2015헌바413·414(병합) 근로기준법 제2조 제1항 제1호 위헌소원

이○주

대리인 변호사 권오훈(2015헌바413)

국선대리인 변호사 손용근( 2015헌바414 )

대전지방법원 2014구합4131 부당해고구제재심판정취소

(2015헌바413)

대전지방법원 2015나100592 손해배상(기)( 2015헌바414 )

2016.11.24

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건개요

가. 2015헌바413

청구인은 ○○관광 주식회사가 운영하는 여수 ○○ 골프앤리조트에서 골프장 경기보조원[캐디(caddie), 이하 ‘캐디’라고만 한다]으로 근무하던 중 부당하게 해고당하

였다고 주장하며 전남지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였다. 전남지방노동위원회는 캐디는 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다는 이유로 이를 각하하였고, 중앙노동위원회도 같은 이유로 청구인의 재심신청을 기각하였다. 청구인은 대전지방법원에 중앙노동위원회 재심판정의 취소를 구하는 소를 제기하였고(2014구합4131), 소송 계속 중 근로기준법 제2조 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나(2015아1000470), 대전지방법원은 2015. 11. 11. 청구인의 재심판정 취소소송을 기각하는 판결을 선고하면서, 청구인의 제청신청도 기각하였다. 이에 청구인은 2015. 12. 3. 근로기준법 제2조 제1항 제1호에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2015헌바414

청구인은 ○○상사 주식회사가 운영하는 ○○ 부여컨트리클럽 골프장에서 캐디로 근무하던 중 위 회사의 직원 등의 고의·과실에 의하여 손해를 입었고, 또 ○○상사 주식회사로부터 부당하게 해고당했다고 주장하며 대전지방법원에 ○○상사 주식회사 등을 상대로 손해배상을 구하는 소송을 제기하였다(2013가소367448). 대전지방법원이 청구인의 주장을 일부 받아들여 일부 승소 판결을 선고하였으나 청구인은 패소 부분에 불복하여 항소하였고(대전지방법원 2015나100592), 항소심 계속 중 근로기준법 제2조 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였다(2015아1000470). 당해사건 법원은 2015. 11. 19. 청구인을 근로기준법상 근로자로 볼 수 없으므로 청구인의 부당해고 주장은 이유 없다고 보아 청구인의 항소를 기각하면서, 같은 날 청구인의 위헌법률심판제청신청도 기각하였다. 이에 청구인은 2015. 12. 4. 근로기준법 제2조 제1항 제1호에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인이 심판청구의 대상으로 삼은 조항은 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정된 것) 제2조 제1항 제1호이다.

[심판대상조항]

근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정된 것)

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.

3. 청구인의 주장

가. 심판대상조항만으로는 누가 근로기준법의 보호를 받는 근로자에 해당하는지 여부를 알 수 없으므로, 심판대상조항은 명확성원칙에 위배된다.

나. 캐디의 근무내용, 근무환경 등을 종합적으로 보면, 근로기준법상의 보호를 받아야 한다. 그럼에도 심판대상조항은 합리적 사유 없이 캐디를 근로기준법상 근로자와 차별하고 있으므로, 평등원칙에 위배된다.

다. 심판대상조항은 근로기준법에 의하여 보호받는 근로자의 범위를 제한함으로써 청구인과 같이 사회적으로 법적 보호의 필요성이 존재하는 사람들이 부당하게 도외시되는 결과를 초래하였다. 심판대상조항은 청구인의 근로의 권리, 인간다운 생활을 할 권리, 인격권 및 행복추구권을 침해한다.

4. 판단

가. 이 사건 심판청구의 적법성

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다

투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’ 즉, 진정입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하고, 다만 법률이 불완전·불충분하게 규정되었음을 근거로 법률 자체의 위헌성을 다투는 취지 즉, 부진정입법부작위를 다투는 것으로 이해될 경우에는 그 법률이 당해 사건의 재판의 전제가 된다는 것을 요건으로 허용될 수 있다(헌재 2004. 1. 29. 2002헌바36 등; 헌재 2010. 2. 25. 2008헌바67 ; 헌재 2013. 11. 28. 2011헌바270 ).

