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변호인 참여신청서 요구행위 등 위헌확인
- 검찰수사관인 피청구인이 피의자신문에 참여한 변호인인 청구인에게 피의자 후방에 앉으라고 요구한 행위가 청구인의 변호권을 침해하는지 여부 -
(헌재 2017. 11. 30. 2016헌마503 , 판례집 29-2하, 224)
민 선 홍*1)
【판시사항】
검찰수사관인 피청구인이 피의자신문에 참여한 변호인인 청구인에게 피의자 후방에 앉으라고 요구한 행위(이하 ‘이 사건 후방착석요구행위’라 한다)가 변호인인 청구인의 변호권을 침해하는지 여부
【심판대상】
이 사건 심판대상은 피청구인이 2016. 4. 21. 17:15경 부산지방검찰청 동부지청 수사과 2호실에서 피의자신문에 참여한 청구인에게 피의자 후방에 앉으라고 요구한 행위가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.
【사건의 개요】
1. 심판청구에 이르게 된 경위
청구인은 2016. 4. 21. 16:30경 피청구인으로부터 구속된 피의자가 변호인 참여 없이 조사를 받지 않겠다고 하니 즉시 와달라는 연락을 받고 17:15경 부산지방검찰청 동부지청 수사과 2호실에 도착하여 피의자 옆에 앉으려고 하였는데, 피청구인이 피의자 후방에 앉으라고 요구하여, 피의자
의 오른쪽 뒤에 앉아 피의자신문에 참여하였다. 청구인은 이 사건 후방착석요구행위 등이 변호인인 청구인의 피의자에 대한 접견교통권을 침해하였다고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장 요지
형사소송법은 피의자신문에 참여하는 변호인의 위치를 제한하고 있지 않고, ‘변호인의 피의자신문 참여 운영 지침’(2005. 6. 20. 시행 대검찰청 지침, 이하 ‘변호인참여지침’이라 한다) 제5조 제1항(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)은 검찰 내부지침으로서 대외적 구속력이 없으며, 수사기관의 신문사항에 대하여 변호인이 적시에 적절한 조력을 하려면 피의자의 바로 옆에 앉을 필요가 있으므로 이 사건 후방착석요구행위는 과잉금지원칙에 반하여 변호인의 접견교통권을 침해한다.
【결정요지】
변호인이 피의자신문에 자유롭게 참여할 수 있는 권리는 피의자가 가지는 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하는 수단이므로 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로서 보호되어야 한다.
피의자신문에 참여한 변호인이 피의자 옆에 앉는다고 하여 피의자 뒤에 앉는 경우보다 수사를 방해할 가능성이 높아진다거나 수사기밀을 유출할 가능성이 높아진다고 볼 수 없으므로, 이 사건 후방착석요구행위의 목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 없다.
이 사건 후방착석요구행위로 인하여 위축된 피의자가 변호인에게 적극적으로 조언과 상담을 요청할 것을 기대하기 어렵고, 변호인이 피의자의 뒤에 앉게 되면 피의자의 상태를 즉각적으로 파악하거나 수사기관이 피의자에게 제시한 서류 등의 내용을 정확하게 파악하기 어려우므로, 이 사건 후방착석요구행위는 변호인인 청구인의 피의자신문참여권을 과도하게 제한한다. 그런데 이 사건에서 변호인의 수사방해나 수사기밀의 유출에 대한 우려가 없고, 조사실의 장소적 제약 등과 같이 이 사건 후방착석요구행위를 정당화할 그 외의 특별한 사정도 없으므로, 이 사건 후방착석요구행위
는 침해의 최소성 요건을 충족하지 못한다.
이 사건 후방착석요구행위로 얻어질 공익보다는 변호인의 피의자신문참여권 제한에 따른 불이익의 정도가 크므로, 법익의 균형성 요건도 충족하지 못한다.
따라서 이 사건 후방착석요구행위는 변호인인 청구인의 변호권을 침해한다.
재판관 강일원, 재판관 조용호의 이 사건 후방착석요구행위에 대한 별개의견
이 사건 후방착석요구행위에 대하여 위헌확인을 하여야 한다는 점에 있어서는 법정의견과 견해를 같이 하나, 변호인의 변호권은 법률상 권리에 불과하므로 법정의견이 변호인의 변호권을 헌법상 기본권으로 파악한 부분에 대해서는 동의하기 어렵고, 이 사건 후방착석요구행위는 청구인의 직업수행의 자유를 침해한 것으로 보면 충분하다.
재판관 안창호의 이 사건 후방착석요구행위 법정의견에 대한 보충의견
피의자 및 피고인에 대하여 변호인이 조력할 권리는 헌법 제15조에 따른 변호사의 직업수행의 자유 및 헌법 제12조 제4항 등에 의해 보장되는 ‘피의자 및 피고인이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리’에서 도출되는 별도의 헌법상 기본권으로서 보호될 수 있다. 따라서 이 사건 후방착석요구행위에 관하여 변호사의 직업수행의 자유가 아니라 피의자 및 피고인에 대하여 변호인이 조력할 권리를 침해하는지 여부를 살펴볼 수 있으며, 엄격한 기준에 의해 심사하는 것이 상당하다.
재판관 김창종의 이 사건 후방착석요구행위에 대한 반대의견
형사소송법 등 관련 법령에 피의자신문에 참여하는 변호인의 좌석 위치에 관하여 아무런 규정이 없고, 이 사건 지침은 대외적인 효력이 없으므로, 청구인은 이 사건 후방착석요구행위에 따라야 할 법률상 의무를 부담하지
않는다. 피의자신문에 참여하는 변호인은 피의자와는 달리 수사기관과 대등한 위치에 있으므로, 청구인이 이 사건 후방착석요구행위로 인하여 심리적으로 위축되어 부득이 그 요구에 그대로 따랐다고 보기도 어렵다. 실제로 청구인은 이 사건 후방착석요구행위에 대하여 강하게 항의한 후 피청구인이 요구한 위치보다 피의자와 더 가까운, 피의자 뒤 오른편 대각선 위치에 앉았고, 피의자신문에 참여하여 피의자를 충분히 조력하였으므로, 청구인이 이 사건 후방착석요구행위로 인하여 어떠한 불이익을 받았다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 후방착석요구행위는 비권력적 사실행위에 불과하여 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다.
다수의견과 같이 이 사건 후방착석요구행위가 권력적 사실행위에 해당한다면 형사소송법 제417조의 ‘제243조의2에 따른 변호인 참여 등에 관한 처분’에 해당하여 준항고로 다툴 수 있으므로, 준항고 절차를 거치지 아니한 채 제기된 이 사건 후방착석요구행위에 대한 심판청구는 보충성 요건을 구비하지 못하였다.
이 사건 후방착석요구행위는 이미 종료하였으므로 이에 대한 심판청구는 주관적 권리보호이익이 없고, 수사기관의 후방착석요구행위가 변호인의 피의자신문참여권을 침해하는지 여부는 수사기관이 형사소송법 제243조의2에 규정된 변호인의 권리를 침해하였는지 여부의 문제, 즉 ‘위법성 판단’의 문제에 불과하므로 심판청구의 이익도 인정할 수 없다.
따라서 이 사건 후방착석요구행위에 대한 심판청구는 부적법하다.
