 성범죄를 저지를 경우 쉽게 검거될 수 있다는 점을 예상하게 하여 성범죄를 억제하고, 재범이 현실적으로 이루어진 경우에는 그에 대한 수사의 효율성과 신속성을 제고하는 데 기여한다. 따라서 심판대상조항은 위와 같은 입법목적의 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다.

(나) 침해의 최소성

모든 성범죄가 신상정보 등록대상이 되어서는 안되며, 성범죄의 재범을 억제하고 재범 발생 시 수사의 효율성을 도모하기 위한 신상정보 등록제도의 입법목적에 필요한 범위 내로 제한되어야 한다. 종전 선례에서 헌법재판소는, 구 성폭력특례법상 신상정보 등록제도가 모든 성범죄자를 신상정보 등록대상자로 정하지 않고 폭력에 의한 간음과 추행행위 자체를 구성요건에 내포하고 있지 않은 성범죄를 저지른 경우는 신상정보 등록대상에서 제외하고 있는 점 등을 이유로 헌법에 위배되지 아니한다고 판단한바 있다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423 등).

성폭력특례법 제13조의 통신매체이용음란죄는 폭력에 의한 간음이나 추행행위 자체가 구성요건에 들어 있지 않은 범죄로서 ‘특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 상 특정강력범죄에 해당하지 않는다. 이러한 점에서 통신

매체이용음란죄는 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 범죄라기보다는 성풍속 내지 피해자의 사생활권을 침해하는 범죄의 성격이 강하다.

또한, 통신매체이용음란죄의 구성요건에 해당하는 행위 태양은 행위자의 범의·범행 동기·행위 상대방·행위 횟수 및 방법 등에 따라 매우 다양한 유형이 존재한다. 예컨대, 행위자의 반사회적 장애나 성적 성벽(性癖)이 발현된 것으로 더욱 심각한 성범죄로 발전할 가능성이 높은 행위가 있을 수 있는 반면, 단순한 성적 호기심이나 음주 상태에서 일회성으로 하는 행위가 있을 수 있다. 또 불특정 다수의 피해자를 상대로 하는 의도적이고 상습적인 범행이 있는 반면, 단순 우발적 범행도 있다.

통신매체이용음란죄의 경우 다른 성폭력범죄와 달리 개별 행위유형에 따라 재범의 위험성 및 신상정보 등록 필요성은 현저히 다르다. 소아성기호증 등 성적 성벽이 발현된 것으로 재범이 예견되거나 혹은 공격적 성범죄로 발전할 가능성이 예견되는 행위는 재범을 방지하고 재범 시 범죄자를 조속히 체포하기 위하여 신상정보 등록대상으로 삼아 엄격하게 관리할 필요가 있다. 반면 단순한 성적 호기심이나 음주상태에서의 일회적 범행으로 위험성이 크지 않은 행위까지 필요적 신상정보 등록대상으로 삼는 것은 국가가 개입하여 관리하지 않아도 재범의 위험성이 크지 않은 성범죄자들의 개인정보자기결정권에 대한 지나친 제한이 된다.

그런데 심판대상조항은 통신매체이용음란 행위의 특성이나 불법성의 정도를 고려하여 그 중 죄질이 무겁고 재범의 위험성이 인정되는 범죄로 등록대상을 축소하는 등 기본권 침해를 줄일 수 있는 다른 수단을 채택하지 않고, 통신매체이용음란죄로 유죄판결이 확정된 사람은 일률적으로 신상정보 등록대상자가 되도록 하고 있는 점에서 침해의 최소성에 위배된다.

(다) 법익의 균형성

심판대상조항이 추구하는 공익이 중요함은 명백하다. 그러나 침해의 최소성과 관련하여 살핀 바와 같이, 심판대상조항으로 인하여 비교적 불법성이 경미한 통신매체이용음란죄를 저지르고 재범의 위험성이 인정되지 않는 이들에 대하여는 예외적으로 달성되는 공익과 침해되는 사익 사이에 불균형이 발생할 수 있다는 점에서 법익의 균형성을 인정하기 어렵다.'⌈

(2) 위헌론(별개의견)

한편, 재판관 김이수, 재판관 이진성은 위헌의견에 대한 별개의견을 다음과 같이 밝혔다.

'⌈심판대상조항은 성범죄자의 재범 방지를 주요한 입법목적 가운데 하나로 삼고 있음에도, 등록대상자의 선정에 있어 ‘재범의 위험성’을 전혀 요구하지 않고 있다. 아청법 제49조 제1항, 제50조 제1항이 신상정보의 공개나 고지명령의 경우, 법관이 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단하는 경우 공개나 고지명령을 하지 아니할 수 있도록 한 것과 달리, 심판대상조항은 등록대상 성범죄의 유죄판결이 확정되는 경우 무조건 등록대상자가 되도록 하고 있는 것이다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423 등 반대의견 참조).