나. 이 사건 심판청구가 진정입법부작위를 다투는 것인지 여부

(1) 근로기준법상 근로자의 개념과 청구인의 지위

(가) 심판대상조항은 근로기준법이 적용되는 근로자의 개념을 ‘직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자’로 정의하고 있고, 근로기준법은 근로조건의 명시(제17조), 위약 예정의 금지(제20조), 전차금 상계의 금지(제21조), 해고 등의 제한(제23조, 제24조, 제26조, 제27조) 및 부당해고에 대한 구제(제28조 내지 제33조), 퇴직급여(제34조), 임금채권의 우선변제(제38조), 근로시간 및 휴식(제50조 내지 제63조), 여성과 소년에 대한 보호(제64조 내지 제75조)와 같은 규정을 두어 근로자를 보호하고 있다.

(나) 어떤 사람이 근로기준법이 정한 법적 보호를 받게 되는 근로자의 범위에 속하는지 여부는 원칙적으로 그 사람이 상대방과의 ‘사용종속관계’ 아래에서 임금을 목적으로 근로기준법상의 사업 또는 사업장에서 근로를 제공하기로 하는 내용의 근로계약을 체결하였는지 여부에 따라 결정된다. 근로기준법은 근로조건에 관하여 최저한의 기준을 정함으로써 사용자에 종속되어 노무를 제공하는 사람을 보호하려는 목적으로 제정된 법이므로, 사업주에 대하여 독립적 관계에서 노무를 제공하고 그 대가를 지급받는 노무제공자에 대해서는 원칙적으로 근로기준법이 적용되지 않는다.

(다) 청구인은 캐디로 근무하였던 사람이다. 대법원은 골프장에서 일하는 캐디는, ① 골프장 시설운영자와 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 체결하지 않고, ② 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디 피(caddie fee)라는 이름으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 않으며, ③ 내장객의 감소 등으로 인하여 예정된 순번에 자신의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 골프장 시설운용자가 캐디 피에 상응하는 금품이나 근로기준법 소정의 휴업수당을 지급하지 않고, ④ 내장객에 대한 업무 수행과정에서 골프장 시설운용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받지 않는다는 점 등을 이유로, 골프장 시설운영자에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 소정의 근로자로 볼 수 없다고 판단하고 있다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결; 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결; 대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다47241 판결 등 참조).

(2) 특수형태근로종사자

(가) 1980년대 중반부터 사업주들은 제반 책임과 비용의 경감을 위하여 새로운 인력정책을 도입하거나 확대하게 되었다. 사업주의 새로운 인력정책의 핵심은 상시 또는 직접 고용하는 근로자의 수를 최소화하는 것으로, 비정규직 사용의 확대, 외부화 및 비근로자화 등은 이를 실현하기 위하여 도입된 대표적인 방식이었다. 새로운 인력정책에 따라 사업에 노무를 제공하는 독립적 자영인의 수가 증가하였고, 그중에는 노무수령자와의 관계에서 근로자와 유사한 정도로 인적 또는 경제적 종속 또는 의존의 성질을 가진 사람들이 다수 나타나게 되었다. 또, 이러한 노무제공자들 중에는 고전적인 의미에서의 근로자들이 제공하는 노무와 달리 노무제공의 성격, 방법 등에

있어서 특수성을 가지는 노무제공자도 나타나게 되었다. 이들은 근로기준법상 근로자는 아니지만 사업주에 대한 경제적 종속성이 매우 강한 지위에서 사업주에게 노무를 제공하는 사람들로, 오늘날에 이르러서는 전체 취업자 가운데 상당한 비율을 차지하고 있다.