【해 설】
1. 사안의 쟁점
적법요건과 관련하여, 사실행위인 이 사건 후방착석요구행위의 공권력 행사성이 인정되는지 여부, 피의자가 아니라 변호인인 청구인의 기본권침해가능성을 인정할 수 있는지 여부, 다른 구제수단이 없는 경우에 해당하여 보충성을 인정할 수 있는지 여부, 이미 종료된 이 사건 후방착석행위에 대한 헌법적 해명의 필요성을 인정할 수 있는지 여부가 문제된다.
본안에서는 이 사건 후방착석요구행위가 과잉금지원칙에 반하여 변호인인 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부가 문제된다.
2. 공권력 행사성
가. 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위의 판단 기준
헌법소원은 공권력 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 제기하는 권리구제수단이다. 행정청의 사실행위는 경고·권고·시사와 같은 정보제공 행위나 단순한 행정지도와 같이 대외적 구속력이 없는 ‘비권력적 사실행위’와 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 ‘권력적 사실행위’로 나눌 수 있고, 이 중에서 권력적 사실행위만 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하고 비권력적 사실행위는 공권력 행사에 해당하지 아니한다.
나. 이 사건 후방착석행위가 법률상 강제력을 갖는지 여부
반대의견은 청구인이 이 사건 후방착석행위에 따라야 할 법률상의 의무
를 부담하지 않고, 형사소송법 제234조의2에 따라 피의자신문참여권을 갖는 변호인인 청구인이 사건 후방착석행위에 불응하더라도 어떠한 불이익을 받는 것이 아니라고 보았다.
｢형사소송법상 피의자신문에 참여한 변호인이 앉을 좌석의 위치에 관하여 아무런 규정이 없고, “검사는 피의자 후방의 적절한 위치에 신문에 참여하는 변호인의 좌석을 마련하여야 한다.”고 규정한 이 사건 지침은 검찰청 내부의 업무처리지침 내지 사무처리준칙에 불과하여 변호인인 청구인을 비롯한 국민의 권리·의무를 규율하는 대외적인 효력이 없으므로, 검사나 사법경찰관(이하 ‘수사기관’이라 한다)은 피의자신문에 참여한 변호인에게 특정한 위치에 있는 좌석에 앉도록 강제적으로 지정하거나 요구할 어떠한 권한을 가진다고 볼 수 없고, 청구인은 이 사건 지침에 근거하여 한 피청구인의 이 사건 후방착석요구행위에 따라야 할 법률상 의무를 부담하지 않는다.
또한, 수사기관은 형사소송법 제234조의2에 따라 정당한 사유가 없는 한 변호인을 피의자신문에 참여하게 하여야 하고, 여기서 ‘정당한 사유’란 변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우 등을 말하므로(대법원 2008. 9. 12.자 2008모793 결정 참조), 단순히 이 사건 후방착석요구행위에 불응하였다는 이유만으로는 수사기관이 청구인의 피의자신문참여권을 제한할 수 없기 때문에, 청구인이 이 사건 후방착석요구행위에 불응하더라도 피의자신문 자체에 참여할 수 없게 된다거나 신문참여과정에서 변호인의 권리를 행사하는 데 제한을 받는 등 어떠한 불이익을 받게 되는 것도 아니다.｣
법정의견은 이 점에 관하여 명시적으로 언급하고 있지 않으나, 이 사건 후방착석요구행위의 공권력 행사성을 인정하면서 청구인이 이에 따라야 할 법률상 의무를 부담한다거나 불응할 경우 법률상 예정된 불이익이 있다는 것을 논거로 삼은 것은 아니므로, 이 부분에 있어서는 반대의견과 같은 입장인 것으로 보인다.
다. 이 사건 후방착석요구행위가 사실상 강제력을 갖는지 여부
법정의견은 피의자가 구속상태로 2016. 4. 21. 16:30경 피청구인에게 변
호인의 참여를 요청하였고, 그로부터 45분이 경과한 17:15경 청구인이 부산지방검찰청 동부지청 수사과 2호실에 도착하여 피의자 바로 옆에 앉으려고 하였으나 피청구인이 청구인을 잠재적으로 피의자신문을 방해할 수 있는 존재로 파악하여 피의자신문이 본격적으로 시작되기 전부터 이 사건 후방착석요구행위를 한 것으로 보이는 점, 이 사건 후방착석요구행위는 수사기관의 신문실이라는 밀폐된 공간에서 이루어진 만큼, 변호인의 역할을 통제하려는 의도가 있었다고 보이는 점, 청구인이 이 사건 후방착석요구행위에 대하여 시정을 요구할 경우 신문을 방해하였다는 구실로 청구인의 퇴실을 명할 가능성도 배제할 수 없는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 후방착석요구행위는 피청구인이 자신의 우월한 지위를 이용하여 청구인에게 일방적으로 강제한 것으로서 권력적 사실행위에 해당한다고 보았다.
이에 대하여 반대의견은 다음과 같은 이유에서 이 사건 후방착석요구행위는 청구인에게 구속력이 없는 비권력적 사실행위에 불과하다고 보았다.
｢수사 대상으로서의 피의자가 통상 많은 정보를 가지고 피의자신문을 하는 수사기관에 비하여 여러 측면에서 열악한 지위에 있고, 심리적으로도 위축된 상태에 있게 되는 것은 사실이다. 그러나 수사절차에서의 변호인은 전문적인 법률지식을 가지고 피의자가 수사기관과 대립되는 당사자의 지위에서 적극적으로 방어하는 것을 지원하는 조력자로서의 역할과 피의자에게 유리하게 형사절차에 영향을 미치고 피의자의 수사절차 상의 권리가 제대로 준수되는지를 감시·통제하는 역할을 담당하므로(헌재 2004. 9. 23. 2000헌마138 참조), 피의자신문에 참여하는 변호인은 피의자와는 달리 수사기관과 대등한 위치에 있다고 보아야 한다.
실제로 이 사건에서 청구인은 이 사건 후방착석요구행위를 하는 피청구인에 대하여 “그간 많은 다른 사건들에서도 조사 참여를 하였다. 그러나 피의자 옆이 아닌 뒤에 그것도 떨어져 앉으라는 말은 처음이다. 기소 이후인 법정에서도 변호인은 피고인 옆에 앉는다. 그런데 피의자인데도 뒤에 떨어져 앉으라는 근거가 뭐냐?”고 강하게 항의하였다. 그리고는 당초 피청구인이 앉도록 요구한 위치에 앉지 않고, 그보다 앞쪽인 피의자 뒤 오른편 대각선 위치에 앉았다. 이러한 점에 비추어 보면 피청구인의 이 사건 후방착석요구행위로 인하여 청구인이 심리적으로 위축되어 부득이 그 요구에 그대로 따랐다고 보기도 어렵다.