통신매체이용음란죄가 해마다 증가 추세에 있음은 통계적으로 부인하기 어려우나, 경찰청의 2014년 범죄통계에 의하면 통신매체이용음란죄를 포함한 ‘성풍속범죄’의 동종전과자의 재범 비율은 전체 성풍속범죄자를 기준으로 약 7.78%로, 전체 범죄 동종전과자의 재범 비율인 15. 9%보다 낮은 것으로 나타나 다른 범죄에 비하여 현저히 높다는 점이 실증적으로 입증되었다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 통신매체이용음란죄로 유죄판결이 확정된 자는 당연히 신상정보 등록대상자가 되도록 한 것은 등록대상자의 범위를 지나치게 넓힌 것으로서, 재범의 위험성이 인정되지 아니하는 경우까지도 신상정보 등록대상자가 되도록 하여 입법목적 달성을 위하여 필요하지 않은 제한까지 부과하는 결과를 초래하게 된다.

더욱이 개별 사안에서 통신매체이용음란죄의 행위 태양은 다양하게 존재하고, 그와 같은 행위를 한 행위자의 책임, 불법성의 경중 역시 다양하게 나타날 수 있으며, 이는 행위자의 재범의 위험성을 판단함에 있어 중요한 요소 가운데 하나이다. 그런데 이 사건 등록조항에 따르면, 통신매체이용음란죄의 유죄판결이 확정되기만 하면 벌금형이 선고되는 경우처럼 비교적 그 불법성이나 책임이 경미하다고 판단되는 경우에도 무조건 등록대상자가 된다는 점에서, 침해의 최소성에 반한다.'⌈

(3) 합헌론(반대의견)

이에 대하여, 재판관 이정미, 재판관 김창종, 재판관 안창호는 다음과 같은 이유로 합헌의견을 밝혔다.

'⌈(가) 목적의 정당성과 수단의 적합성

심판대상조항은 성범죄의 재범을 억제하고, 재범이 현실적으로 이루어진 경우 수사의 효율성과 신속성을 높이기 위한 목적으로, 통신매체이용음란죄로 유죄판결을 받은 자는 예외 없이 신상정보 등록대상자로 규정하여 그의 신상정보를 수집·보존·관리하려는 것으로서, 목적의 정당성 및 수단의 적합성은 인정된다.

(나) 침해의 최소성

1) 구 ‘성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률’이 1994. 1. 5. 제정되면서 통신매체이용음란죄가 처음 범죄화되었고, 이후 개정되면서 법정형이 강화되었으나, 통신매체이용음란죄의 발생 건수는 2005년 93명에서 2014년 786명으로 10년간 꾸준히 증가하여 법정형 강화만으로는 범죄 억제에 한계가 있었다. 또한 성폭력범죄 등 성범죄는 일단 발생하면 그 피해회복이 어려우므로 성범죄에 대해서는 사후처벌보다는 사전예방이 더 중요하다.

그러므로 통신매체이용 음란행위에 관하여 위와 같이 형사처벌하는 외에도 성범죄의 재범을 억제하고 잠재적 피해자를 보호하기 위하여 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 바로잡기 위하여 지속적인 상담이나 교육을 강화하고, 여러 가지 기술적인 장치를 통하여 온라인상에서 성범죄가 발생하지 않도록 하는 등 근본적인 대책이 마련되어야 한다. 그러나 전문적인 교정 인력과 시설등이 부족한 것이 현실이고, 왜곡된 성의식 개선 등 사회문화적 부문에서의 근본적인 제도 개선에는 많은 시간과 노력이 필요한 상황에서, 통신매체이용음란죄로 처벌받은 사람에 대한 정보를 국가에서 체계적으로 관리하는 것은 재범을 예방하는 유효하고 현실적인 방법이 될 수 있으며, 그에 대한 수사의 효율성과 신속성을 제고할 수 있다(헌재 2014. 7. 24. 2013헌마423 등 참조).

2) 신상정보 등록제도는 성범죄자의 신상정보를 일반에게 공개하는 신상정보 공개 및 고지(이하 ‘공개’라 한다)제도 등과는 달리 법익침해의 정도

가 크지 않다.