(나) 이러한 노무제공자들은 이른바 ‘특수고용직’ 또는 ‘특수형태근로종사자’라고 지칭되어 왔다. 특수형태근로종사자의 구체적 정의는 다양한데, 주로 ‘자영인의 외양을 띠면서도 실질에서는 근로자와 유사한 자’ 또는 ‘해당 사업주와 특정 노무의 제공을 약정하고 그 업무수행과 관련하여 사업주의 특정한 지시나 지휘·감독에 구속되지 않는다는 의미에서 근로계약이 아닌 그 밖의 노무공급계약, 즉 자유로운 고용계약·도급·위임에 의거하여 노무제공의무를 부담하는 자’ 등으로 정의되고 있다. 산업재해보상보험법은 특수형태근로종사자를 ‘계약의 형식에 관계없이 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 근로기준법 등이 적용되지 아니하여 업무상의 재해로부터 보호할 필요가 있는 자로서 주로 하나의 사업에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활하며, 노무를 제공함에 있어서 타인을 사용하지 아니하는 자’라고 정의하고 있다(산업재해보상보험법 제125조 제1항, 제2항). 특수형태근로종사자는 사업주에 대하여 경제적 종속성을 가지고 있고, 타인을 이용하지 않고 자신이 직접 노무를 제공하며, 주로 특정한 1인의 사업주를 위하여 노무를 제공하지만, 근로기준법상 근로자와 달리 노무를 제공함에 있어 사업주의 특정한 지시나 지휘·감독에 구속되지 않는다. 말하자면 근로기준법상 근로자와 자영인의 중간적 위치에 있는 노무제공자라고 할 수 있다.

산업재해보상보험법은 시행령에서 보험설계사, 우체국 보험모집인, 콘크리트믹

서트럭 운전자, 학습지교사, 캐디, 택배원, 퀵서비스 배송인, 대출모집인, 신용카드회원 모집인, 대리운전기사를 산업재해보상보험법이 적용되는 특수형태근로종사자로 포함하고 있다(산업재해보상보험법 시행령 제126조). 국민권익위원회는 위 직업 외에도 간병인, 방송사 구성작가, 수도검침원, 텔레마케터, 학원 강사, 헤어디자이너, 문화예술인, 야쿠르트 판매원 등 약 39개 직업을 특수형태근로종사자로 파악하고 있다.

(3) 특수형태근로종사자에 대한 보호

(가) 특수형태근로종사자 중 사업주와의 지휘·감독관계, 즉 인적 종속성이 인정되지 않는 노무제공자는 근로기준법상 근로자로 인정되지 않으며, 근로기준법이 규정하고 있는 근로자에 대한 보호규정이 전혀 적용되지 않았다. 이로 인하여 특수형태근로종사자는 노무계약의 해지라는 위험에 쉽게 노출되고, 열악한 지위나 보수로 인하여 노동시간의 과도한 연장을 강요받거나, 휴일·연가사용에 있어 제한을 받는 등 근로기준법상 근로자와 비교할 때 낮은 처우를 받는 경우가 많아 노동시장에서 주요한 갈등 요인이 되고 크나큰 사회적 문제로 인식되고 있다. 또한, 사업주가 사용종속관계가 실질적으로 인정되는 노무제공자에 대해서도 형식적으로 도급·위임과 같은 계약을 체결함으로써 근로기준법 적용을 회피하는 사례도 빈번하게 발생하였고, 시간이 흐를수록 회피방법도 교묘해지고 있다. 이러한 노무제공자 중 근로자의 실질을 가지는 노무제공자는 구체적으로 사건화되었을 때에는 근로기준법상 근로자로 인정되어 근로기준법상 구제를 받을 수도 있으나, 이러한 경우는 극히 일부분에 불과하고 근로자로 인정되지 않는 특수형태근로종사자에 대해서는 노무조건·환경에 관한 일반적인 법 규정이 따로 존재하지 않는다. 2015년 경제협력개발기구(OECD) 내

노동시장 지표에 따를 때 OECD 회원국들 가운데 노동유연성 수준이 높은 국가군에 속하는 우리나라의 상황에서 입법적으로 특수형태근로종사자를 전반적으로 규율하면서, 그들의 근로형태의 성격에 부합하는 부분에 관하여 근로기준법이 정하고 있는 정도의 보호 내지 구제를 규정하는 법률의 제정이 시급하다.

