1. 법률(法律)의 위헌(違憲) 여부에 대한 재판(裁判)의 전제성(前提性)

2. 재판(裁判)의 전제성(前提性)이 부인된 사례

1. 법률(法律)의 위헌(違憲) 여부에 대한 재판(裁判)의 전제성(前提性)이라 함은 첫째 구체적인 사건이 법원(法院)에 현재 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌(違憲) 여부가 문제되는 법률(法律) 또는 법률조항(法律條項)이 당해 소송사건(訴訟事件)의 재판(裁判)과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원(法院)이 다른 내용의 재판(裁判)을 하게 되는 경우를 말하고, 여기에서 법원(法院)이 “다른 내용의” 재판(裁判)을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원(法院)에 계속 중인 당해 사건의 재판(裁判)의 주문(主文)이나 결론(結論)에 어떠한 영향을 주는 것이어야 하나, 비록 재판(裁判)의 주문(主文) 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 문제된 법률(法律)의 위헌(違憲) 여부에 따라 재판(裁判)의 결론을 이끌어내는 이유를 달리 하는 데 관련되어 있거나 재판(裁判)의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다.

2. 형사재심(刑事再審)을 청구하고 형사소송법(刑事訴訟法) 제56조에 대하여 위헌소원심판(違憲訴願審判)을 청구한 사건에서 청구인이 내세운 재심사유(再審事由)가 형사소송법(刑事訴訟法) 제420조가 정한 재심사유(再審事由)의 그 어느 것에도 해당되지 아니한다는 이유로 재심(再審)의 청구가 기각(棄却)되었다면, 위 법조항은 당해 재심사건(再審事件)에 적용할 법률이 아니므로 재판(裁判)의 전제성(前提性)이 없다.

청 구 인 김 ○ 립

대리인 변호사 임 종 선 (국선)

관련소송사건 부산지방법원 91재노1 간통

형사소송법(刑事訴訟法) 제56조(공판조서(公判調書)의 증명력(證明力)) 공판기일(公判期日)의 소송절차(訴訟節次)로서 공판조서(公判調書)에 기재(記載)된 것은 그 조서(調書)만으로써 증명(證明)한다.

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 (위헌여부심판(違憲與否審判)의 제청(提請)) ① 법률(法律)이 헌법(憲法)에 위반되는 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)가 된 때에는 당해사건(事件)을 담당하는 법원(法院)(군사법원(軍事法院)을 포함한다. 이하 같다)은 직권(職權) 또는 당사자(當事者)의 신청(申請)에 의한 결정(決定)으로 헌법재판소(憲法裁判所)에 위헌(違憲) 여부의 심판(審判)을 제청(提請)한다.

②∼⑤ 생략

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항

형사소송법(刑事訴訟法) 제420조 (재심이유(再審理由)) 재심(再審)은 다음 각호(各號)의 1에 해당(該當)하는 사유(事由)가 있는 경우(境遇)에 유죄(有罪)의 확정판결(確定判決)에 대하여 그 선고(宣告)를 받은 자(者)의 이익(利益)을 위하여 청구(請求)할 수 있다.

1. 원판결(原判決)의 증거(證據)된 서류(書類) 또는 증거물(證據物)이 확정판결(確定判決)에 의하여 위조(僞造) 또는 변조(變造)인 것이 증명(證明)된 때

2. 원판결(原判決)의 증거(證據)된 증언(證言), 감정(鑑定), 통역(通譯) 또는 번역(飜譯)이 확정판결(確定判決)에 의하여 허위(虛僞)인 것이 증명(證明)된 때

3. 무고(誣告)로 인하여 유죄(有罪)의 선고(宣告)를 받은 경우(境遇)에 그 무고(誣告)의 죄(罪)가 확정판결(確定判決)에 의하여 증명(證明)된 때

4. 원판결(原判決)의 증거(證據)된 재판(裁判)이 확정재판(確定裁判)에 의하여 변경(變更)된 때

5. 유죄(有罪)의 선고(宣告)를 받은 자(者)에 대하여 무죄(無罪) 또는 면소(免訴)를, 형(刑)의 선고(宣告)를 받은 자(者)에 대하여 형(刑)의 면제(免除) 또는 원판결(原判決)이 인정(認定)한 죄(罪)보다 경(輕)한 죄(罪)를 인정(認定)할 명백(明白)한 증거(證據)가 새로 발견(發見)된 때

6. 저작권(著作權), 특허권(特許權), 실용신안권(實用新案權), 의장권(意匠權) 또는 상표권(商標權)을 침해(侵害)한 죄(罪)로 유죄(有罪)의 선고(宣告)를 받은 사건(事件)에 관하여 그 권리(權利)에 대한 무효(無效)의 심결(審決) 또는 무효(無效)의 판결(判決)이 확정(確定)된 때

7. 원판결(原判決), 전심판결(前審判決) 또는 그 판결(判決)의 기초(基礎)된 조사(調査)에 관여(關與)한 법관(法官), 공소(公訴)의 제기(提起) 또는 그 공소(公訴)의 기초(基礎)된 수사(搜査)에 관여(關與)한 검사(檢事)나 사법경찰관(司法警察官)이 그 직무(職務)에

관한 죄(罪)를 범(犯)한 것이 확정판결(確定判決)에 의하여 증명(證明)된 때. 단 원판결(原判決)의 선고(宣告) 전(前)에 법관(法官), 검사(檢事) 또는 사법경찰관(司法警察官)에 대하여 공소(公訴)의 제기(提起)가 있는 경우(境遇)에는 원판결(原判決)의 법원(法院)이 그 사유(事由)를 알지못한 때에 한(限)한다.