다수의견은 청구인이 이 사건 후방착석요구행위에 대하여 시정을 요구할 경우
신문을 방해하였다는 구실로 청구인의 퇴실을 명할 가능성도 배제할 수 없다고 하나, 대법원은 이 사건 발생 전에 이미 사법경찰관이 피의자 옆에 나란히 앉아 있는 변호인에게 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉을 것을 요구하였으나 변호인이 불응하자 퇴실을 명한 행위가 변호인의 피의자신문참여권을 침해한 처분에 해당한다고 판단한 바 있고(대법원 2008. 9. 12.자 2008모793 결정), 검찰수사관인 피청구인이나 변호사인 청구인은 위와 같은 대법원 결정의 내용이나 관련 법령의 규정을 잘 알고 있었을 것으로 보인다.｣
3. 기본권침해가능성
가. ‘변호인으로서 조력할 권리’가 기본권인지 여부에 관한 헌법재판소 선례
(1) 헌재 1991. 7. 8. 89헌마181 (접견교통권 관련)
(가) 법정의견
｢헌법 제12조 제4항 본문에 의하면 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 규정하였는바, 이와 같은 헌법상의 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위한 것이 구속피의자·피고인의 변호인과의 접견교통권이며 따라서 이는 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이 된다고 할 것이다. 그러나 이러한헌법상의 변호인의 접견교통권은 위 헌법 조항의 문언에 비추어 체포 또는 구속당한 피의자·피고인 자신에만 한정되는 신체적 자유에 관한 기본권이지, 그 규정으로부터 변호인의 구속피의자·피고인의 접견교통권까지 파생된다고 할 수는 없을 것이다. 따라서 변호인 자신의 구속피의자·피고인과의 접견교통권은 헌법상의 권리라고는 말할 수 없으며, 헌법상 보장되는 피의자·피고인의 접견교통권과는 별개의 것으로 단지 형사소송법 제34조에 의하여 비로소 보장되는 권리임에 그친다고 할 것이다.그렇다면 변호인인 청구인이 자신의 헌법상 보장되는 기본권의 침해가 있었음을 전제로 하여 구하는 이 사건 심판청구는 더 나아가 살필 필요도 없이 부적법한 청구임을 면치 못할 것이다(헌재 1991. 7. 8. 89헌마181 , 판례집 3, 356, 367-368).｣
(나) 재판관 조규광, 재판관 변정수의 반대의견
｢접견교통권이란 구속된 피고인이나 피의자와 변호인과의 사이에 있어서의 필요적·상호적인 공동관계에서 비로소 실현될 수 있는 것으로서 위 헌법상의 권리
가 피고인이나 피의자의 한쪽에만 있고, 그 대항적인 지위에 있는 변호인에게는 허용되지 않는다고 하는 것은 논리상 모순이라고 아니할 수 없다. 따라서변호인 자신의 구속된 피고인·피의자와의 접견교통권 역시 피구속자의 변호인 접견교통권과 상호적이고 보완적으로 작용하여 피구속자의 인권보장과 방어준비를 위하여 위 헌법 제12조 제4항 본문에서 당연히 우러나오는 헌법상의 권리라고 할 것이며,형사소송법 제34조가 규정하고 있는 변호인의 접견교통권은 바로 위 헌법상의 기본권 성격을 해당 일반 법률에서 구체적으로 명문화한 것이라고 할 것이다(헌재 1991. 7. 8. 89헌마181 , 판례집 3, 356, 371-372).｣
(2) 헌재 2003. 3. 27. 2000헌마474 (구속적부심사절차에서 고소장, 피의자신문조서 열람·등사 관련)
｢헌법 제12조 제4항은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.”라고 규정함으로써 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법상의 기본권으로 격상하여 이를 특별히 보호하고 있거니와 변호인의 “조력을 받을” 피구속자의 권리는 피구속자를“조력할” 변호인의 권리가 보장되지 않으면 유명무실하게 된다. 그러므로 피구속자를 조력할 변호인의 권리 중 그것이 보장되지 않으면 피구속자가 변호인으로부터 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 되는 핵심적인 부분은, “조력을 받을 피구속자의 기본권”과 표리의 관계에 있기 때문에 이러한 핵심부분에 관한 변호인의 조력할 권리 역시 헌법상의 기본권으로서 보호되어야 한다.
여기서 말하는 “변호인의 조력”이란 “변호인의 충분한 조력”을 의미하므로(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111 , 판례집 4, 51, 59; 헌재 1997. 11. 27. 94헌마60 , 판례집 9-2, 675, 696-698),이 사건과 같이 고소로 시작된 형사피의사건의 구속적부심절차에서 피구속자의 변호를 맡은 청구인으로서는 피구속자에 대한 고소장과 경찰의 피의자신문조서를 열람하여 그 내용을 제대로 파악하지 못한다면 피구속자가 무슨 혐의로 고소인의 공격을 받고 있는 것인지 그리고 이와 관련하여 피구속자가 수사기관에서 무엇이라고 진술하였는지 그리고 어느 점에서 수사기관 등이 구속사유가 있다고 보았는지 등을 제대로 파악할 수 없게 되고 그 결과 구속적부심절차에서 피구속자를 충분히 조력할 수 없음이 사리상 명백하므로위 서류들의 열람은 피구속자를 충분히 조력하기 위하여 변호인인 청구인에게 그 열람이 반드시 보장되지 않으면 안되는 핵심적 권리로서 청구인의 기본권에 속한다(헌재 2003. 3. 27. 2000헌마474 , 판례집 15-1, 282, 288).｣
(3)헌재 2015. 7. 30. 2012헌마610 (체포적부심사절차에서 체포영장 등사 관련)2)
(가)재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 안창호의 반대의견
｢헌법 제12조 제4항, 제12조 제5항 제1문은 형사절차에서 체포·구속된 자가 가지는 변호인의 조력을 받을 권리를 헌법상 기본권으로 명시하고, 나아가 헌법재판소는 불구속 피의자·피고인의 경우에도 헌법상 법치국가원리, 적법절차원리에 의하여 변호인의 조력을 받을 권리가 당연히 인정된다고 판시하였다(헌재 2004. 9. 23. 2000헌마138 참조). 이처럼 헌법이 형사절차상 변호인의 지위를 유독 중요하게 다루는 것은 피의자·피고인이 국가권력의 일방적인 형벌권 행사의 단순한 객체로 머무는 것이 아니라, 형사절차의 한 당사자로서 자신의 권리를 적극적으로 행사함으로써 국가권력으로부터 자신을 적절하게 방어하기 위해서는 변호인의 존재가 필수적이기 때문이다. 그렇다면 형사절차에서 변호인, 특히 신체구속을 당한 사람이 선임한 변호인이 가지는 일정한 권리들은 민사, 행정 절차에서 변호사가 가지는 법률상 권리와 비교할 때 더욱 특별한 헌법상 보호를 받아야 한다.
헌법 제12조 제4항에 규정된 피체포자의 변호인의 조력을 받을 권리는 피체포자와 변호인 사이의 상호관계에서 비로소 실현될 수 있는 것이므로, 변호인의 조력을 받을 피체포자의 권리는 피체포자를 조력할 변호인의 권리가 보장되지 않으면 유명무실하게 된다. 따라서피체포자를 조력할 변호인의 권리 중 그것이 보장되지 않으면 피체포자가 변호인으로부터 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 되는 핵심적인 부분은, 조력을 받을 피체포자의 기본권과 표리의 관계에 있기 때문에 이러한 핵심부분에 관한 변호인의 조력할 권리 역시 헌법상의 기본권으로서 보호되어야 한다(헌재 2003. 3. 27. 2000헌마474 참조).
