공직선거법 제18조 제1항 제2호 등 위헌확인 사건

- 1년 이상 징역형을 선고받은 수형자의 선거권 제한 사건 -

(헌재 2017. 5. 25. 2016헌마292 등, 판례집 29-1, 209)

공 수 진*1)

【판시사항】

1년 이상의 징역의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람의 선거권을 제한하는 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제18조 제1항 제2호 본문 중 “1년 이상의 징역의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람”에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 선거권을 침해하는지 여부(소극)

【심판대상】

이 사건 심판대상은 공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것) 제18조 제1항 제2호 본문 중 “1년 이상의 징역의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람”에 관한 부분이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다.

공직선거법(2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정된 것)

제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거권이 없다.

2.1년 이상의 징역또는 금고의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한사람.다만, 그 형의 집행유예를 선고받고 유예기간 중에 있는 사람은 제외한다.

【사건의 개요】

1. 심판청구에 이르게 된 경위

가. 2016헌마292

청구인 1은 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해) 등으로 징역 13년에 처하는 판결이 확정되어 현재 교도소에 수용 중이다. 청구인 1은 공직선거법 제18조 제1항 제2호의 선거권이 없는 자에 해당한다는 이유로 2016. 4. 13. 실시될 제20대 국회의원선거에서 선거권을 행사하지 못하게 되자, 위 법률조항이 자신의 선거권 등을 침해한다고 주장하면서 2016. 4. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2016헌마568

청구인 2 내지 5는 모두 병역법위반죄로 징역 1년 6개월에 처하는 판결이 확정되었고 이후 가석방되었다. 청구인들은 2016. 4. 13. 실시된 제20대 국회의원선거 당시 공직선거법 제18조 제1항 제2호의 선거권이 없는 자에 해당한다는 이유로 선거권을 행사하지 못하였다. 이에 청구인들은 공직선거법 제18조 제1항 제2호 중 “1년 이상의 징역 또는 금고의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 사람” 부분이 자신들의 선거권 등을 침해한다고 주장하면서 2016. 7. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인들의 주장

가. 국민주권의 원리에 비추어볼 때 심판대상조항은 목적의 정당성, 수단의 적합성이 인정되지 아니한다. 심판대상조항은 선고형을 유일한 기준으로 하여 과실범, 가석방 된 사람, 경미한 범죄로 1년 이상의 징역의 형을 선고받은 사람 등을 포함하여 1년 이상의 징역의 형의 선고를 받은 사람의 선거권을 일률적으로 제한하고 있어 침해의 최소성도 갖추지 못하였다. 심판대상조항을 통하여 달성하고자 하는 공익보다 선거권 불행사로 인한 불이익이 더욱 크므로 법익의 균형성도 인정되지 아니한다. 따라서 심판대상조항은 청구인들의 선거권, 행복추구권을 침해한다.

나. 심판대상조항은 1년 이상의 징역의 형의 선고를 받은 사람을 모두 동일하게 취급하고, 이들을 ① 1년 미만의 징역의 형의 선고를 받은 사람, ② 1년 이상의 징역의 형의 집행을 유예받은 사람과 비교할 때 차별 취급하여, 청구인들의 평등권을 침해한다.

【결정요지】

심판대상조항은 공동체 구성원으로서 기본적 의무를 저버린 수형자에 대하여 사회적·형사적 제재를 부과하고, 수형자와 일반국민의 준법의식을 제고하기 위한 것이다. 법원의 양형관행을 고려할 때 1년 이상의 징역형을 선고받은 사람은 공동체에 상당한 위해를 가하였다는 점이 재판 과정에서 인정된 자이므로, 이들에 한해서는 사회적·형사적 제재를 가하고 준법의식을 제고할 필요가 있다. 심판대상조항에 따른 선거권 제한 기간은 각 수형자의 형의 집행이 종료될 때까지이므로, 형사책임의 경중과 선거권 제한 기간은 비례하게 된다. 심판대상조항이 과실범, 고의범 등 범죄의 종류를 불문하고, 침해된 법익의 내용을 불문하며, 형 집행 중에 이뤄지는 재량적 행정처분인 가석방 여부를 고려하지 않고 선거권을 제한한다고 하여 불필요한 제한을 부과한다고 할 수 없다. 1년 이상의 징역형을 선고받은 사람의 선거권을 제한함으로써 형사적·사회적 제재를 부과하고 준법의식을 강화한다는 공익이, 형 집행기간 동안 선거권을 행사하지 못하는 수형자 개인의 불이익보다 작다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 선거권을 침해하지 아니한다.