(나) 외국의 입법례를 보면 많은 나라에서 특수형태근로종사자에 대한 보호의 필요성은 인정하면서도, 그 보호의 방법과 정도는 달리하고 있음을 알 수 있다. 영국은 1996년 고용권리법에서 근로자와 함께 노무제공자를 정의하였는데, 1996년 고용권리법, 1998년 최저임금법, 1998년 근로시간규정, 1974년 산업안전보건법 등 각종 법률에서 노무제공자에 대하여 자의적 임금공제 금지, 최저임금, 근로시간, 산업안전 등에 관한 보호규정을 적용하고 있다. 독일은 경제적 종속성이 강한 노무제공자에 관하여 유사근로자라는 개념을 설정하여 노동3권 및 법정 연차휴가·휴일을 보장하고, 업무상 재해로부터 보호하고 있는데, 다른 한편으로는 근로자와 달리 해고제한법, 근로시간법, 최저임금법 등은 적용되지 않도록 하고 있다.

(다) 우리나라에서는 산업재해보상보험법에서 특수형태근로종사자의 개념을 설정하여, 일부 직종에 대하여 산업재해보상보험에 가입할 수 있도록 하고 있다. 또한, 근로기준법에서 말하는 사용종속관계가 인정되지 않는 경우에도 ‘노동조합 및 노동관계조정법’상 근로자로는 인정되어 노동3권을 행사하는 경우도 있으며(대법원 2014.2.13. 선고 2011다78804 판결 참조), 고용보험법에서 정한 요건을 충족하여 고용보험에도 가입할 수 있다. 다만 앞서 본 바와 같이 근로기준법은 사용종속관계가 인정되는 근로자의 근로조건 등의 보호를 위한 법이어서 사용종속관계가 인정되지 않는 특수형태근로종사자에 대해서는 근로기준법이 적용되지 않는다.

(4) 특별법 제정의 필요성

청구인의 주장과 같이 캐디와 같은 특수형태근로종사자를 근로기준법이 정한 근로자의 범위에 포함하는 것은 이들에 대하여 근로기준법이 전면적으로 적용됨을 의미한다. 그런데 특수형태근로종사자는 근로기준법상 근로자와 자영업자의 중간적 위치에 존재하고, 앞서 본 바와 같이 특수형태근로종사자로 분류되는 노무제공자들의 직업이 매우 다양하여 특수형태근로종사자 사이에서도 노무제공의 방법, 성격, 사업주에 대한 경제적 종속의 정도 등이 상이하다. 따라서 사업주에 대하여 사용종속관계가 인정되는 근로자에 대한 보호를 목적으로 마련된 근로기준법은 특수형태근로종사자의 지위 등에 비추어 보았을 때 이들에게 그대로 적용될 수 없다. 결국 특수형태근로종사자는 이들의 지위, 노무제공의 성격·방식 등을 고려한 별도의 특별법에 의한 보호가 필요한 영역이다.

(5) 소결

따라서 이 사건 심판청구는 성질상 근로기준법이 전면적으로 적용되지 못하는 특수형태근로종사자의 노무조건·환경 등에 대하여 근로기준법과 동일한 정도의 전면적 보호를 내용으로 하는 새로운 입법을 하여 달라는 것에 다름 아니므로, 실질적으로 진정입법부작위를 다투는 것에 해당한다.

다. 소결론

이 사건 심판청구는 진정입법부작위를 다투는 것이고, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 진정입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 않으므로, 이를 다투는 이 사건 심판청구는 모두 부적법하다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로, 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 6.과 같은 재판관 김이수의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 따른 것이다.

6. 재판관 김이수의 반대의견

나는 다수의견과 달리, 이 사건 심판청구가 부진정입법부작위를 다투는 것으로서 적법하고, 따라서 본안판단에 나아가야 한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 의견을 밝힌다.

가. 청구인은 심판대상조항이 캐디를 근로기준법상 근로자로 인정하지 않거나, 캐디가 근로자에서 제외됨에 따라 근로기준법상 보호를 받지 못하고 있는 것이 헌법에 위반되고, 캐디에 대해서도 근로기준법상 근로자에 대한 보호규정이 적용되어야 한다고 주장한다. 청구인의 이러한 주장은 심판대상조항이 근로기준법의 적용대상을 사용종속관계가 인정되는 근로자로만 한정하고, 근로기준법상 근로자에 해당하지 않으나 근로자와 유사한 지위에 있는 사람을 배제함으로써, 평등원칙에 위반된다는 것이다. 즉, 청구인의 이 사건 심판청구는 근로기준법의 적용대상을 정의한 심판대상조항이 불완전·불충분한 입법임을 다투는 부진정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구라고 할 것이고, 따라서 이 사건 심판청구는 적법하다.

