법규정립행위로 기본권침해행위가 계속되는지 여부

법규정립행위(입법행위)는 그것이 국회입법이든 행정입법이든 막론하고 일종의 법률행위이므로 행위의 속성상 행위 자체는 한번에 끝나는 것이고, 그러한 입법행위의 결과인 권리침해상태가 계속될 수 있을 뿐이라고 보아야 한다.

헌법재판소법 제69조 제1항

1992.6.26. 선고, 91헌마25 결정

청 구 인○○엔지니어링 주식회사

대표이사 유○철외 15인

청구인들 대리인 변호사 최 종 백, 민 병 일

피 청 구 인1. 농림수산부장관

2. 전라남도지사

보조참가인 1.○○조합연합회(피청구인 1의 보조참가인)

대표자 회장 허○구

대리인 변호사 임 영 득

2.○○진흥공사(피청구인 1,2의 보조참가인)

대표자 사장 김○진

대리인 변호사 김 학 만

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

⑴ 청구인들은 기술용역육성법(제정 1973. 2. 5. 법률 제2474호; 엔지니어링기술진흥법으로 전면개정 1992. 11. 25. 법률 제4501호)에 근거하여 현재 등록된 기술용역업체들로서 1992. 9. 26. 현재 전문용역업체 41개 및 종합건설용역업체 25개 등 도합 64개 업체 중의 일부인 자들인 바, 경지정리 조사ㆍ설계ㆍ측량 및 관개ㆍ배수 등을 시공할 수 있는 용역업체임에도, 농림수산부장관은 1992. 2. 11. 농림수산부 주관으로 매년 실시하는 경지정리사업예정지구에 대한 조사ㆍ측량ㆍ설계 및 농지구획정리지역에의 관개ㆍ배수시설 등 농지개량시설사업에 대하여 - 아래 ⑵의 지시내용과 같이 - 이를 시행하는 발주자를 농지개량조합연합회(이하 ‘농조연’이라 한다)와 농어촌진흥공사(이하 ‘농진공’이라 한다)로 지정하는 지시(지침)를 하고, 전라남도지사가 이에 따라 1992. 2. 26. 위 지침을 시달(지시)하여 농지의 경지정리사업을 실시케 함으로써, 장관이 지정한 농조연ㆍ농진공보다 훨씬 우수한 장비ㆍ기술 등을 보유하고서 동종의 영업을 하고 있는 청구인들이 위 사업시행에 참여할 수 있는 기회가 원천적으로 배제ㆍ봉쇄되게 되어, 결국 농림수산부장관의 위 지침 및 전라남도지사의 위 지침시달은 청구인들의 헌법상 보장된 평등권과 직업선택의 자유를 침해한 위헌적 지침이므로 이를 취소해 달라는 것이다.

⑵ 피청구인들의 지시내용은 다음과 같다.

(가) 농림수산부장관의 전라남도지사(시ㆍ도지사)에 대한 경지정리사업 예정지 조사측량설계 지시(지

침)

조사측량설계 실시기관:

ㆍ 해당 농조(농지개량조합)가 조사측량설계를 직접 시행코자 할 경우에는 도지사의 검토를 받아 농림수산부장관의 승인을 받아야 한다.

ㆍ 군에서 조사측량설계를 직접 시행할 수 없을 경우에는농조연 또는 농진공에 위탁하거나 기술용역육성법에 의하여등록된 해당전문분야의 용역회사로 하여금 시행케 할 수 있다.

(나) 전라남도지사의 농조 등 9개기관에 대한 ’92 가을 착수 경지정리사업 예정지 조사측량설계 지시

조사측량설계 실시기관: 위 (2) (가)의 농림수산부장관의 지시와 같음

(다) 추진일정

- 조사측량설계 완료 및 도서제출: ’92. 6. 10.

- 설계확정 및 설계완료 상황보고: ’92. 7. 10.

(라) 실시설계의 요지

객·복토, 자갈 제거 등 토양처리계획수립을 위한 토양조사 및 사용 중장비의 기종선택을 위한 지내력조사는 정확성과 공신력을 제고하기 위해 반드시 토양전문직과 토양물리 및 화학분석시험기자재를 보유하고 있는농진공ㆍ농조연등 공인기관에서 조사 시험한 성과품을 적용하여야 하고, 재료 기타 품질시험 등은 건설관리법에 의거 국ㆍ공립시험기관 또는 품질시험대상자가 해당지구를 조사한 시험성과표를 첨부하여야 한다.

⑶ 청구인들은 1992. 8. 1. 피청구인들을 상대로 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판청구의 대상은 ① 1992. 2. 11.자 농림수산부장관의 경지정리사업예정지 조사측량 설계 지시(지침) 및 ② 1992. 2. 26.자 전라남도지사의 ’92 가을 착수 경지정리예정지 조사측량설계 지시(지침)이다.