재판관 이진성의 반대의견

수형자에 대한 형벌 이외의 기본권 제한은 수형자의 정상적 사회복귀라는 목적에 부응하는 것일 때 정당화될 수 있다. 수형자라고 하여 선거권을 제한하는 것은 이러한 목적에 부합한다고 볼 수 없으므로 수형자에 대한 사회적·형사적 제재라는 입법목적은 정당하지 않다. 법정의견은 입법목적으로 수형자 및 일반국민의 준법의식을 제고한다는 점도 제시하고 있으나, 선거권 제한이 준법의식을 제고하는 데 어떻게 기여하는지 밝히지 않고 있

다. 수형자의 선거권을 박탈한다면 사회구성원으로서 무력감, 반사회성, 정치혐오 등이 나타날 우려가 있으므로 준법의식을 강화하는 적절한 수단이라 볼 수도 없다. 이상을 고려하면, 심판대상조항은 여전히 1년 이상 징역형을 선고받은 수형자의 선거권을 침해하여 헌법에 위반된다.

【해 설】

1. 이 사건의 쟁점

심판대상조항이 1년 이상의 징역의 형의 선고를 받았다는 이유로 그 형의 집행이 종료되지 아니한 수형자에 대하여 형 집행기간 동안 선거권을 제한하는 것이 청구인들의 선거권을 침해하는지 문제된다.

2016헌마568 사건의 청구인들은 심판대상조항이 1년 이상의 징역의 형을 선고받은 사람을 ① 1년 미만의 징역의 형을 선고받은 사람, ② 1년 이상 3년 이하의 징역의 형을 선고받았으나 집행유예를 받은 사람에 비하여 합리적 이유 없이 차별취급하고 있다고 주장하나, 이는 심판대상조항이 1년 이상의 징역의 형을 선고받은 사람에 한하여 선거권을 제한하는 것이 과잉금지원칙에 위반된다고 다투는 것과 다르지 않다. 따라서 헌재 2017. 5. 25. 2016헌마292 등 결정(이하 ‘대상결정’이라 한다)은 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 선거권을 침해하였는지 여부에 대해서만 판단하였고, 평등권 침해 여부에 대해서는 별도로 판단하지 않았다.

2016헌마568 사건의 청구인들은 심판대상조항으로 인하여 행복추구권이 침해되었다는 주장도 하고 있으나, 행복추구권은 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권이므로(헌재 2011. 11. 24. 2010헌마510 , 판례집 23-2하, 513, 518 참조), 선거권 침해 여부를 판단하는 대상결정에서는 행복추구권 침해 여부에 대하여도 별도로 판단하지 않았다.

2. 헌법재판소 선례 및 심판대상조항의 입법 경과

가. 헌법재판소 선례

(1) 헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409 등 결정은 집행유예기간 중인 자와 수

형자의 선거권을 제한하는 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제18조 제1항 제2호 중 “유기징역 또는 유기금고의 선고를 받아 그 집행이 종료되지 아니한 자”에 관한 부분과 “유기징역 또는 유기금고의 선고를 받고 그 집행유예기간 중인 자”에 관한 부분 및 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제43조 제2항 중 수형자와 집행유예자의 “공법상의 선거권”에 관한 부분(위 조항들을 함께 ‘구법조항’이라 한다)이 청구인들의 선거권 등을 침해하여 헌법에 위반된다고 결정하였고, 구법조항 중 수형자에 관한 부분에 대하여 헌법불합치결정을 하였다. 법정의견의 요지는 다음과 같다.

｢구법조항은 집행유예자와 수형자에 대하여 전면적·획일적으로 선거권을 제한하고 있다. 구법조항의 입법목적에 비추어 보더라도, 구체적인 범죄의 종류나 내용 및 불법성의 정도 등과 관계없이 일률적으로 선거권을 제한하여야 할 필요성이 있다고 보기는 어렵다. 범죄자가 저지른 범죄의 경중을 전혀 고려하지 않고 수형자와 집행유예자 모두의 선거권을 제한하는 것은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다. 특히 집행유예자는 집행유예 선고가 실효되거나 취소되지 않는 한 교정시설에 구금되지 않고 일반인과 동일한 사회생활을 하고 있으므로, 그들의 선거권을 제한해야 할 필요성이 크지 않다. 따라서 구법조항은 청구인들의 선거권을 침해하고, 보통선거원칙에 위반하여 집행유예자와 수형자를 차별 취급하는 것이므로 평등원칙에도 어긋난다.