나. 다수의견이 말하는 노무수령자와의 관계에서 근로자와 유사한 정도로 인적 또는 경제적 종속·의존의 성질을 가진 노무제공자, 이른바 ‘특수고용직’, 또는 ‘특수형태근로종사자’는 근로기준법이 적용되지 않아 해고 또는 해지의 위험에 상시 노출되고, 불안정한 지위나 보수로 인하여 노동시간이 과도하게 연장되거나 휴일·연가사용에 있어 제한을 받게 되며, 여성·보건에 있어서도 그 보호가 미흡하고, 노무현장에서

의 위험에도 쉽게 노출되어 있다.

학계에서도 일찍부터 특수형태근로종사자에 대하여 근로기준법이 적용되지 않아 해고, 근로조건 등에 있어 아무런 보호가 이루어지지 않고 있음은 물론, ‘노동조합 및 노동관계조정법’의 적용 여부도 불투명하여 단체협약 등을 통한 노무환경 등의 향상을 추구하기도 어렵다는 점을 계속하여 지적해 왔다.

특수형태근로종사자의 숫자는 계속 증가하고 있는데, 국민권익위원회가 2013년 작성한 ‘특수형태근로종사자 권익보호방안’에 따르면, 정부는 2010년을 기준으로 특수형태근로종사자의 수를 약 115만 명으로 추산하고, 2020년경에는 약 129만 명으로 증가할 것으로 예측하고 있다고 한다. 또, 2015년 작성된 국가인권위원회 연구용역보고서인 “민간부분 비정규직 인권상황 실태조사-특수형태근로종사자를 중심으로”에 따르면, 2014년을 기준으로 한국의 전체 취업자 중 약 8.69%가 특수형태근로종사자로 추산된다고 한다.

이와 같이 우리 사회에서 특수형태근로종사자의 수는 점차 증가하고 있음에도, 이들에 대한 개별노동법, 집단노동법 및 사회보장법상 보호가 미흡하여 사회적인 문제가 되고 있다.

그동안 특수형태근로종사자의 노무조건·환경 등의 보호 문제는 주로 법원에서 해당 특수형태근로종사자가 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부로써 다투어져 왔는데, 많은 경우 특수형태근로종사자의 그 노무제공의 형태나 성질의 특수성 등을 이유로 근로자성이 부정되어, 근로기준법의 적용이 전부 배제되었다. 청구인 또한 특수형태근로종사자의 대표적인 예로 뽑히는 캐디였고, 당해사건에서도 근로기준법상 근로자로 인정받지 못함에 따라 근로기준법의 보호를 받지 못하고 있다.

심판대상조항의 문제점은 바로 여기에 있다. 심판대상조항은 사업주와 사용종속관계가 있는 노무제공자만을 근로자로 인정하고, 강한 경제적 종속성으로 인하여 사실상의 인적 종속성도 인정될 여지가 큰 근로자와 유사한 지위에 있는 노무제공자들에 대해서조차 근로기준법의 적용을 전면적으로 배제함으로써, 근로기준법상 근로조건 등에 관한 보호가 ‘전부 아니면 전무’하게 이루어지도록 하고 있다. 아무리 근로자와 유사한 지위에 있는 노무제공자라고 하더라도 구체적 사건에서 사업주에 대한 사용종속관계가 부정되는 경우, 그 노무제공자는 심판대상조항에 의하여 근로기준법의 적용대상에서 완전히 배제된다.

이처럼 심판대상조항이 근로기준법의 적용대상을 정의함으로써 사용종속관계의 존부에 따라 근로기준법의 적용 여부를 결정짓고 있으므로, 근로기준법의 적용대상을 설정한 심판대상조항이 위헌임을 다투는 이 사건 심판청구는 부진정입법부작위를 다투는 것으로서 적법하고, 따라서 이에 대한 본안판단에 나아가야 한다.

재판장 재판관 박한철

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

재판관 서기석

재판관 조용호