앞서 살펴보았듯이 이 사건 거부처분으로 인하여 변호인인 청구인 천○붕, 조○선은 청구인 노○희를 위한 충분한 방어활동을 펼칠 수 없었으므로, 변호인으로서 피체포자를 조력할 권리를 제한한다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마610 , 판례집 27-2상, 293, 301).｣
【재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 별개의견】
｢변호인의 조력을 받을 권리는 국가의 일방적인 형벌권 행사에 대항하여 피체포자나 피의자·피고인(이하 편의상 ‘피체포자 등’이라고 한다)이 실체적인 기본권(신체의 자유) 및 공정한 재판을 받을 권리(재판청구권)를 실질적으로 보장받기 위하여 반드시 필요한 헌법상의 기본권이다. 변호인의 조력을 받을 권리를 보장한다는 것은 피체포자 등을 돕기 위한 변호인의 활동을 충분히 그리고 실질적으로 보장한다는 것을 의미한다. 그리하여 형사소송법에서는 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위한 구체적인 수단으로서 변호인의 접견교통권(제34조), 변호인의 수사 및 소송기록 열람·등사권(제35조, 제266조의3), 수사 및 공판 등 각종 절차에서 변호인의 참여권(제121조, 제161조 제3항, 제243조의2 등) 등을 인정하고 있다.
변호인에게 기록 열람·등사권이나 접견교통권 등과 같은 특별한 권리를 인정하는 이유는 모두 피체포자 등이 가지는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 충실하게 보장하기 위한 목적에서 비롯된 것이지, 그것이 변호인 자신의 기본권을 보장하기 위하여 인정되는 권리라고 볼 수는 없다.변호인은 자기 자신의 기본권 보호를 위해서가 아니라 피체포자 등의 조력자로서 피체포자 등을 위하여 형사소송법에서 인정한 ‘변호인으로서 조력할 권리’를 행사하는 것이다. 그러므로 ‘변호인으로서 조력할 권리’는 피체포자 등의 헌법상 보장된 기본권인 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 충실하게 보장하기 위하여 입법자가 형사소송법 등 개별 법률을 통하여 구체적으로 형성한 결과로서 인정되는 법률상의 권리라고 보아야 한다.
이 사건의 경우, 체포영장의 등사를 제한한 이 사건 거부처분으로 인하여 신체의 자유나 재판청구권을 침해받았다고 한다면 변호인이 아니라 직접 기본권 침해받은 피체포자 본인(청구인 노○희)이 헌법소원심판청구를 하여 권리구제를 받아야 하는 것이고, 또 그것만으로도 그 권리구제의 목적을 충분히 달성할 수 있으므로, 피체포자의 조력자에 불과한 변호인에게 이와 관련하여 별도로 기본권을 보장하여야 할 필요성도 없다.
나. ‘변호인으로서 조력할 권리’에 관한 학설
(1) 기본권 긍정설
변호인의 피의자를 조력할 권리 중 핵심적인 부분은 헌법상 기본권으로 보호되어야 한다는 학설은 위 헌법재판소 선례의 같은 의견과 마찬가지 논거를 들고 있다.4)
특히 변호인의 피의자신문 참여권과 관련하여, 피의자신문은 수사의 방향을 결정하고 유죄입증을 위한 증거자료로 사용되는 등 형사절차에서 중요한 의미를 가지는데, 변호인의 참여를 허용하여야 피의자의 인권보장과 진술의 임의성을 담보할 수 있고 피의자의 방어권이 효과적으로 보장될 수 있으므로, 변호인의 피의자신문 참여권은 변호인의 피의자를 조력할 권리 중 핵심적인 부분에 해당하여 헌법상 기본권에 해당한다고 밝히는 견해도 있다.5)
(2) 기본권 부정설
변호인의 피의자를 조력할 권리는 헌법상 기본권이 아니라 법률상 권리에 불과하다는 학설은 위 헌법재판소 선례의 같은 의견과 마찬가지 논거를 들고 있다.6)
변호인의 피의자신문 참여권과 관련하여, 다음과 같은 논거를 추가로 제시하는 견해도 있다.7)
- 헌법재판소는 변호인의 접견교통권은 헌법상 권리로 보지 않으면서, 수사기록 열람·등사권은 변호인 자신의 헌법상 권리로 인정하였는데, 피의자신문 참여권은 그 성격이 접견교통권과 유사하다. 피의자의 수사기록 열람·등사권과 변호인의 수사기록 열람·등사권은 대상과 목적 면에서 항상 일치하는 것이 아니고 오히려 다른 경우가 많으므로 위 두 권리는 대등한 관계에서 상호보완적 기능을 하며, 효과적인 변호인의 조력을 달성하기 위해 위 두 권리를 모두 헌법상 권리로 인정할 필요가 있다. 반면에 접견교통권과 피의자신문 참여권은 그 권리의 주체가 피의자이든 변호인이든 언제나 피의자와 변호인 간의 접견교통, 피의자신문 참여라는 동일한 목적을 위하여 행사되는 것이어서, 피의자가 자신의 권리를 행사하는 것만으로 곧바로 그 목적이 달성된다. 따라서 변호인에게 귀속된 접견교통권과 피의자신문 참여권은 피의자의 그것과 대등한 관계에 있는 것이 아니라 피의자의 권리를 보충하는 성격이 강하며, 피의자의 권리와 별도로 변호인 자신의 헌법상 권리로 인정할 필요가 없다.
- 형사소송법 제243조의2 제2항은 신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자, 검사 또는 사법경찰관이 신문에 참여할 변호인 1인을 지정할 수 있다고 규정하고 있어 공동변호인들의 참여권 제한에 대하여 헌법상 기본권 제한 사유의 고려가 전혀 없으므로, 변호인의 피의자신문 참여권이 헌법상 기본권이 아님을 전제하고 있다.
다. 이 사건의 판단
(1) 법정의견
｢피의자 및 피고인이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리는 그들과 변호인 사이의 상호관계에서 구체적으로 실현될 수 있다. 피의자 및 피고인이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리는 그들을 조력할 변호인의 권리가 보장됨으로써 공고해질 수 있으며, 반면에 변호인의 권리가 보장되지 않으면 유명무실하게 될 수 있다. 피의자 및 피고인을 조력할 변호인의 권리 중 그것이 보장되지 않으면 그들이 변호인의 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 되는 핵심적인 부분은 헌법상 기본권인 피의자 및 피고인이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리와 표리의 관계에 있다 할 수 있다. 따라서 피의자 및 피고인이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는,피의자 및 피고인에 대한 변호인의 조력할 권리의 핵심적인 부분(이하 ‘변호인의 변호권’이라 한다)은 헌법상 기본권으로서 보호되어야 한다(헌재 2003. 3. 27. 2000헌마474 참조).
피의자신문의 결과는 수사의 방향을 결정하고, 피의자의 기소 및 유죄 입증에 중요한 증거자료로 사용될 수 있으므로, 형사절차에서 매우 중요한 의미를 가진다. 변호인이 피의자신문에 자유롭게 참여할 수 없다면, 변호인은 피의자가 조언과 상담을 요청할 때 이를 시의적절하게 제공할 수 없고, 나아가 스스로의 판단에 따라 의견을 진술하거나 수사기관의 부당한 신문방법 등에 대하여 이의를 제기할 수 없게 된다. 그 결과 피의자는 형사절차에서 매우 중요한 의미를 가지는 피의자신문의 시기에 변호인으로부터 충분한 조력을 받을 수 없게 되어 피의자가 가지는 변호인의 조력을 받을 권리가 형해화될 수 있다.
따라서변호인이 피의자신문에 자유롭게 참여할 수 있는 권리는 피의자가 가지는 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하는 수단이라고 할 수 있으므로 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로서 보호되어야 한다.