구법조항은 집행유예자와 수형자의 선거권을 침해하는 조항으로 헌법에 위반된다. 구법조항 중 집행유예자에 관한 부분은 위헌선언을 통하여 선거권에 대한 침해를 제거함으로써 합헌성이 회복될 수 있다.

하지만 구법조항 중 수형자에 관한 부분의 위헌성은 지나치게 전면적·획일적으로 수형자의 선거권을 제한한다는 데 있다. 그런데 그 위헌성을 제거하고 수형자에게 헌법합치적으로 선거권을 부여하는 것은 입법자의 형성재량에 속한다. 다만 선거권이 제한되는 수형자의 범위를 범죄의 종류나 침해된 법익을 기준으로 일반적으로 정하는 것은 실질적으로 곤란하다. 공직선거법이 선거범의 경우선거권 제한을 구체적·개별적으로 정하고 있는 것과 같이, 개별적인 범죄 유형별로선거권을 제한하는 것은 해당 법률에서 별도로 마련하는 방법이 현실적이다.

일반적으로 선거권이 제한되는 수형자의 범위를 정함에 있어서는, 선고형이 중대한 범죄를 나누는 합리적인 기준이 될 수 있다. 선고형에는 범인의 연령,

성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 양형조건이 참작된다. 또한 단기 자유형을 선고받은 사람을 선거권 제한 범위에서 제외하면, 불법성의 정도가 약한 가벼운 범죄를 저지른 사람들은 선거권을 행사할 수 있게 될 것이다. 따라서 입법자는 범죄의 중대성과 선고형의 관계, 선거의 주기 등을 종합적으로 고려하여 선거권 제한의 기준이 되는 선고형을 정하고, 일정한 형기 이상의 실형을 선고받아 그 형의 집행 중에 있는 수형자의 경우에만 선거권을 제한하는 방식으로 입법하는 것이 바람직하다. 이와 같이 수형자에게 선거권을 부여하는 구체적인 방안은 입법자의 입법형성의 범위 내에 있으므로, 헌법불합치 결정을 선고한다.｣(판례집 26-1상, 136, 146-149 참조)

(2) 재판관 이진성의 집행유예자 부분에 대한 별개의견 및 수형자 부분에 대한 위헌의견의 요지는 다음과 같다.

｢구법조항의 입법목적 중 유죄의 확정판결을 받은 사람들에 대한 사회적 제재라는 입법목적은 정당하지 아니하다. 구법조항의 다른 입법목적으로 준법의식 강화가 제시되고 있으나, 준법의무는 모든 시민이 선거권을 행사하는 것으로부터 직접 도출되므로, 수형자와 집행유예자의 선거권을 제한하는 것이 위 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 보기 어렵다. 집행유예자와 수형자에 대한 선거권 제한은 헌법재판소가 단순위헌결정을 통하여 선거권에 대한 침해를 제거함으로써 합헌성이 회복될 수 있으므로, 구법조항 전체에 대한 단순위헌을 선언하여야 한다.｣(판례집 26-1상, 136, 149-151 참조)

(3) 재판관 안창호의 수형자 부분에 대한 반대의견의 요지는 다음과 같다.

｢집행유예자의 경우와 달리, 수형자는 그 범행의 불법성이 크다고 보아 금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 아직 종료되지 않은 자로서 공동체로부터 격리되어 정상적인 사회생활이 불가능해진 경우이다. 그들에 대해 격리된 기간 동안 공동체의 운용을 주도하는 통치조직의 구성과 공동체의 나아갈 방향을 결정짓는 선거권을 정지시키는 것은 입법목적의 달성에 필요한 정도를 벗어난 과도한 것이라고 보이지 않는다. 그렇다면 심판대상조항 중 수형자에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.｣(판례집 26-1상, 136, 151-154 참조)

나. 수형자에 대한 선거권 제한 방법2)

선거권이 제한되는 수형자의 범위를 정하는 데 있어서는 ① 개별적인 범죄 유형별로 선거권을 제한하는 방법, ② 선고형을 기준으로 선거권을 제한하는 방법이 존재한다. 개별적인 범죄 유형별로 선거권을 제한하는 방법은 ㉮ 범죄 유형을 기준으로 일괄적으로 선거권을 제한하는 방법, ㉯ 범죄 유형을 기준으로 개별적인 판결에 의하여 선거권을 제한하는 방법으로 나누어질 수 있다.