형사소송법(刑事訴訟法) 제434조 (청구기각결정(請求棄却決定)) ① 재심(再審)의 청구(請求)가 이유(理由) 없다고 인정(認定)한 때에는 결정(決定)으로기각(棄却)하여야 한다.

② 전항(前項)의 결정(決定)이 있는 때에는 누구든지 동일(同一)한 이유(理由)로써 다시 재심(再審)을 청구(請求)하지 못한다.

형사소송법(刑事訴訟法) 제435조 (재심개시(再審開始)의 결정(決定)) ① 재심(再審)의 청구(請求)가 이유(理由) 있다고 인정(認定)한 때에는 재심개시(再審開始)의 결정(決定)을 하여야 한다.

② 재심개시(再審開始)의 결정(決定)을 할 때에는 결정(決定)으로 형(刑)의 집행(執行)을 정지(停止)하여야 한다.

형사소송법(刑事訴訟法) 제438조 (재심(再審)의 심판(審判)) ① 재심개시(再審開始)의 결정(決定)이 확정(確定)한 사건(事件)에 대하여는 제436조의 경우(境遇) 외(外)에는 법원(法院)은 그 심급(審級)에 따라 다시 심판(審判)을 하여야 한다.

② 다음 경우(境遇)에는 제360조 제1항, 제328조 제1항 제2호의 규정(規定)은 전항(前項)의 심판(審判)에 적용(適用)하지 아니한다.

1. 사망자(死亡者) 또는 회복(回復)할 수 없는 심신장애자(心神障碍者)를 위하여 재심(再審)의 청구(請求)가 있는 때

2. 유죄(有罪)의 선고(宣告)를 받은 자(者)가 재심(再審)의 판결(判決) 전(前)에 사망(死亡)하거나 회복(回復)할 수 없는 심신장애자(心神障碍者)로 된 때

③ 전항(前項)의 경우(境遇)에는 피고인(被告人)이 출정(出廷)하지 아니하여도 심판(審判)을 할 수 있다. 단 변호인(辯護人)이 출정(出廷)하지 아니하면 개정(開廷)하지 못한다.

④ 전2항(前2項)의 경우(境遇)에 재심(再審)을 청구(請求)한 자(者)가 변호인(辯護人)을 선임(選任)하지 아니한 때에는 재판장(裁判長)은 직권(職權)으로 변호인(辯護人)을 선임(選任)하여야 한다.

1. 1989.12.18. 선고, 89헌마32 ,33 결정

1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정

1993.5.13. 선고, 90헌바22 , 91헌가12 ,13, 92헌바3 ,4 결정

1993.7.29. 선고, 90헌바35 결정

1993.7.29. 선고, 92헌바34 결정

청구인의 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요

가. 청구인 김○립은 1991.1.9. 부산지방법원에 같은 법원 91재노1로써 같은 법원 1988.6.24. 선고, 88노535 판결에 대하여 재심을 청구한바 그 이유의 요지는, 위 판결은 청구인이 고소인 진○남 작성의 1988.6.2.자 진술서를 증거로 할 수 있음을 동의한 사실이 없음에도 불구하고 동의한 것으로 기재한 공판조서를 바탕으로 유죄를 인정한 위법이 있다는 것이다. 그런데 청구인은 1992.2.17. 같은 법원 92초481로써 형사소송법 제56조가 증거의 자유로운 증명을 제한하고 형사피고인의 방어권을 제약하는 내용의 것이므로 헌법에 위반되며, 위 재심재판의 전제가 되는 법률조항이라고 주장하면서 위 법률조항에 대한 위헌 여부의 심판제청을 신청하였다.

나. 그러나 위 법원은 1992.8.28. 청구인의 위 위헌제청신청이 이유가 없다는 이유로 이를 기각하였다.

이에 청구인은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의거하여 형사소송법 제56조가 위 가.에서 주장한 바와 같은 이유로 헌법 제11조 제1항, 제12조 제1항, 제2항 및 제27조 제4항이 보장하는 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 주장하면서 1992.9.4. 우리 재판소에 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 헌법소원심판의 심판대상은 형사소송법 제56조의 위헌 여부이고, 그 내용은 “공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다”는 것이다.

3. 판 단

가. 헌법 제107조 제1항은 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.”라고 규정하고, 한편 헌법재판소법 제41조 제1항은 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한다.”라고, 같은 법 제68조 제2항은 “제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”라고 각 규정하고 있다.