‘아청법’ 제49조와 제50조에 규정된 신상정보 공개제도는 성범죄의 잠재적인 피해자와 지역사회를 보호하기 위하여 성범죄자의 신상정보를 일반 국민 또는 일정지역 주민 등에게 널리 공개하는 제도이므로 그에 따른 공개대상자의 법익침해 정도가 크다. 반면에 신상정보 등록제도는 국가기관이 성범죄를 저지른 자로부터 신상정보를 제출받아 보존·관리함으로써 성범죄를 억제하고 그에 대한 수사의 효율성과 신속성을 제고하고자 하는 제도인 바, 성범죄자에 대한 신상정보등록은 전과기록 또는 수사경력자료와 같이 국가기관이 성범죄자의 관리를 목적으로 신상정보를 내부적으로 보존·관리하는 것이며 그에 따른 등록대상자의 법익침해는 제한적이다.

그리고 심판대상조항에 따라 등록된 정보는 등록대상 성범죄의 예방과 수사라는 한정된 목적 하에 검사 또는 각급 경찰관서의 장과 같이 한정된 범위의 사람들에게만 배포되고(성폭력특례법 제46조 제1항), 등록정보의 보존·관리 업무에 종사하였거나 종사하였던 자가 직무상 알게 된 등록정보를 누설할 경우 형사처벌되는 점(성폭력특례법 제48조 제1항 제1호) 등에 비추어 볼 때, 신상정보 등록은 등록정보가 외부로 유출되거나 수사를 위한 내부적 보존·관리 목적 외에 사용되지 않도록 제도적으로 보장되어 있다.

나아가 심판대상조항에 의하여 등록대상자가 되는 경우에도 성명, 주민등록번호, 주소 및 실제거주지, 직업 및 직장 등의 소재지, 신체정보, 소유차량의 등록번호만이 수집·보관될 뿐, 학력, 종교, 경제상태, 질병, 가족관계 등 등록대상자의 재범 억제 및 수사와 직접적인 관련성이 인정되지 않는 정보의 수집·보관은 이루어지지 않는다(성폭력특례법 제43조 제1항).

한편 헌법재판소는 법무부장관이 등록정보를 최초 등록일부터 20년간 보존·관리하여야 한다고 규정한 성폭력특례법 제45조 제1항에 대하여, 등록대상 성범죄의 종류, 등록대상자의 특성 등을 고려하여 등록기간을 차등화 함으로써 등록대상자의 개인정보자기결정권에 대한 제한을 최소화해야 한다는 취지로 헌법불합치 결정을 하였다(헌재 2015. 7. 30. 2014헌마340 등 참조). 이에 따라 성범죄자에 대한 일률적인 등록기간은 등록대상 성범죄의 종류, 등록대상자의 특성 등을 고려하여 합헌적으로 조정될 것으로 예상된다.

따라서 심판대상조항이 통신매체이용음란죄로 처벌받은 사람을 신상정보 등록대상자로 규정하여 개인정보자기결정권을 제한한다고 하더라도 그 제한의 정도가 크다고 할 수 없으며, 이러한 제한이 범죄에 대한 책임과 비례하지 않는다고 단정할 수 없다.

3) 오늘날 스마트폰 사용 및 모바일 환경이 보편화 되면서 일상생활의 전반적인 부분들이 시간과 공간의 구애를 받지 않고 인터넷을 통하여 이루어지고 있다. 그러나 비대면성, 익명성과 같은 인터넷의 특성으로 인하여 원치 않는 성적 메시지나 이미지(음향이나 영상물)를 일방적으로 보내 상대방에게 심각한 정서적 피해(불쾌감, 수치심, 두려움)를 유발하는 사이버 성폭력이 문제되고 있다. 이러한 행위들은 비록 물리적인 접촉은 없지만 현실공간에서의 성폭력과 마찬가지로 피해자의 자아에 깊은 상처를 남기며, 나아가 여성을 억압하고 왜곡된 성문화를 강화하는 사회적 기제로 작용한다는 점에서 그것의 심각성과 폐해는 현실공간에서의 성폭력범죄에 비해 결코 뒤지지 않는다.

그리고 통신매체이용음란죄는 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적”이 있어야만 성립하는 목적범이다. 따라서 말이나 음향 등이 성적 수치심을 일으킬 만하다고 보이더라도 피고인에게 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있어야만 범죄가 성립하므로 그 성립범위가 제한적이라고 할 것이며 성적 욕망의 만족을 위하여 타인의 성적 자유를 침해한다는 점에서 죄질이 결코 경미하다고 볼 수 없다.

심판대상조항은 통신매체이용음란죄를 저지른 개별 행위자의 형사책임의 경중을 기준으로 신상정보 등록 여부를 결정할 수 있도록 규정하고 있지 않다. 통신매체이용음란죄의 경우, 개별 사안에서 행위 태양이나 불법성의 경중이 다양하게 나타날 수 있으나, 통신매체를 이용하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말 등을 도달하게 함으로써 인격체인 피해자의 성적 자유를 침해하는 성범죄로서의 본질이 달라지는 것은 아니므로, 입법자가 개별 사안에 따라 억제·예방의 필요성을 구분하지 아니한 것이 입법목적 달성을 위하여 불필요한 제한을 부과하는 것이라 보기 어렵다.