개별적인 범죄유형별로 선거권을 제한하는 방법은 범죄의 유형을 기준으로 저지른 범죄와 선거권 간의 충분한 연계성이 있는 경우로 제한하기 때문에 헌법합치적으로 선거권을 제한할 수 있는 장점이 있다. 그런데 선거권이 제한되는 수형자의 범위를 범죄의 종류나 침해된 법익을 기준으로 일반적으로 정하는 것은 실질적으로 곤란하고(헌재 2014. 1. 27. 2012헌마409 등, 판례집 26-1상, 136, 148 참조), 범죄와 선거 및 민주제도 간의 명백하고 충분한 연계성이 있는 경우로 제한하기 위하여 어떠한 기준을 설정해야 할 것인지를 정하는 것도 쉽지 아니하다.

선고형을 기준으로 선거권을 제한하는 방법은 선고형에 양형조건이 참작되기 때문에 이를 기준으로 범죄의 중대성과 선고형의 관계에 따른 선거권 제한 기준을 정할 수 있도록 해주므로 모든 수형자에 대한 전면적·획일적인 선거권 제한은 피할 수 있다. 반면 위 방법은 범죄의 특성에 대한 검토 없이 오직 범죄의 중대성을 기준으로 모든 범죄에서 선고형을 기준으로 선거권을 제한하게 되므로, 범죄와 선거권 사이의 직접적인 연계성을 검토하지 않고 자동적으로 선거권을 제한하게 된다는 한계를 가진다. 더욱이 어느 정도 형량을 받아야 중대한 범죄인지에 대한 정확한 근거를 제시하기 어렵다.

헌법재판소 선례는 선고형을 기준으로 선거권을 부여하는 방법을 제시하였다(헌재 2014. 1. 27. 2012헌마409 등, 판례집 26-1상, 136, 148 참조). 심판대상조항의 입법 과정에서는 두 방법이 모두 제안되어 논의되었는바, 이하에서 살펴본다.

다. 심판대상조항의 입법 경과

(1) 위 헌법재판소 결정이 선고된 후 중앙선거관리위원회는 2014. 10. 18. 제19대 국회에 3년 초과의 징역 또는 금고의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람(가석방 중인 자 제외)에 한하여 선거권을 제한하도록 하고, 다만 3년 이하의 징역 또는 금고의 형의 선고를 받더라도 자격정지형을 병과받은 수형자와 ‘헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법’에 따른 헌정질서 파괴범죄를3)범하여 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람의 경우에는 선거권을 제한하도록 하는 내용의 공직선거법 개정의견을 제출하였다. 중앙선거관리위원회는 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에는 형의 집행유예가 가능하다는 점을 고려하여(형법 제62조 제1항 참조), 선거권 제한의 기준을 3년의 징역 또는 금고의 형으로 정하였다.4)

(2) 제19대 국회에 계류되었던 공직선거법 제18조 제1항 제2호에 대한 개정안으로는 김재윤 의원안(2014. 3. 7. 대표발의), 진선미 의원안(2014. 6. 30. 대표발의)이 있다. 김재윤 의원안은 3년 미만의 징역 또는 금고형을 선고받은 수형자에게 선거권을 부여하는 내용을, 진선미 의원안은 헌정질서 파괴범죄자를 제외한 모든 수형자에게 선거권을 부여하는 내용을 담고 있다. 내란, 외환, 반란, 이적의 죄 등 헌정질서 파괴범죄는 대부분 사형, 무기징역 또는 5년 이상의 징역을 법정형으로 하고 있으므로, 진선미 의원안은 헌법의 존립을 해치거나 헌정질서의 파괴를 목적으로 하는 중대한 범죄를 저지른 경우에만 예외적으로 선거권을 제한하려는 취지로 김재윤 의원안에 비하여 선거권 인정범위가 더욱 넓다.5)

(3) 제19대 국회 제333회(임시회) 제4차 공직선거법심사소위원회(2015. 5.

