가. 법관(法官)의 구속영장발부(拘束令狀發付) 단계에서 행한 위헌여부심판제청(違憲與否審判提請)의 적법(適法) 여부

나. 형법(刑法) 제241조의 위헌(違憲) 여부에 대한 헌법재판소(憲法裁判所)의 종전 결정(決定)을 그대로 유지한 사례

가. 위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請)에 관하여 규정(規定)하고 있는 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항의 “재판(裁判)”에는 종국판결(終局判決) 뿐만 아니라 형사소송법(刑事訴訟法) 제201조에 의한 지방법원판사(地方法院判事)의 영장발부(令狀發付) 여부에 관한 재판(裁判)도 포함된다고 해석되므로 지방법원판사(地方法院判事)가 구속영장발부(拘束令狀發付) 단계에서 한 위헌여부심판제청(違憲與否審判提請)은 적법(適法)하다.

나. 형법(刑法) 제241조 즉 간통죄(姦通罪)의 위헌(違憲) 여부에 관하여 이미 헌법재판소(憲法裁判所)가 1990.9.10. 선고한 89헌마82 사건에서 헌법(憲法)에 위반(違反)되지 아니한다고 판시(判示)하였는 바, 이를 달리 판단하여야 할 사정변경(事情變更)이 있다고 인정되지 아니하므로 그 결정(決定)을 그대로 유지하기로 한다고 한 사례

형법(刑法) 제241조 (간통(姦通)) ① 배우자(配偶者) 있는 자(者)가 간통(姦通)한 때에는 2년 이하(以下)의 징역(懲役)에 처(處)한다. 그와 상간(相姦)한 자(者)도 같다.

② 전항(前項)의 죄(罪)는 배우자(配偶者)의 고소(告訴)가 있어야 논(論)한다. 단(但) 배우자(配偶者)가 간통(姦通)을 종용(慫慂) 또는 유서(宥恕)한 때에는 고소(告訴)할 수 없다.

헌법(憲法) 제10조, 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제17조, 제36항 제1항, 제37조 제2항

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 (위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請)) ① 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)가 된 때에는 당해 사건(事件)을 담당하는 법원(法院)(군사법원(軍事法院)을 포함한다. 이하 같다)은 직권(職權) 또는 당사자(當事者)의 신청(申請)에 의한 결정(決定)으로 헌법재판소(憲法裁判所)에 위헌(違憲) 여부(與否)의 심판(審判)을 제청(提請)한다.

② 제1항의 당사자(當事者)의 신청(申請)은 제43조 제2호 내지 제4호의 사항을 기재한 서면(書面)에 의하여야 한다.

③ 제2항의 신청서면(申請書面)의 심사(審査)에 관하여는 민사소송법(民事訴訟法) 제231조의 규정(規定)을 준용(準用)한다.

④ 위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請)에 관한 결정(決定)에 대하여는 항고(抗告)할 수 없다.

⑤ 대법원(大法院) 외의 법원(法院)이 제1항의 제청(提請)을 할 때에는 대법원(大法院)을 거쳐야 한다.

형사소송법(刑事訴訟法) 제201조 (구속(拘束)) ① 피의자(被疑者)가 죄(罪)를 범(犯)하였다고 의심(疑心)할만한 상당(相當)한 이유(理由)가 있고 제70조 제1항 각호(各號)의 1에 해당(該當)하는 사유(事由)가 있을 때에는 검사(檢事)는 관할(管轄) 지방법원판사(地方法院判事)에게 청구(請求)하여 구속영장(拘束令狀)을 받아 피의자(被疑者)를 구속(拘束)할 수 있고 사법경찰관(司法警察官)은 검사(檢事)에게 신청(申請)하여 검사(檢事)의 청구(請求)로 관할(管轄) 지방법원판사(地方法院判事)의 구속영장(拘束令狀)을 받아 피의자(被疑者)를 구속(拘束)할 수 있다. 단(但) 5만원 이하(以下)의 벌금(罰金)·구류(拘留) 또는 과료(科料)에 해당(該當)하는 범죄(犯罪)에 관(關)하여는 피의자(被疑者)가 일정(一定)한 주거(住居)가 없는 경우(境遇)에 한(限)한다.