2. 당사자의 주장 및 이해관계기관 등의 의견

가. 청구인들의 주장

⑴ 경지정리사업예정지구에 대한 조사ㆍ측량ㆍ설계 및 농지구획정리지역에의 관개ㆍ배수시설 등 농지개량시설사업의 발주자는 농조연과 농진공으로 지정하라는 농림수산부장관의 지시(지침)와 그에 근거한 전라남도지사의 ’92 가을 착수 경지정리사업예정지 조사ㆍ측량ㆍ설계 지시(지침)는 내부적 행정지시이기는 하나, 청구인들의 경지정리사업 시행참여를 원천적으로 제한한 것으로 외부적 효력을 발생하여 청구인들의 기본권을 침해하였으므로 헌법소원의 대상이 된다.

⑵ 청구인들은 자기성ㆍ직접성ㆍ현재성을 모두 갖추고 있으므로 청구인적격이 있으며, 이 사건은 다른 구제절차가 마련되어 있지 아니한 보충성의 예외에 해당하는 것으로 헌법소원심판청구의 적법성을 갖춘 것이다.

⑶ 농림수산부장관은 근거법률인 농촌근대화촉진법(이하 ‘농근법’이라 한다) 제7조 및 제91조상 경지정리예정지 ｢조사권｣만 인정되어 있을 뿐인데도 지침에서 농조연과 법적 근거도 없는 농진공에게 측량ㆍ설계사업까지 시행하도록 정함으로써 합리적인 근거도 없이 전체사업의 50% 이상을 수주하는 결과를 가져오도록 일방적인 혜택을 준 것은 청구인들의 헌법상 보장된 평등권을 침해한 것이다.

⑷ 정부예산으로 집행되는 사업의 계약을 체결함에 있어 수의계약은 사업의 성질상 수의계약이 적합한 것이어야 하는데도(예산회계법 제76조 제2항 제8호, 동법시행령 제104조 제5항 제3호), 시ㆍ군이 아무런 근거도 없이 경지정리사업예정지에 대한 조사 등을 특정업체와 수의계약으로 체결하도록 한 것은 청구인들의 평등권을 침해한 것이다.

⑸ 농림수산부장관과 전라남도지사의 위 지침에서 아무런 사유없이 농조연과 농진공에 경지정

리사업예정지 지내력조사 사업을 한정한 것은 청구인들의 평등권을 침해한 것이다.

⑹ 위 지침은, 특정인이나 특정집단에게 특정직종의 사업을 독점시킨 것으로 일정한 시설이나 자격을 갖춘 자라면 누구든지 일정 직업에 종사할 수 있음을 본질로 하는 청구인의 직업선택의 자유를 침해한 것이다.

나. 농림수산부장관의 의견

⑴ 본건 농림수산부장관의 지시는 상급행정기관이 그 고유의 업무권한사항을 예하기관에 그 실시를 지시한 것으로, 내부적 행정지시에 그치고 일반국민에 대하여 대외적 구속력을 갖는 것이 아니므로 헌법소원의 대상이 아니다.

⑵ 본건 농지개량사업예정지에 대한 조사업무인 예정지 조사ㆍ측량ㆍ설계는 농림수산부장관의 고유권한이므로, 장관이 이를 직접 시행하거나 또는 농조연ㆍ농진공 또는 시ㆍ군 등 예하기관에게 위임실시케 하는 것은 권한기관의 내부관계의 문제이고, 청구인들이 비록 위 측량ㆍ설계 등을 전문으로 하는 기술용역업체라 하여도 위 지침으로 인하여 달리 특별한 권리침해를 받았거나 법률상 지위가 불안하게 되었다고 할 수 없으므로 자기관련성이 없어 청구인적격이 없다.

⑶ ① 농지개량사업예정지 조사의 보고서 작성을 위하여는 조사ㆍ측량 및 설계가 필수적인 요소이며, 농조연의 경우에는 농촌근대화촉진법(이하 ‘농근법’이라 한다) 제68조의 6에 의거 조사ㆍ측량ㆍ설계를 할 수 있고, 농진공의 경우에는 농근법 제183조에 의거 대통령령에 위임할 수 있도록 하고 있으므로 법적 근거가 있을 뿐 아니라, ② 그 위임근거는 농조연과 농진공이 해당 농지의 기술적 측면과 몽리농민의 이해와 실상을 가장 잘 파악하고 있으므로 이들 기관이 가장 적절한 설계와 최소비용으로 시행할 수 있기 때문이다.

⑷ 시ㆍ군이 경지정리사업예정지에 대한 조사 등을 특정업체와 수의계약으로 체결하도록 한 것은 예산회계법시행령 제104조 제5항 제5호에 의거한 것으로 명확한 법적 근거가 있다.

⑸ 지내력조사는 공사비산출에 큰 영향을 미치는 중요한 조사로서 정확성과 신뢰성이 크게 요구되는 것이며, 토양에 대한 정밀시험장비 및 토양전문인력을 보유하고 있는 기관은 농촌진흥청ㆍ농진공ㆍ농조연 뿐이고, 정부로서도 정확성

과 공신력있는 공익기관에 조사 시험 분석토록 한 것은 당연한 조치이다.