21), 제334회(임시회) 제6차 공직선거법심사소위원회(2015. 6. 11.)에서 이미 제출된 중앙선거관리위원회 의견, 김재윤 의원안, 진선미 의원안 및 1년의 선고형을 기준으로 선거권을 제한하자는 취지로 제출된 법무부안이 논의되었다. 개별적인 범죄 유형별로 선거권을 제한하는 방법은 범죄의 종류나 침해된 법익으로 통일적인 기준을 마련하는 것이 매우 곤란하다는 이유로 받아들여지지 않았고, 대신 선고형을 기준으로 선거권을 제한하는 방법을 채택하게 되었다.

나아가 기준이 되는 선고형에 대하여 논의되었는바, 법원의 양형관행을 고려하면 1년 이상의 징역 또는 금고의 형을 선고받아 확정된 수형자는 공동체에 상당한 위해를 가하였다는 점이 재판 과정에서 인정된 자라는 점,중범죄(felony)로 유죄판결이 확정된 사람의 선거권을 제한할 수 있다는 연방대법원 판례가 형성된 미국에서는 중범죄(felony)와 경범죄(misdemeanor)가 통상 징역 1년의 형량으로 구별되는 점 등을 이유로 선고형 1년을 기준으로 하는 방법(이하 ‘1년 안’이라 한다)을 지지하는 견해와6)헌정질서 파괴범죄자가 아닌 경우 선거권을 가급적 보장하는 것이 바람직하고, 이는 헌법재판소 결정 및 국제인권규범의 요청과도 부합하는 점 등을 이유로 선고형 3년을 기준으로 하는 방법(이하 ‘3년 안’이라 한다)을 지지하는 견해가 모두 제시되었다. 1년 안을 채택하면 기존 수형자의 약 17%가 선거권을 행사할 수 있고, 3년 안을 채택하면 기존 수형자의 약 50%가 선거권을 행사할 수 있게 된다.7)

공직선거법심사소위원회 심사 결과 1년 안이 대안으로 채택되었고, 제334회(임시회) 제9차 정치개혁특별위원회(2015. 7. 1.)는 위 같은 내용의 대안을 제안하였다.

(4) 제335회 국회는 2015. 7. 24. 공직선거법 일부개정법률안(대안)을 의결하였고(재적 224인 중 찬성 217인, 반대 1인, 기권 6인으로 가결), 위 법률안은 2015. 8. 13. 법률 제13497호로 공포되었다.

(5) 한편 2016. 1. 6. 법률 제13719호로 개정된 형법 제43조 제2항은 유기징역 또는 유기금고의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료하거나 면제될 때까지 공법상의 선거권이 정지된다고 하면서도, 단서를 신설하여 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따른다.”고 규정하였다. 일반법인 형법에 특별법인 공직선거법 조항의 내용을 반복하는 것은 입법기술상 부적절하다는 지적에 따라, 공직선거법 조항을 원용하는 형태로 입법된 것이다.8)

3. 현행법상 수형자의 선거권 제한

가. 제한 범위

현행 공직선거법 제18조 제1항 제2호는 “선거일 현재 1년 이상의 징역 또는 금고의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 사람은 선거권이 없다. 다만, 그 형의 집행유예를 선고받고 유예기간 중에 있는 사람은 제외한다.”고 규정하고, 형법 제43조 제2항은 “유기징역의 판결을 받은 자는 그 형의 집행이 종료될 때까지 선거권이 정지된다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그 법률에 따른다.”고 규정한다. 공직선거법 제18조 제1항은 선거를 기준으로 선거권이 없는 자의 범위를 정하고 형법 제43조 제2항은 개인에 대한 판결을 기준으로 그 효과를 정하여 그 규정 형식은 다르나, 위 두 조항은 범죄를 저지른 자가 1년 이상의 징역 또는 금고의 형의 선고를 받으면 그 형의 집행이 종료될 때까지 선거권이 제한된다는 본질적으로 동일한 내용을 규정하고 있다.

형의 선고 시 법관은 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황

을 참작하여 형을 정한다(형법 제51조). 선고형을 기준으로 ① 1년 미만의 징역의 형의 선고를 받은 사람은 선거권을 행사할 수 있고(심판대상조항, 형법 제43조 제2항 단서), ② 1년 이상의 징역의 형의 선고를 받은 사람은 그 형의 집행이 종료될 때까지 선거권이 정지된다(심판대상조항, 형법 제43조 제2항 본문). 한편 법관은 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 형법 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있고(형법 제62조 제1항), 형의 집행유예를 선고받고 유예기간 중에 있는 사람은 선거권을 행사할 수 있다(공직선거법 제18조 제1항 제2호 단서).