뒤에서 보는 바와 같이피의자가 수사기관에서 조사받을 때에 변호인이 피의자의 옆에서 조력하는 것은 피의자에 대한 변호인의 충분한 조력을 위해서 보장되어야 하므로 변호인의 피의자신문참여에 관한 권리의 주요부분이 된다.따라서 수사기관이 변호인에 대하여 피의자신문 시 후방착석을 요구하는 행위는 변
호인의 피의자신문참여를 제한함으로써 헌법상 기본권인 변호인의 변호권을 제한할 수 있다.｣
(2) 별개의견
별개의견은 ‘변호인의 조력할 권리’를 독자적인 헌법상 기본권으로 볼 수는 없지만, 이 사건 후방착석요구행위는 청구인의 직업수행의 자유를 제한한다고 보았다.
｢변호인의 변호권은 피의자나 피고인의 헌법상 기본권인 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 충실하게 보장하기 위하여 형사소송법 등 개별 법률을 통하여 구체적으로 형성된 법률상의 권리이다. 변호인은 피의자나 피고인의 기본권 보호를 위해 법률로 보장된 변호권을 행사하는 것이지, 변호권 자체를 변호인의 기본권으로 볼 수는 없다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마610 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 별개의견 참조).변호사도 헌법 제15조가 보장하는 직업수행의 자유를 가지며, 이 사건 후방착석요구행위는 청구인의 직업수행의 자유를 침해한 것으로 보면 충분하지 굳이 변호인의 변호권을 독자적인 헌법상의 기본권으로 창출해낼 이유가 없다.
법정의견과 같이 기본권을 확대하다 보면 생명권을 보호하는 의사의 진료권이나 약사의 의약품 조제권 등과 같이 전문가의 직업수행의 자유는 대부분 독자적인 기본권으로 해석될 수 있는 여지가 있다. 헌법이 명시적으로 선언하고 보호하고 있는 직업의 자유가 있음에도 불구하고 전문직업군의 직업의 자유에 별도 명칭을 붙여 다양한 기본권을 창출해 낼 아무런 실익이 없다. 오히려 직업수행의 자유에 포함되지 않는 전문직역의 직업수행과 관련된 독자적 기본권 개념을 만들면 전문가와 비전문가의 직업의 자유에 차등이 있는 것으로 비춰질 염려가 있다. 변호인의 피의자나 피고인을 조력할 권리나 의사의 진료권 등은 모두 직업의 자유에 포함되는 것으로 피의자나 피고인의 변호인의 조력을 받을 권리 또는 환자의 생명권 보호를 위해 일반적 직업의 자유보다 더 강하게 보호되는 것으로 해석하는 것이 합리적이다.｣
(3) 보충의견
보충의견은 ‘변호인의 조력할 권리’를 헌법 제15조에 따른 변호사의 직업
수행의 자유 및 헌법 제12조 제4항 등에 의해 보장되는 ‘피의자 및 피고인이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리’에서 도출되는 별도의 헌법상의 기본권으로 보았다.
｢피의자나 피고인에 대한 변호인의 조력하는 행위는 변호사의 직업수행의 자유의 범주에 포함될 수 있다. 그런데 직업수행의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다(헌재 2011. 10. 25. 2010헌마661 ).
피의자 및 피고인을 조력할 변호인의 권리는 피의자 및 변호인이 가지는 헌법상 기본권인 변호인의 조력을 받을 권리와 표리의 관계에 있으며 이러한 권리를 보다 확실하게 보장하기 위해서는 변호사의 직업수행의 자유의 침해 여부를 판단하는 심사기준보다 엄격한 기준을 적용할 필요가 있다.
따라서 피의자 및 피고인에 대한 변호인의 조력할 권리는 단지 변호사의 직업수행의 자유의 한 내용으로서가 아니라, 헌법 제15조에 따른 변호사의 직업수행의 자유 및 헌법 제12조 제4항 등에 의해 보장되는 ‘피의자 및 피고인이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리’에서 도출되는 별도의 헌법상의 기본권으로서 보호될 수 있다.
이 사건 후방착석요구행위는 변호인의 피의자신문참여권을 제한함으로써 변호인의 헌법상 기본권인 피의자 및 피고인에 대한 변호인의 조력할 권리를 제한하는 것이므로 엄격한 기준에 의해 위헌 여부를 심사하는 것이 상당하다.｣
(4) 반대의견
반대의견은 ‘변호인의 조력할 권리’는 법률상 권리에 불과하고, 기본권에 해당한다고 하더라도 피의자의 후방에 착석하는 것만으로 변호인이 조력에 제한을 받게 되는 것은 아니므로 기본권침해가능성이 없다고 보았다.
｢변호인의 조력을 받을 권리는 국가의 일방적인 형벌권 행사에 대항하여 피체포자나 피의자·피고인(이하 ‘피의자 등’이라 한다)이 실체적인 기본권(신체의 자유) 및 공정한 재판을 받을 권리(재판청구권)를 실질적으로 보장받기 위하여 반드시 필요한 헌법상의 기본권이다. 변호인의 조력을 받을 권리를 보장한다는 것
은 피의자 등을 돕기 위한 변호인의 활동을 충분히 그리고 실질적으로 보장한다는 것을 의미한다. 그리하여 형사소송법에서는 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위한 구체적인 수단으로서 변호인의 접견교통권(제34조), 변호인의 수사 및 소송기록 열람·등사권(제35조, 제266조의3), 수사 및 공판 등 각종 절차에서 변호인의 참여권(제121조, 제163조, 제243조의2 등) 등을 인정하고 있다.
이처럼 변호인에게 피의자 등과의 접견교통권이나 피의자신문참여권 등과 같은 특별한 권리를 인정하는 이유는 모두 피의자 등이 가지는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 충실하게 보장하기 위한 목적에서 비롯된 것이지, 그것이 변호인 자신의 기본권을 보장하기 위하여 인정되는 권리라고 볼 수는 없다. 변호인은 자기 자신의 기본권 보호를 위해서가 아니라 피의자 등의 조력자로서 피의자 등을 위하여 형사소송법에서 인정한 ‘변호인으로서 조력할 권리’를 행사하는 것일 뿐이다. 결국 ‘변호인으로서 조력할 권리’는 피의자 등의 헌법상 보장된 기본권인 ‘변호인의 조력을 받을 권리’를 충실하게 보장하기 위하여 입법자가 형사소송법 등 개별 법률을 통하여 구체적으로 형성한 결과로서 인정되는 ‘법률상의 권리’라고 보아야 한다(헌재 2015. 7. 30. 2012헌마610 결정 중 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 별개의견 참조).
설사 다수의견처럼 변호인의 피의자신문참여권이 헌법상 기본권에 해당한다 하더라도, 수사기관이 피의자신문에 참여한 변호인에게 피의자 후방에 착석할 것을 요구하기만 하면 언제나 곧바로 변호인의 피의자에 대한 조력이 제한된다고 볼 수는 없고, 그로 인하여 변호인이 의견진술, 부당한 신문방법에 대한 이의제기, 피의자신문조서 열람, 기명날인 또는 서명 등과 같은 형사소송법 제243조의2에 규정된 권리를 행사함에 있어 어떠한 지장을 받은 경우에만 비로소 그 제한을 인정할 수 있다.