그러므로 법률에 대한 위헌여부심판의 제청이나 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 문제된 법률 또는 법률조항이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되어야 한다는 요건을 갖추어야 한다. 그리고 법률의 위헌여부에 대한 재판의 전제성이라 함은 첫째 구체적인 사건이 법원에 현재 계속 중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 여기에서 법원이 “다른 내용의” 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원에 계속 중인 당해 사건의 재판의 주문이나 결론에 어떠한 영향을 주는 것이어야 하나, 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 문제된 법률의 위헌 여부에

따라 재판의 결론을 이끌어 내는 이유를 달리 하는 데 관련되어 있거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌법재판소 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정 참조).

나. 청구인의 주장에 의하면, 청구인은 부산지방법원에 같은 법원 1988.6.24. 선고, 88노535 판결에 대하여, 위 판결은 청구인이 고소인 진○남 작성의 1988.6.2.자 진술서를 증거로 할 수 있음을 동의한 사실이 없음에도 불구하고 동의한 것으로 기재한 공판조서를 바탕으로 유죄를 인정한 위법이 있는 것을 재심의 사유로 하여 재심을 청구하고, 형사소송법 제56조는 바로 위 재심재판의 전제가 되는 법률조항이라는 것이다.

그런데, 재심이유를 규정하고 있는 형사소송법 제420조에 의하면, 재심은 반드시 위 법률조항에 정한 일정한 사유가 있는 경우에만 청구할 수 있도록 규정하고 있고, 재심의 청구를 받은 법원은 원판결의 당부를 가리기 전에 먼저 재심의 청구가 이유있는지의 여부를 가려 같은 법 제434조에 의하여 이를 기각하거나, 같은 법 제435조에 의하여 재심개시의 결정을 하도록 규정하고 있다. 그리고 재심개시의 결정이 확정된 뒤에 비로소 법원은 같은 법 제438조에 의하여 재심대상인 사건에 대하여 그 심급에 따라 다시 심판을 하게 된다. 즉, 형사소송법은 재심의 절차를 “재심의 청구에 대한 심판”과 “본안사건에 대한 재심심판”이라는 두 단계 절차로 구별하고 있다.

기록에 의하면, 청구인의 재심의 청구를 받은 부산지방법원은 청구인의 “재심의 청구에 대한 심판절차”에서 청구인의 위헌제청신청을 기각하는 한편 청구인이 주장하는 재심사유가 위 법률조항에 정

한 어느 사유에도 해당하지 아니하여 그 이유 없다고 인정하여 재심의 청구도 기각하였다. 그렇다면, 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구가 적법하기 위하여는 형사소송법 제56조의 위헌 여부가 “본안사건에 대한 재심심판”에 앞서 청구인의 “재심청구에 대한 심판”의 전제가 되어야 한다.

다. 형사소송법 제420조는 재심청구의 사유를 “1. 원판결의 증거된 서류 또는 증거물이 확정판결에 의하여 위조 또는 변조된 것이 증명된 때 2. 원판결의 증거된 증언, 감정, 통역 또는 번역이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명된 때 3. 무고로 인하여 유죄의 선고를 받은 경우에 그 무고의 죄가 확정판결에 의하여 증명된 때 4. 원판결의 증거된 재판이 확정판결에 의하여 변경된 때 5. 유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때 6. 저작권, 특허권, 실용신안권, 의장권 또는 상표권을 침해한 죄로 유죄의 선고를 받은 사건에 관하여 그 권리에 대한 무효의 심결 또는 무효의 판결이 확정된 때 7. 원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초가 된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초가 된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때. 단, 원판결의 선고 전에 법관, 검사 또는 사법경찰관에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 원판결의 법원이 그 사유를 알지 못한 때에 한한다.”라고 구체적으로 열거하고 있다.

그러나 청구인이 위 재심사건에서 그 재심의 이유로 내세우는 사유는 단지 공판조서의 기재가 잘못되었다는 것이고, 이는 형사소송

법 제420조가 정한 재심사유의 그 어느 것에도 해당되지 아니한다. 따라서 이 사건 법률조항은 당해 재심사건에 적용할 법률이 아니므로 재판의 전제성이 없다고 할 것이다. 다시 말하면 이 사건 법률 조항인 형사소송법 제56조에 대하여 비록 우리 재판소가 헌법에 위반한다라는 결정을 선고한다고 하더라도 이로써 당해 재심청구에 대한 심판사건의 주문이나 그 재판의 결론을 이끌어 내는 이유를 달리하게 할 수 없을 뿐만 아니라 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미 역시 달라지게 할 수는 없기 때문이다. 그러므로 형사소송법 제56조는 적어도 위 재심의 청구에 대한 심판사건에 관한 한 그 전제성을 갖추지 못한 것임이 명백하다.

라. 그렇다면, 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 의견일치에 따라 주문과 같이 결정한다.

1993. 11. 25.

재판장 재판관 조규광

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연