징역 또는 금고의 집행 중에 있는 자가 그 행상이 양호하여 개전의 정이 현저한 때에는 형기의 3분의 1을 경과한 후 행정처분으로 가석방을 할 수 있다(형법 제72조 제1항). 가석방기간은 유기형에 있어서 남은 형기로 하되, 가석방의 처분을 받은 후 그 처분이 실효 또는 취소되지 아니하고 가석방기간을 경과한 때에는 형의 집행을 종료한 것으로 본다(형법 제73조의2, 제76조). 심판대상조항은 1년 이상의 징역의 형을 선고받은 사람이 가석방 된 경우 선거권 부여 여부에 대하여 어떠한 규정도 하지 않고 있으므로, 가석방기간을 경과하여 형의 집행을 종료하기 전까지는 선거권이 여전히 제한된다.9)10)

나. 제한 현황

2015년을 기준으로 징역·금고형의 집행 중인 수형자의 형기별 인원은 다음과 같다.11)

1년 미만의 징역 또는 금고의 형을 선고받은 사람이 전체 수형자의 16.43%[=5,766(=5,724+5+37)/35,098)에 해당하므로, 심판대상조항의 시행으로 인하여 전체 수형자의 약 16%가 선거권을 부여받게 될 것으로 짐작할 수 있다.

다. 투표 방법

1년 미만의 징역의 형의 선고를 받아 그 집행 중에 있는 자들은 공직선거

법 제38조 제4항 제2호에12)따른 거소투표제도를 활용하여 투표하고 있다.

4. 외국의 입법례

헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409 등 결정이 선고된 후13)수형자의 선거권 제한에 관한 영국, 프랑스의 입법례에 변화가 있었는바, 이를 간략하게 살펴본다.

영국의 경우, 유럽인권재판소가 2005. 10. 6. Hirst v. the United Kingdom 사건에서 모든 수형자의 선거권을 획일적, 무차별적으로 제한하는 영국 국민대표법 제3조는 유럽인권협약 제1의정서 제3조에 위반된다고 판단하였으나, 위 판결을 집행하기 위한 국내 입법이 이루어지지 않자, 유럽인권재판소는 위 Hirst 사건의 판시를 재확인하는 후속 판결을 하였다[Greens and MT v. the United Kingdom(2010), Firth and Others v. the United Kingdom(2014), McHugh and Others v. the United Kingdom(2015), Millbank and Others(2016)]. 이에 영국 정부는 2017년 11월 유럽인권재판소 판결의 집행기구인 각료회의(Committee of Ministers)에 위 Hirst 판결을 집행하기 위하여 가석방된 수형자(prisoners released on temporary licence), 전자감시 가택통금 대상이 되는 수형자(prisoners released on Home Detention Curfew)에 대해서는 선거권을 허용할 것이라는 내용이 담긴 시행계획을 제출하였다.14)이에 각료회의는 위와 같은 조치들이 위 Hirst 판결 등의 취지에 부합한다고 판단하였다.15)

프랑스의 경우, 프랑스 선거법이 유럽연합 인권헌장에 위반되는지 여부

가 문제되었다. 프랑스 선거법이 1994. 3. 1. 시행되기 전 중범죄로 형이 확정된 자는 예외 없이 영구적으로 선거권을 박탈당하는데, 이에 따라 1988년 형이 확정되었고 개정된 선거법이 소급 적용되지 않는 결과 영구적으로 선거권을 박탈당한 프랑스 국민 Thierry Delvigne은 선거권을 제한하는 법이 유럽연합 인권헌장 위반임을 주장하였고, 유럽사법재판소는 2015. 10. 6. 수형자의 선거권 제한에 관한 최초의 판결을 선고하였다(Thierry Delvigne v. Commune de Lesparre-Medoc and Prefet de la Gironde). 유럽사법재판소는 수형자의 선거권에 대한 제한은 범죄의 특성, 중대성 및 형의 기간을 고려하는 한 비례원칙을 충족할 수 있는데, 위와 같은 선거권 제한은 중대한 범죄로 5년 이상의 징역의 형이 확정된 수형자에게 적용되고 수형자는 복권을 신청할 수 있다는 점을 고려하면, 유럽연합 인권헌장에 위반되지 아니한다고 보았다.