그런데 기록상 이 사건 후방착석요구행위로 인하여 청구인이 형사소송법 제243조의2에 규정된 변호인의 권리를 행사하여 피의자를 조력하는 데에 어떠한 지장을 받았다고 볼 만한 사정을 발견할 수 없다. 오히려 청구인이 참여한 2016. 4. 21.자 피의자신문조서 기재에 의하면, 청구인은 피의자신문이 진행되는 도중에 피청구인에게 “그런 내용이 범죄사실에 들어 있나요.”라고 질문하였고, 이에 피청구인이 청구인에게 “범죄사실과 관련이 있어 질문합니다.”라고 말하자, 청구인은 피의자에게 “‘범죄사실과 관련이 없으므로 답하지 않겠습니다’라고 대답하세요.”라고 조언하였으며, 피의자는 “그럼 그 부분에 대하여는 대답하
지 않겠습니다.”라고 말하고는 그 후 이어지는 피청구인의 다섯 차례의 질문에 답변하지 않거나 범죄사실에 해당하지 않아 답변을 거부한다는 취지로 진술한 사실이 인정되고, 피의자신문이 종료되자 청구인은 그 조서를 열람한 후 조서 마지막에 자필로 서명까지 한 사실이 인정된다. 그러므로 청구인은 그 좌석 위치에 관계없이 변호인으로서 피의자신문참여권을 아무런 제한 없이 행사하는 등 피의자를 위하여 충분한 조력을 다한 것으로 보아야 한다.｣
라. 해설
이 결정에서 법정의견은 ‘변호인의 조력할 권리 중 핵심적인 부분은 헌법상 기본권으로 보호되어야 한다.’는 기존의 법리를 따르면서 변호인의 피의자신문참여권이 변호인의 조력할 권리 중 핵심적인 부분에 해당한다고 판단하였다. 반면 별개의견은 선례에서 언급되지 않았던 ‘직업수행의 자유’의 관점에서 기본권 제한을 인정하였고, 보충의견은 변호인의 조력할 권리를 헌법 제15조에 따른 변호사의 직업수행의 자유 및 헌법 제12조 제4항 등에 의해 보장되는 ‘피의자 및 피고인이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리’에서 도출되는 별도의 헌법상 기본권으로 보았다.
별개의견과 보충의견에 따르면 ‘피의자 및 피고인을 조력할 변호인의 권리 중 그것이 보장되지 않으면 그들이 변호인의 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 되는 핵심적인 부분’에 해당하는지 여부를 별도로 검토할 필요 없이, 변호인의 업무에 관한 제한에 해당한다면 기본권 제한을 인정할 수 있다는 점에서 기존의 법정의견과 차이가 있다.
심사강도와 관련하여, 헌법재판소의 선례 중에는 직업수행의 자유의 경우 직업선택의 자유에 비하여 폭넓은 제한이 허용된다고 판시한 것들이 있는데(헌재 2009. 3 26. 2007헌마988 등, 판례집 21-1상, 689, 701; 헌재 2009. 6. 25. 2007헌마451 , 판례집 21-1하, 872, 891 등 참조), 별개의견은 직업수행의 자유로 보더라도 피의자나 피고인의 변호인의 조력을 받을 권리 보호를 위해 일반적 직업수행의 자유보다 더 강하게 보호되는 것으로 해석할 수 있다는 입장이고, 보충의견은 변호인의 조력을 보다 확실하게 보장하기 위해서 별도의 기본권으로 인정할 필요가 있다는 입장이다. 따라서 법정의견, 별개의견, 보충의견이 심사강도에 있어서 실질적인 차이를 가져오는 것
은 아니라고 생각된다.
4. 보충성
법정의견은 형사소송법 제417조는 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 준항고를 제기할 수 있다고 규정하고 있지만, 이 사건 후방착석요구행위와 같은 행위에 대하여 준항고가 제기된 사례가 발견되지 아니하는데다가, 실제로 형사소송법 제417조의 준항고로 다툴 수 있는지 여부도 불명확하므로, 보충성의 예외가 인정된다고 보았다.
이에 대하여 반대의견은 다수의견과 같이 이 사건 후방착석요구행위가권력적 사실행위에 해당한다고 본다면 형사소송법 제417조에 따른 준항고를제기할 수 있으므로 보충성 요건을 구비하지 못하여 부적법하다고 보았다.
｢다수의견과 같이 이 사건 후방착석요구행위가 권력적 사실행위에 해당하여 그 자체만으로도 변호인의 피의자신문참여권을 제한하는 공권력 행사에 해당한다면, 그것은 변호인의 피의자신문 참여 과정에서 이루어진 처분이므로 ‘형사소송법 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분’에 해당하고, 따라서 형사소송법 제417조의 준항고의 대상이 된다.
대법원은 2007. 6. 1. 형사소송법 제417조가 개정되어 준항고의 대상에 ‘제243조의2에 따른 변호인 참여 등에 관한 처분’이 추가되기 이전에 수사기관의 피의자신문에 참여하는 변호인 위치와 기록행위를 제한하는 처분은 준항고 대상인 ‘구금에 관한 처분’으로 볼 수 없다고 하면서, 이 점은 2007. 6. 1. 개정된 형사소송법 제417조에서 ‘구금에 관한 처분’과는 별도로 ‘수사기관의 피의자신문에 참여하는 변호인의 참여 등에 관한 처분’을 준항고 대상으로 삼을 수 있도록 한 데서도 명백히 나타난다고 판시하였다. 이것은 ‘수사기관이 피의자신문에 참여한 변호인의 위치를 제한하는 처분’이 ‘제243조의2에 따른 변호인 참여 등에 관한 처분’에 해당한다는 점을 간접적으로 밝힌 것이다.
또한 청구인이 참여한 2016. 4. 21.자 피의자신문절차는 이미 종료되었지만 이 사건 후방착석요구행위가 취소된다면 본안 형사재판에 제출된 당해 피의자신문조서는 형사소송법 제243조의2를 위반하여 작성된 것이 되어 그 증거능력 유무 판단에 결정적인 영향을 미칠 수 있고, 해당 준항고인인 변호인에 대하여 앞
으로 진행될 또 다른 피의자신문 과정에서도 계속 후방착석요구행위를 반복적으로 요구할 위험이 있을 수도 있으므로 피의자신문절차가 이미 종료되었더라도 준항고를 통하여 이 사건 후방착석요구행위의 취소를 구할 법률상 이익이 충분히 인정된다고 보아야 한다. 대법원도 사법경찰관이 피의자신문에 참여한 변호인에게 퇴실을 명한 사안에서 피의자신문절차가 이미 종료되었음에도 준항고를 기각하지 아니하고 법률상 이익을 인정하여 인용하였다(대법원 2008. 9. 12.자 2008모793 결정 참조).｣
5. 권리보호이익
법정의견은 “검사는 피의자 후방의 적절한 위치에 신문에 참여하는 변호인의 좌석을 마련하여야 한다.”고 규정한 이 사건 지침은 행정조직 내부에서 업무처리지침으로서의 효력만을 갖는 행정규칙에 불과하지만(대법원 2007. 11. 30.자 2007모26 결정 참조), 수사기관이 이 사건 지침에 근거하여 피의자 옆에 앉으려는 변호인에게 이를 허용하지 아니하고 피의자의 후방에 착석하여야 한다는 요구를 할 가능성을 배제할 수 없으므로, 후방착석요구행위는 앞으로 반복될 위험성이 있다고 보았다.
이에 대하여 반대의견은 이 사건 후방착석요구행위가 변호인의 권리를
침해하느냐 여부의 문제는 단지 수사기관이 피의자신문을 하는 과정에서 형사소송법 제243조의2에 규정된 변호인의 권리를 침해하였는지 여부의 문제, 즉 ‘위법성 판단’의 문제에 불과하므로, 헌법적 해명의 필요성이 인정되지 않는다고 보았다.