4) ‘형의 실효 등에 관한 법률’은 전과기록(수형인명부, 수형인명표, 범죄

경력자료)과 수사경력자료의 작성·관리·삭제를 규정하고 있다. 그러나 위와 같은 기록들은 심판대상조항에 비하여 좁은 범위의 신상정보만을 가지고 있으며, 이미 작성된 정보의 변동이 있는 경우 그러한 변화가 즉각 반영되는 것이 아니므로 지속적으로 정확성을 담보할 수 있는 것은 아니다. 따라서 위와 같은 일반적인 범죄의 수사자료나 전과기록만으로는 성범죄의 재범을 억제하고, 수사의 효율성을 제고하고자 하는 심판대상조항과 동일한 효과를 거둘 수 있다고 보기 어렵다.

한편, 성폭력특례법에 의한 보호관찰 제도(제16조), 치료감호법에 의한 치료감호 제도(제2조 제1항 제3호), ‘특정범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’에 의한 이른바 전자발찌 제도(제5조 제1항 등) 등 성범죄의 재범을 막기 위한 일련의 보안처분 제도 등이 마련되어 있다. 하지만 이러한 제도들은 성폭력범죄를 저지른 자에 대하여 제한적으로 적용되고, 각각의 조치들이 가지는 기본권 제한 효과가 심판대상조항에 의하여 발생하는 기본권 제한 효과보다 경미하다고 단언하기도 어렵다는 점에서 신상정보 등록제도를 대체하는 덜 침해적인 수단이 된다고 인정하기 어렵다.

5) 결국 심판대상조항에 의한 개인정보자기결정권의 제한은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것이라 할 것이므로 침해의 최소성이 인정된다.

(다) 법익의 균형성

심판대상조항에 의하여 신상정보 등록대상자가 된다고 하여 그 자체로 등록대상자의 사회복귀가 저해되거나 전과자라는 사회적 낙인이 찍히는 것은 아니라는 점에서 심판대상조항으로 인하여 침해되는 사익은 크지 않은 반면, 심판대상조항을 통하여 달성되는 성범죄자의 재범 방지 및 사회 방위의 공익이 매우 중요한 것임은 명백하다. 따라서 심판대상조항으로 인해 제한되는 사익에 비하여 달성되는 공익이 크다는 점에서, 법익의 균형성은 인정된다.'⌈

4. 결정의 의의

헌법재판소는 신상정보 등록제도 자체는 합헌이라는 입장이다. 이 결정 이전에도 성폭력특례법상의 신상정보 등록조항에 관하여, ① 형법상 강제추행죄로 유죄판결이 확정된 자를 신상정보 등록대상자가 되도록 규정한 조항, ② 카메라등이용촬영죄로 유죄판결이 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 규정한 조항, ③ 가상의 아동·청소년이용음란물배포죄로 유죄판결이 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 규정한 조항 ④ 아동·청소년 성매수죄로 유죄가 확정된 자를 신상정보 등록대상자로 조항에 대하여 모두 합헌이라는 입장을 견지하였다.

그러나, 이 사건 결정은 신상정보 등록조항에 대하여 최초로 위헌결정을 하였는데, 통신매체이용음란죄 자체의 특성, 즉, 폭력에 의한 간음이나 추행행위가 구성요건에 들어 있지 않은 범죄로서 성풍속 내지 피해자의 사생활권을 침해하는 면이 강한 점, 구성요건 행위 태양의 유형이 다양하여, 단순한 성적 호기심이나 음주상태에서의 일회적 범행으로 위험성이 크지 않은 행위까지 포함하고 있는 점 등에 비추어 통신매체이용음란죄를 일률적으로 신상정보 등록대상으로 규정한 것은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 개인정보자기결정권을 침해한다는 취지이다.

반면 반대의견은, 기존 선례와 같이 성범죄는 재범을 예방하는 것이 무엇보다 중요하고, 신상정보 등록제도는 국가기관이 신상정보를 내부적으로 보존·관리하는 제도로 청구인의 기본권을 제한하는 정도가 크지 않는 점, 오늘날 스마트폰 사용 및 모바일 환경의 특성상 통신매체이용음란죄의 죄질이 결코 경미하다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니한다고 보았다.

또한, 별개의견은, 기존 선례에서 일관되게 설시한 반대의견과 마찬가지로, 신상정보 등록조항 자체가 재범의 위험성을 요구하고 있지 아니하고, 유죄판결이 확정되기만 하면 무조건 등록대상자가 된다는 점에서 과잉금지원칙을 위반하였다고 보았다.