유럽인권재판소의 법리는 일반적(general), 자동적(automatic), 무차별적(indiscriminate) 선거권 제한은 허용되지 아니하며[Hirst v. the United Kingdom(2005)], 대신 선거권 제한이 허용되려면 범죄사실과 선거권 제한의 제재 사이에 연계성이 있어야 하고, 이러한 제한은 가급적 법관에 의하여 결정되어야 한다는 것으로 요약할 수 있다[Frodl v. Austria(2010)]. 위 법리는 현재까지 유지되고 있다. 한편 유럽사법재판소는 수형자에 대한 선거권 제한은 범죄의 특성, 중대성 및 형의 기간을 고려하는 한 비례원칙을 충족할 수 있다는 입장으로 보인다.

5. 심판대상조항의 선거권 침해 여부

가. 선거권 제한의 한계 및 심사기준

(1) 선거권을 제한하는 입법은 모든 국민은 “법률이 정하는 바에 의하여” 선거권을 가진다고 규정한 헌법 제24조에 따라 곧바로 정당화될 수는 없고, 헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요하고 불가피한 예외적인 경우에만 그 제한이 정당화될 수 있으며, 그 경우에도 선거권의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 더욱이 보통선거의 원칙은 선거권자의 능력, 재산, 사회적 지위 등의 실질적인 요소

를 배제하고, 성년자이면 누구라도 당연히 선거권을 갖는 것을 요구하므로, 보통선거의 원칙에 반하는 선거권 제한의 입법을 하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 규정에 따른 한계가 한층 엄격히 지켜져야 한다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409 등, 판례집 26-1상, 136, 145).

선거권을 제한하는 입법을 심사함에 있어서는 선거권 제한 여부 및 적용범위의 타당성에 관하여 보통선거원칙에 입각한 선거권 보장과 그 제한의 관점에서 헌법 제37조 제2항에 따라 엄격한 비례심사를 하여야 한다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409 등, 판례집 26-1상, 136, 146).

(2) 한편 헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409 등 결정 중 재판관 안창호의 수형자 부분에 대한 반대의견은 선거권은 헌법 제24조에 근거하여 법률이 정하는 바에 의하여 보장되는 실정권이므로 입법자가 헌법에 명시된 선거제도의 원칙을 존중하는 가운데 입법목적의 달성을 위하여 어떠한 방법을 선택할 것인가는 그것이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 입법자의 재량영역에 속하므로, 선거권을 제한하는 입법을 심사함에 있어 입법자의 재량을 보다 존중하는 심사기준을 채택한 바 있다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409 등 중 재판관 안창호의 수형자 부분에 대한 반대의견, 판례집 26-1상, 136, 151-152 참조).

나. 법정의견(합헌의견)

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

심판대상조항은 공동체 구성원으로서 기본적 의무를 저버린 수형자에 대하여 사회적·형사적 제재를 부과하고, 수형자와 일반국민의 준법의식을 제고하기 위한 입법목적을 가지고 있다. 위와 같은 입법목적은 정당하고, 1년 이상의 징역의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 사람에 대하여 선거권을 제한하는 것은 이를 달성하기 위한 적합한 수단이다(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409 , 판례집 26-1상, 136, 146 참조).

(2) 침해의 최소성

선거권이 제한되는 수형자의 범위를 정함에 있어 선고형은 중대한 범죄

여부를 결정하는 합리적인 기준이 될 수 있고(헌재 2014. 1. 28. 2012헌마409 등, 판례집 26-1상, 136, 148 참조), 법원의 양형관행을 고려할 때 1년 이상의 징역의 형을 선고받은 사람은 공동체에 상당한 위해를 가하였다는 점이 재판 과정에서 인정된 사람이므로, 이들에 한하여 사회적·형사적 제재를 가하고 준법의식을 제고할 필요성이 인정된다.