｢다수의견은 수사기관이 변호인에게 피의자 후방에 착석할 것을 요구하는 행위를 하면 그것만으로 곧바로 변호인의 피의자신문참여권 등 변호권이 제한된다는 전제에 서 있다. 그러나 앞서 본 것처럼 수사기관의 그러한 후방착석요구행위 그 자체만으로는 언제나 곧바로 변호인의 권리행사에 어떠한 지장이 생긴다고 볼 수 없고, 수사기관이 변호인에게 피의자 후방에 착석할 것을 요구하는 행위 그 자체가 변호인의 피의자신문참여권을 침해하는지 여부는 피의자신문 장소의 크기와 여유 공간의 위치, 수사기관이 변호인에게 피의자 후방에 착석할 것을 요구한 동기와 경위, 수사기관이 변호인에게 착석 요구한 위치가 피의자로부터 얼마나 떨어져 있는지, 수사기관이 착석 요구한 위치에 앉을 경우 그것만으로 변호인이 피의자를 조력하는 데 지장을 받을 가능성이 있는지, 변호인이 착석하고자 한 위치에 있을 경우 수사에 지장을 초래할 가능성이 있는지, 변호인이 피의자를 조력하기 위하여 수사기관이 요구한 위치에서 피의자 옆으로 잠시 이동하는 것이 전혀 허용되지 않았는지 등 개개의 사건의 구체적인 사정을 고려하여 사안마다 달리 판단할 수밖에 없다. 예컨대 다수의 공범을 함께 조사하거나 피해자와 대질신문을 하여야 하는 탓에 변호인의 자리를 피의자 옆에 마련하기 어려운 경우라든가 피의자신문 장소가 협소하여 피의자 옆에 의자를 두는 것이 물리적으로 불가능한 경우 등과 같이 개별 사건마다 변호인을 피의자 바로 옆에 앉도록 하기 어려운 다양한 사정이 있을 수 있고, 피의자 후방이라 하더라도 피의자와 귓속말로 소통할 수 있을 정도의 바로 뒤일 수도 있고 피의자와 멀찌막이 떨어진 위치인 경우도 있을 수 있는데, 이러한 구체적인 사정을 고려하지 않은 채 단순히 수사기관이 변호인에게 피의자 후방에 착석하도록 요구하기만 하면 곧바로 변호인의 피의자신문참여권을 침해하는 행위라고 판단할 수는 없는 것이다.
따라서 수사기관이 변호인의 좌석 위치를 제한하는 행위가 변호인의 피의자신문참여권을 침해하는지 여부를 판단하기 위해서는 구체적인 사실관계의 확정이 선행되어야 하고, 그렇게 확정된 사실관계를 기초로 하여 구체적인 사정에 따라 그것이 과연 변호인의 피의자신문참여권을 제한하는 것인지 여부는 개별 사안마
다 개별적·구체적 판단을 통하여 그 권리의 제한 여부를 판단할 수밖에 없다.
그러므로 이 사건 후방착석요구행위와 같이 수사기관이 피의자신문에 참여한 변호인의 좌석 위치를 제한하는 행위가 변호인의 권리를 침해하느냐 여부의 문제는, 그것이 당해 사건을 떠나 일반적이고 중요한 의미를 지니고 있어서 헌법질서의 유지·수호를 위하여 그 해명이 긴요한 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 단지 수사기관이 피의자신문을 하는 과정에서 형사소송법 제243조의2에 규정된 변호인의 권리를 침해하였는지 여부의 문제, 즉 ‘위법성 판단’의 문제에 불과하다. 따라서 설사 일부 수사기관이 변호인에게 피의자 후방에 착석하라고 요구하는 행위가 앞으로 반복될 가능성이 있다고 하더라도, 그에 대한 헌법적 해명의 필요성이 인정되지 않는다.｣
6. 이 사건 후방착석요구행위의 변호권 침해 여부
가. 법정의견
법정의견은 이 사건 후방착석요구행위가 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 변호권을 침해하였다고 판단하였다.
｢(1) 변호인의 피의자신문 참여를 제한하는 공익으로는 변호인의 수사방해 등을 배제함으로써 실체적 진실을 발견하고 형사소추의 효율성을 달성하는 공익과, 수사기밀의 유출을 막아 공범 기타 사건관계인의 도주나 증거인멸을 방지하고 피해자나 참고인의 생명 및 신체의 안전을 보장하는 공익을 들 수 있다.
그러나 변호인이 피의자신문에 참여하는 이상 피의자 옆에 앉는다고 하여 피의자 뒤에 앉는 경우보다 일반적으로 수사를 방해할 가능성이 높아진다거나 수사기밀을 유출할 가능성이 높아진다고 단정할 수 없다. 더욱이 청구인은 변호인으로서 과거에 수사를 방해하거나 수사기밀을 유출한 사실이 없고, 달리 그 목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 명백한 사정도 발견되지 아니한다.
(2) 일반적으로 수사기관은 피의자신문에 앞서 참고인이나 전문가 등의 진술과 다양한 경로로 수집한 수사자료를 확보하고 있다. 이러한 수사기관으로부터 신문을 받는 피의자는 범죄의 혐의가 있는 수사의 대상으로서, 수사기밀이 유지될 수 있는 조사실 등에서 질문을 받고 그 진술의 진위에 대한 추궁을 받을 수 있어 심리적으로 위축될 수 있다.
그런데 수사기관이 피의자신문을 본격적으로 시작하기도 전에 변호인이 피의
자 옆에 앉아 조언하려는 것을 거절하게 되면 변호인의 참여에 대해 비우호적인 분위기가 조성되고, 수사기관은 변호인이 피의자 바로 옆에 앉지 못하게 하려는 자신의 뜻을 관철함으로써 피의자와 변호인을 제압할 수 있다. 이처럼 위압적인 분위기가 형성된 가운데 피의자는 더욱 위축된 상태에서 피의자신문에 응하게 될 수 있다. 이와 같은 피의자의 심리상태 등을 고려하면, 피의자가 필요할 때마다 시야에서 벗어나 있는 변호인에게 적극적으로 조언과 상담을 요청하는 것은 기대하기 어렵게 된다고 할 수 있다.
한편 뒤에 앉아 있는 변호인으로서는 피의자의 상태를 즉각적으로 파악하는 데 한계가 있다. 또한, 수사기관이 피의자에게 서류 등을 제시하면서 신문하는 경우, 변호인은 서류 등의 내용을 정확하게 파악하여 이의를 제기하거나 의견을 진술하기도 어렵다. 변호인이 수사기관의 신문 내용을 청취하기만 할 경우, 숫자, 도표, 법조문 등으로 이루어진 복잡한 서류의 내용을 바탕으로 법률적 쟁점이 될 사항을 즉각적으로 파악하기는 쉽지 않기 때문이다(헌재 2013. 8. 29. 2011헌마122 참조).
따라서 이 사건 후방착석요구행위는 피의자의 요청이나 스스로의 판단에 따른 피의자에 대한 실질적인 조력을 내용으로 하는 변호인인 청구인의 피의자신문참여에 관한 권리를 과도하게 제한한다.
