1. 주식회사(株式會社)의 주주총회의사록(株主總會議事錄)이나 이사회회의록(理事會會議錄)이 위조(僞造)된 경우 그리고 주식회사(株式會社) 임원(任員)의 업무(業務)상 횡령(橫領)의 경우에 주주(株主)가 그 피해자(被害者)가 될 수 있는지 여부

2. 검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)으로 인한 기본권침해(基本權侵害)가 부인된 사례

1. 주식회사(株式會社)의 주주총회의사록(株主總會議事錄)이나 이사회회의록(理事會會議錄)이 위조(僞造)된 경우 주주(株主)인 청구인이 피위조자(被僞造者)가 아니라고 하더라도 회사(會社)의 운영이 불법(不法)으로 되고 있다면, 청구인도 헌법소원(憲法訴願)을 제기할 수 있는 피해자(被害者)라고 할 것이고, 주식회사(株式會社) 임원(任員)의 업무(業務)상 횡령(橫領)의 경우에도 회사(會社)의 주주(株主)인 청구인도 헌법소원(憲法訴願)을 제기할 수 있는 피해자(被害者)이다.

2. 불기소처분(不起訴處分)을 함에 있어서 피청구인인 검사의 수사(搜査)에 다소 소홀함이 없지 않다고 하더라도 피청구인이 현저히 정의(正義)와 형평(衡平)에 반하는 수사(搜査)를 하였거나 헌법(憲法)의 해석(解釋), 법률(法律)의 적용 또는 증거판단(證據判斷)에 있어서 불기소결정(不起訴決定)에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보여지지 아니하며 달리 피청구인의 위 불기소처분(不起訴處分)이 헌법재판소(憲法裁判所)가 관여할 만큼의 자의적(恣意的) 처분(處分)이라고 볼 자료가 없으므로 이로 말미암아 청구인의 헌법(憲法)상 기본권(基本權)이 침해되었다고 볼 수 없다고 한 사례(事例).

청 구 인 이 ○ 찬

대리인 변호사 김 윤 경

피청구인 서울지방검찰청 검사

헌법(憲法) 제27조 제5항

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항

1. 1991.4.1. 선고, 90헌마65 결정

1992.2.25. 선고, 90마91 결정

이 사건 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요

이 사건의 기록과 증거자료(서울지방검찰청 1992년 형제46074호 수사기록)에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 청구인은 청구외 이○걸, 박○동을 상대로 1992.2.18. 부산지방검찰청 동부지청에 사문서위조죄 등으로 고소를 제기하였는데 위 고소사건은 같은 해 5.11.경 서울지방검찰청에 이송되어 피청구인이 위 고소사건에 대하여 1992.8.5.자로 “혐의없음” 불기소처분을 하였는바, 고소사실의 요지는 아래와 같다.

피고소인 이○걸, 같은 박○동은 각 ○○섬유주식회사 대표이사인 자인바,

(1) 피고소인들은 위 회사의 전 대표이사이면서 40퍼센트의 주식을 소유하고 있었던 청구인과 회사경영 전반에 관하여 분쟁이 발생

하자 청구인을 회사경영으로부터 배제하기 위해 위 회사의 본점을 서울에서 부산으로 이전하기로 결의하고,

(가) 행사할 목적으로

1991.2.12. 11:00경 서울 중구 삼각동 115소재 위 회사 본점 사무실에서 그 정을 모르는 위 회사 총무과장인 송○춘으로 하여금 백지에 제목을 “임시주주총회의사록”“이사회의사록”으로 하고, 이사회회의록에는 “의장은 본 회사의 본점을 1991.2.12. 부산 금정구 ○동 219의2에 이전하고자 하오니 이에 대한 가부를 결정하여 줄 것을 구한바 전원일치로 이전할 것을 확정하다, 이상으로서 금일의 의안 전부를 심의종료하였으므로 의장은 폐회를 선언하고, 위 결의를 명백히 하기 위하여 의사록을 작성한다”는 내용으로, 임시주주총회회의록에는 “주주총수 7명, 출석주주수 7명은 본 회사의 영업상 형편에 의하여 본점을 부산 금정구 ○동 219의2로 이전한다”는 내용으로, 각 작성일자는 “1991.2.12.”로, 이사회의사록의 말미에 출석한 감사를 “감사 김○성”으로, 임시주주총회회의록의 말미에 이사 윤○탁, 곽○민으로 각 타자하게 한 후 위 김○성과 윤○탁, 곽○민의 이름 옆에 이미 보관하고 있던 동인들의 인장을 마음대로 날인케 하여 사실증명에 관한 사문서인 위 김○성 명의의 이사회의사록 1통과 윤○탁, 곽○민 명의의 임시주주총회의사록을 각 위조하고,

(나) 같은 날 서울 서초구 서초동 소재 서울민사지방법원 상업등기소 사무실에서 청구외 최병근 법무사 사무실 사무원으로 하여금 위 위조된 임시주주총회의사록과 이사회회의록을 성명불상의 등기공무원에게 제출케 하여 이를 각 행사하고,

(다) 전항 일시 장소에서 위와 같이 허위사실을 신고하여 그 정을 모르는 위 등기공무원으로 하여금 상업등기부 원본에 “본점 이전, 본점:부산 금정구 ○동 219의2, 이전연월일:1991.2.12.”이라는 내용의 등기를 경료하게 함으로써 공정증서원본에 부실의 사실을 기재하게 하고,

(라) 이를 즉시 그곳에 비치케 하여 행사하고,

(2) 피고소인 이○걸은, 1990.1.1. 경부터 같은 해 6.30.경까지 사이에 광복 3호점 등 위 회사 직영 판매점을 운영하면서 와이셔츠 등 판매대금 475,683,000원을 받아 업무상 보관 중 금 142,704,900원을 회사에 입금치 아니하고 그 무렵 피고소인의 개인용도로 사용하여 이를 횡령한 것이다.