심판대상조항은 선고 시 법관의 양형을 통하여 확정된 범죄의 중대성 및 그에 따른 선거권 제한의 필요성을 고려하고 있다. 공직선거법 제18조 제1항 제2호 단서는 1년 이상 3년 이하의 징역의 형의 집행을 유예받은 사람은 선고 시 확정된 범죄의 중대성 및 그에 따른 선거권 제한의 필요성이 1년 이상의 형을 선고받은 사람에 비하여 크지 않으므로, 이들은 선거권을 제한받지 않는다. 한편 가석방 되었으나 가석방기간 중에 있어 형의 집행 중에 있는 사람은 교정기관의 재량적 조치의 대상이 될 뿐, 형의 선고 당시 법관에 의하여 인정된 범죄의 중대성이 감쇄되었다고 보기 어려우므로, 심판대상조항이 이들의 선거권을 제한한다고 하여 불필요한 제한이라 보기 어렵다.

심판대상조항에 따른 선거권 제한 기간은 각 수형자의 형의 집행이 종료될 때까지이므로, 형사책임과 경중과 선거권 제한 기간은 비례하게 된다.

한편 심판대상조항은 과실범, 고의범 등 범죄의 종류를 불문하고, 침해된 법익의 내용도 불문하나, 재판을 통하여 1년 이상의 징역의 형을 선고받았다면 범죄자의 사회적·법률적 비난가능성이 결코 작지 않음은 앞서 본 바와 같다.

이상을 종합하여 보면, 심판대상조항은 침해의 최소성에 위반되지 않는다.

(3) 법익의 균형성

1년 이상의 징역형을 선고받은 사람의 선거권을 제한함으로써 형사적·사회적 제재를 부과하고 준법의식을 강화한다는 공익이, 형 집행기간 동안 선거권을 행사하지 못하는 수형자 개인의 불이익보다 작다고 할 수 없으므로 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추고 있다.

(4) 소결

심판대상조항은 청구인들의 선거권을 침해하지 아니한다.

다. 재판관 이진성의 반대의견(위헌의견)

(1) 입법목적의 정당성

수형자에 대한 형벌 이외의 기본권 제한은 수형자의 정상적 사회복귀라는 목적에 부응하는 것일 때 정당화될 수 있다. 수형자라고 하여 선거권을 제한하는 것은 이러한 목적에 부합한다고 볼 수 없으므로 수형자에 대한 사회적·형사적 제재라는 입법목적은 정당하지 않다. 선거권은 국민주권 행사의 근간이 되는 권리이므로 자유형에 부수하여 선거권을 제한하는 것은 형사책임의 범위를 넘어선다.

(2) 수단의 적합성

법정의견은 입법목적으로 수형자 및 일반국민의 준법의식을 제고한다는 점도 제시하고 있으나, 선거권 제한이 준법의식을 제고하는데 어떻게 기여하는지 밝히지 않고 있다. 수형자의 선거권을 박탈한다면 사회구성원으로서 무력감, 반사회성, 정치혐오 등이 나타날 우려가 있으므로 준법의식을 강화하는 적절한 수단이라 볼 수도 없다. 오히려 수형자에게도 선거권 행사의 기회가 제공됨으로써 건전한 시민참여의식을 함양할 수 있으므로 재사회화 목적에 부합하고 준법의식 강화에 도움이 된다.

(3) 소결

심판대상조항은 청구인들의 선거권을 침해한다.

6. 결정의 의의

헌법재판소는 2014. 1. 28. 2012헌마409 등 결정에서 모든 수형자의 선거권을 제한하는 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고, 2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 제2호 중 관련 부분이 헌법에 합치되지 아니한다고 판단하면서, 위 법률조항은 2015. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 결정을 선고하였

다. 이에 1년 이상의 징역의 형의 선고를 받고 그 집행을 종료하지 아니한 사람의 선거권을 제한하는 심판대상조항이 2015. 8. 13. 법률 제13497호로 개정되어, 2016. 1. 1.부터 시행되었다[공직선거법 부칙(2015. 8. 13. 법률 제13497호) 제1조 단서 참조].

대상결정의 법정의견은 위 2012헌마409 등 결정의 취지에 따라 이루어진 개선입법이 수형자의 선거권을 침해하지 아니하여 합헌이라고 판단하였다. 재판관 이진성의 반대의견은 위 2012헌마409 등 결정에서부터 수형자에 대한 선거권 제한 자체가 입법목적의 정당성, 수단의 적합성이 인정되지 않는다는 입장으로 법정의견과 논의의 출발점을 달리하는바, 개선입법이 여전히 수형자의 선거권을 침해하여 위헌이라고 판단하였다.