피의자신문 시 변호인에 대한 후방착석요구행위를 정당화하는 사유는 막연하게 변호인의 수사방해나 수사기밀의 유출에 대한 우려가 있다는 추상적인 가능성만으로는 부족하고 그러한 우려가 현실화될 구체적 가능성이 있어야 한다.
이 사건에서 청구인이 변호인으로서 과거에 수사를 방해하거나 수사기밀을 유출하는 등의 행위를 한 적이 없는 등 이러한 우려가 현실화될 구체적 가능성을 인정할 자료는 발견되지 아니한다. 그 밖에 다수의 피의자 및 참고인에 대한 수사나 조사실의 장소적 제약 등과 같이 이 사건 후방착석요구행위를 정당화할 그 외의 특별한 사정도 발견되지 아니한다. 따라서 이 사건 후방착석요구행위는 변호인의 변호권에 대한 제한을 정당화할 사유가 있다고 할 수 없다.
피의자신문과정이 위압적으로 진행되는 과정에서 발생할 수 있는 인권 침해의 요소를 방지하기 위하여 진술거부권의 고지, 증거능력의 배제와 같은 규정들이 마련되어 있다(형사소송법 제244조의3, 제309조). 그러나 진술거부권이 규정되어 있다고 하더라도, 피의자가 수사기관에서 신문을 받음에 있어서 진술거부권을 제대로 행사하기 위해서 뿐만 아니라 진술거부권을 행사하지 않고 적극적으로 진술하기 위해서는 변호인이 피의자의 후방에 착석할 것이 아니라 피의자의
옆에 앉아 조력할 필요가 있다. 그리고 증거능력의 배제는 피의자신문과정의 인권 침해에 대한 사후적이고 간접적인 구제수단에 불과하고, 공판단계에서 사후적으로 기능할 여지가 있을 뿐이다. 따라서 위와 같은 규정들이 마련되어 있다는 사정만으로 이 사건 후방착석요구행위의 위헌성이 치유된다고 볼 수도 없다.
이러한 사정을 종합하여 보면, 이 사건 후방착석요구행위는 피의자에 대한 변호인의 피의자신문참여에 관한 권리를 제한하는 행위로서 침해의 최소성 요건을 충족한다고 할 수 없다.
(3) 이 사건 후방착석요구행위로 인하여 변호인은 단순히 피의자신문에 입회할 수 있을 뿐, 피의자의 요청을 통한 또는 스스로의 판단에 따른 피의자에 대한 적극적인 조력활동을 하는 데 구체적으로 제한을 받게 되므로, 이 사건 후방착석요구행위로 얻어질 공익보다는 변호인의 피의자신문참여에 관한 권리 제한에 따른 불이익의 정도가 크다. 따라서 이 사건 후방착석요구행위는 법익의 균형성 요건도 충족한다고 할 수 없다.｣
나. 반대의견
반대의견은 각하의견이지만, 이 사건 후방착석요구행위가 그 자체로 변호인의 조력을 제한하는 것은 아니라는 입장에서 변호인의 피의자신문참여권이나 변호사로서의 직업수행의 자유를 침해한다고 보기 어렵다는 의견을 밝혔다.
｢다수의견은 이 사건 후방착석요구행위로 인하여 위축된 피의자가 필요할 때마다 시야에서 벗어나 있는 변호인에게 적극적으로 조언과 상담을 요청하기를 기대하기는 어렵고, 뒤에 앉아 있는 변호인이 피의자의 상태를 즉각적으로 파악하는 데 한계가 있다고 한다. 그러나 청구인은 피의자신문 중 피의자가 먼저 조력을 요청하지 않더라도 자발적으로 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기하거나 수사기관의 승인을 얻어 의견을 진술할 수 있다. 그러므로 반드시 피의자가 뒤를 돌아보거나 피의자의 상태를 즉각적으로 파악하여야만 변호인이 참여권을 행사할 수 있는 것은 아니고, 그렇지 않더라도 변호인은 스스로의 판단에 따라 얼마든지 피의자를 위하여 충분한 조력이 가능하고, 또 그렇게 하는 것이 변호인으로서의 역할을 제대로 수행하는 것이다. 변호인이 피의자신문참여권을 행사하는 데 피의자의 상태를 즉각적으로 파악할 필요가 있다는 것이 어떠한 의미인
지 불분명하고, 설사 피의자가 뒤를 돌아보아야만 청구인의 조언과 상담을 구할 수 있다고 하더라도 이는 단지 청구인이 피의자를 조력하는데 조금 불편이 따른다는 것일 뿐이지 이것 때문에 변호인의 피의자신문참여권이 곧바로 제한된다고 할 수 없다. 청구인의 피의자신문참여권에 대한 제한이 인정되려면 실제로 피의자신문 과정에 변호인으로서 조력하는 데 정당한 사유 없이 어떠한 제한을 받았다는 사실이 드러나야 할 것인데, 앞서 본 것처럼 기록상 그러한 제한을 받은 사실은 인정되지 아니하고 오히려 청구인은 피의자를 위하여 충분한 조력을 다하였다.
나아가 다수의견은 수사기관이 피의자에게 서류 등을 제시하면서 신문하는 경우 변호인이 피의자 뒤에 앉아 신문 내용을 청취하기만 하면 서류 등의 내용을 파악하기 어렵다고 한다. 그러나 이 사건 후방착석요구행위로 인하여 변호인인 청구인은 피의자신문이 끝날 때까지 언제나 한번 앉은 자리에서 그 위치를 변동할 수 없도록 강제된다고 할 수 없고, 얼마든지 자기 좌석에서 일어나 피의자 옆으로 이동한 다음 수사기관이 제시한 서류를 함께 검토할 수 있는 것이므로 다수의견에 찬성할 수 없다.｣
7. 결정의 의의
가. 이 결정은 수사기관의 사실행위가 변호인에게 미치는 사실상의 영향력만으로 공권력 행사성을 인정한 사례로서 의미가 있다.
나. 헌법재판소 선례들은 변호인의 조력할 권리가 기본권인지 여부에 관하여 확립된 입장을 갖지 못하고 있었다. 이 사건 법정의견은 ‘변호인의 조력할 권리 중 핵심적인 부분은 헌법상 기본권으로 보호되어야 한다.’는 기존의 법리를 따르면서 변호인의 피의자신문참여권이 변호인의 조력할 권리 중 핵심적인 부분에 해당한다고 판단하였는데, ‘직업수행의 자유’의 관점에서 기본권 제한을 인정한 별개의견과 헌법 제15조에 따른 변호사의 직업수행의 자유 및 헌법 제12조 제4항 등에 의해 보장되는 ‘피의자 및 피고인이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리’에서 도출되는 별도의 헌법상 기본권으로 본 보충의견이 새로이 등장하였다. 변호인의 조력할 권리의 기본권성에 관하여는 향후에도 상당한 논의가 필요할 것으로 보인다.
다. 이 결정은 수사기관이 피의자신문에 참여한 변호인에게 피의자 후방
에 착석할 것을 요구하는 행위가 헌법상 기본권을 제한하는 것이라는 점을 밝히고 그와 같은 행위가 허용될 수 있는 한계를 제시하였다. 이를 통하여 수사방해 등의 특별한 사정이 없음에도 수사기관이 피의자신문에 참여한 변호인에게 피의자 후방에 착석할 것을 요구하는 관행을 시정하고 수사절차에서 피의자 및 변호인의 기본권을 충실히 보호하는 데 기여할 수 있을 것으로 기대된다.