② 구속영장(拘束令狀)의 청구(請求)에는 구속(拘束)의 필요(必要)를 인정(認定)할 수 있는 자료(資料)를 제출(提出)하여야 한다.

③ 제1항의 청구(請求)를 받은 지방법원판사(地方法院判事)는 상당(相當)하다고 인정(認定)할 때에는 구속영장(拘束令狀)을 발부(發付)한다. 이를 발부(發付)하지 아니할 때에는 청구서(請求書)에 그 취지(趣旨) 및 이유(理由)를 기재(記載)하고 서명날인(署名捺印)하여 청구(請求)한 검사(檢事)에게 발부(發付)한다.

④ 검사(檢事)가 제1항의 청구(請求)를 함에 있어서 동일한 범죄사실(犯罪事實)에 관(關)하여 그 피의자(被疑者)에 대(對)하여 전(前)에 구속영장(拘束令狀)을 청구(請求)하거나 발부(發付)받은 사실(事實)이 있을 때에는 다시 구속영장(拘束令狀)을 청구(請求)하는 취지(趣旨) 및 이유(理由)를 기재(記載)하여야 한다.

1990.9.10. 선고, 89헌마82 결정 (판례집 2권, 306)

재청법원 부산지방법원

관련사건 부산지방법원 1990년 영장번호 5041호, 5042호 간통죄 피의사실에 관한 구속영장청구사건

형법(1953.9.18. 법률 제293호) 제241조는 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

1990.6.29. 부산지방법원 판사 김백영은 부산지방검찰청 검사가 간통죄로 고소된 피의자 이○숙, 같은 한○연을 구속하기 위한 구속영장청구에 대하여 재판을 함에 있어 간통죄를 규정한 형법 제241조 제1항이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된다하여 당 재판소에 형법 제241조에 대한 위헌여부의 심판을 제청하였다.

2. 재청법원이 주장하는 위헌여부의 심판제청이유 요지는

인간으로서의 존엄과 가치를 가진 인간이라 함은 모든 생활영역에서 자결과 자유로운 개성의 신장을 추구하고 실현시킬 수 있는 능력을 갖추고 있는 인격체로서의 인간을 의미하는 것이고, 이에는 스스로 자유로운 성적 행동에 관한 자기결정권도 포함되는 것인데 간통죄는 혼인생활이 파탄에 이르러 형식적인 부부에 지나지 않은 경우에도 성의 자기결정권을 박탈하여 인간으로서 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 보장한 헌법 제10조와 사생활의 비밀과 자유를 보장한 헌법 제17조에 위반된다.

그리고 국민의 자유와 권리는 법률로써 제한하는 경우에도 자유

와 권리의 본질적 내용을 침해할 수 없는 것인데 간통에 대하여 민사적인 책임이외에 국가가 개인의 사생활에 개입하여 형벌로 다스리는 것은 도덕적 윤리적인 사항을 형벌에 의하여 강제하는 것이 되고, 간통죄를 친고죄로 하여 소추권의 발동이 간통자의 배우자 등의 사적 감정에 의한 고소여부에 따라 좌우됨으로써 소추권이 파행적으로 운영되거나 제도외적 목적으로 남용되는 경우도 있을 뿐만 아니라 고소취소가 없는 한 형사사법의 실무관행상 대부분 구속과 실형선고를 하고 있음을 아울러 고려해 볼 때 간통을 형벌로 다스리는 것은 과잉금지의 원칙에도 위반된다.

3. 판단하건대,

가. 헌법재판소법 제41조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다고 규정하고 있는데 위 “재판”에는 종국판결 뿐만 아니라 형사소송법 제201조에 의한 지방법원판사의 영장발부여부에 관한 재판도 포함된다고 해석하므로 이 사건 위헌여부의 심판제청은 적법하다.

나. 당 재판소는 1990.9.10.에 선고한 89헌마82 사건에서 형법 제241조가 헌법에 위반되지 아니한다고 판시하였는 바 이를 다시 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 인정되지 아니하므로 그 결정을 그대로 유지하고 그 사건에서 판시한 이유(보충의견, 반대의견 포함)를 이 사건에 인용한다. 다만 위 재판이 있은 이후에 임명된 재판관 황도연은 위 사건 판시중의 재판관 조규광, 재판관 김문희의 보충의견에 가담하였다.

재판장 재판관 조규광

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연