나. 청구인은 위 고소사실에 대한 피청구인의 1992.8.5.자 “혐의없음” 결정에 대하여 불복하여 적법하게 항고·재항고하였으나, 1993.1.28. 대검찰청으로부터 재항고기각결정통지를 받고 1993.2.26. 피청구인의 위 불기소처분이 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였다고 하여 위 처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

가. 본안에 대하여 판단하기에 앞서 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구적격에 관하여 살피건대, 이 사건 문서위조죄의 피위조자는 청구인이 아닌 제3자이고, 횡령죄의 피해자도 역시 청구인이 아닌 청구외 ○○섬유주식회사라고 할 것이나, 청구인은 위 회사주식의 40%를 보유하고 있는 자로서 회사의 주주총회의사록이나 이사회회의록이 불법으로 작성, 회사의 운영이 불법으로 되고 있다면

주주인 청구인도 피해자로 볼 수 있다고 할 것이고, 특히 이 사건 수사기록에 의하면, 피위조자 가운데 김○성은 청구인의 주식 일부를 명의신탁받은 자로서 청구인에게 자신의 인장의 사용을 맡겨 놓은 사람인데 청구인의 허락 없이 동인의 인장이 날인되어 있다고 청구인이 주장하고 있다는 점에서 더욱 그러하다. 그리고 주식회사임원의 업무상 횡령의 경우 회상의 주주도 헌법소원을 제기할 수 있는 피해자라는 것이 헌법재판소의 판례(1991.4.1. 선고, 90헌마65 결정)이므로 청구인에게 이 사건 헌법소원의 청구인적격은 인정된다고 할 것이다.

나. 나아가 본안에 대하여 살피건대, 이 사건 각 증거자료를 종합하면 다음과 같은 점에서 피청구인의 수사에 다소 소홀함이 없지 않다. 즉 주주총회의사록 및 이사회회의록 위조의 점에 관하여 보건대, 위 각 서류의 작성일자는 1991.2.12. 인데 이는 실질적으로 위 회사의 주식 40%를 보유하고 있는 청구인이 그 나머지 60%의 주식을 보유하고 있는 피고소인들의 견제로 회사의 대표이사 및 이사직에서 물러난 1990.12.26.로부터 1개월 보름 정도가 지난 시점이다. 따라서 회사의 본점 이전에 대하여 청구인이 동의를 해주지 않았을 개연성이 없지 않은 것으로 보여진다. 왜냐 하면 본점 이전을 위한 정관변경주주총회 결의를 위하여는 주주 과반수의 출석에 출석주주 2/3의 찬성이 필요하므로(상법 제434조) 청구인이 주주총회에 참석하여 반대하면 그 결의가 이루어질 수 없기 마련이고(위 회사의 증자를 위한 주주총회는 1991.9.16. 에야 이루어졌으므로 위 문서위조 여부와 증자와는 무관하다고 판단된다) 다음에서 보듯이 청구인이 회사의 대표이사에서 물러난 후에도 같은 해 3. 말까지 회사에 출

근하였는데 1991.2.12. 자로 본점 이전등기를 경료하고도 실제로 사무실을 옮긴 시점은 상법(제376조)상 결의취소의 소 제소기간(2월)이 지난 같은 해 4월 이후 청구인이 회사에 출근을 하지 않을 당시이었던 점 등에서 석연치 못한 점이 있기 때문이다.

그러나 청구인도 위 회사에서 10여년간 3인합의로 회사업무를 처리하면서 필요한 주주총회의사록이나 이사회회의록은 총무과장에게 지시하여 회사에 보관되어 있는 주주, 감사, 이사 등의 도장을 임의로 날인하여 작성하여 왔던 사실을 인정하고 있고, 아울러 청구인이 회사의 경영에서 배제된 시점에서 청구인측 주주이며 감사인 김○성의 인장을 회수하지 않고 여전히 회사에서 보관케 하였던 사실 및 청구인이 1991.3. 말까지 회사에 출근한 사실을 각 시인하고 있는 점에 비추어 본다면, 보기에 따라 본점 이전이 청구인의 동의 없이 이루어졌다고 속단하기도 어려운 것이다.

이 사건의 쟁점은 결국 청구인이 본점 이전에 대하여 구두동의를 하였겠는가의 여부인데 그것이 청구인 및 피고소인 등 3인의 내부관계에서 되어진 것이라는 점에서 피고소인들이 극구부인하고 있는 상황에서 청구인의 주장만으로 동의가 없었다고 단정하기도 어려워 피청구인의 “혐의없음” 결정을 취소하기는 어렵다고 할 것이다.

그렇다면, 피청구인이 청구인의 고소사실에 대하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나 헌법의 해석·법률의 적용 또는 증거의 판단에 있어서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있다고 보여지지 아니하며, 피청구인의 불기소처분이 달리 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 수 없으므로

이로 말미암아 청구인의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

3. 결론

결국 청구인이 이 사건 헌법소원심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여재판과 전원의 의견일치에 따른 것이다.

1994. 4. 28.

재판장 재판관 조규광

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화