⑹ 농지개량사업예정지에 대한 조사업무는 농림수산부장관의 고유권한사항이고 기술적·합목적적 이유에서 그 업무를 예하기관에게 실시토록 한 것이므로 이로써 민간용역업체들을 불합리하게 차별하였다고 볼 수 없다.

⑺ 본건 지침내용은 전혀 청구인들이나 제3자의 직업선택의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.

다. 전라남도지사의 의견

⑴ 정부가 국가공익사업인 경지정리사업을 원활히 추진하기 위해 “농조구역과 100ha 이상의 비농조구역 농지에 대한 경지정리사업예정지 조사ㆍ측량ㆍ설계업무”에 한하여 동 사업의 전문기관인 농조연과 농진공에게 위탁 시행케 한 조치는 정당한 이유와 기준에 근거한 합리적 차별이다.

⑵ 정부가 국가주요사업인 경지정리사업에 일반업체의 자유경쟁적인 참여를 허용함으로써 발생할 수 있는 과다경쟁으로 인한 각종 부작용을 미리 방지하기 위해 경지정리사업 중 그 일부인 조사ㆍ측량ㆍ설계업무 등 극히 제한된 범위에 한해서 자유경쟁적인 기업참여를 제한한 조치는 헌법상 직업선택의 자유와 양립할 수 있다 할 것이므로 전라남도지사의 지시(지침)는 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한 것이 아니다.

⑶ 앞의 2 나 ⑷와 같다.

라. 농지개량조합연합회의 의견

⑴ 아래의 보충적 주장 외에는 앞의 2 나 ⑴, ⑵, ⑷, ⑺과 대체로 같다.

⑵ 농림수산부장관이 경지정리사업 중 조사ㆍ설계업무에 대하여 농조연이나 농진공으로 하여금 시행토록 조처한 것은 그 업무의 기술성ㆍ공익성ㆍ책임성의 면에서 당연ㆍ적법한 것이고 논리칙ㆍ조리칙 및 사회상규에 합치되는 것이다.

⑶ 농조연이 행하는 경지정리사업에 관한 조사ㆍ설계업무는 농조연의 구성원인 농지개량조합(이하 ‘농조’라 한다)의 구역내에서 하는 경지정리사업에 대한 조사ㆍ설계업무만을 담당하도록 하고 있어 이는 자기 내지 자기관련사업으로서 하는 것이므로, 이와 같이 농조연이 위 사업을 하도록 한 조치에 대하여까지 청구인들이 평등권침해를 주장함은 농조연의 특수성에 비추어 부당하다.

마. 농어촌진흥공사의 의견

⑴ 피청구인들의 위 지침의 추진일정은 조사ㆍ측량ㆍ설계완료 및 도서제출기한이 1992. 6. 10.이고 설계완료상황보고기한이 같은 해 7. 10.로 되어 있어, 이미 위 지침에 따른 조사ㆍ측량ㆍ설계업무 등은 모두 종료하여 그 지침의 효력은 실효되었다 할 것이므로, 실효된 지침에 대한 본건 헌법소원은 그 청구의 이익이 없다.

⑵ ① 농림수산부장관이 농진공에게 농업용수 배수개선병행 경지정리사업지구에 대한 조사ㆍ설계업무를 실시토록 한 것은 비용절감, 일관성있는 최적 설계, 공신력과 전문적 기술인력 및 장비확보 등의 이유에서라 할 것이며, ② 위 지침 제3면의 취지에 비추어 보면 지내력조사기관을 농조연과 농진공에만 한정한 것은 아니고, ③ 농진공은 건설기술관리법 제24조 제2항 및 제25조에 의거 지내력조사 등의 업무를 대행토록 되어 있으므로, 위 지침에서 지내력조사를 농진공 등에게 실시케 한 것은 합리적인 것으로 평등권을 침해한 것이 아니다.

3. 판단

우선 심판청구의 적법여부에 관하여 이 사건 심판청구기간의 준수여부를 살펴본다.

헌법재판소법 제69조 제1항의 규정에 의하면, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 제기하는 헌법소원심판은 그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구하여야 한다.

또한 법규정립행위(입법행위)는 그것이 국회입법이든행정입법이든 막론하고 일종의 법률행위이므로, 그 행위의 속성상 행위자체는 한번에 끝나는 것이고, 그러한 입법행위의 결과인 권리침해상태가 계속될 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 다시 말하자면, 기본권침해의 행위가 계속되는 것이 아니라, 기본권침해의 결과가 계속 남을 수 있을 뿐인 것이다. 그렇다면 기본권침해행위는 한번에 끝났음에도 불구하고 그 결과가 계속 남아 있다고 하여청구기간의 제한을 전면적으로 배제하여야 한다는 주장은, 법적 안정성의 확보를 위한 청구기간의 설정취지에 반하는 것으로서 부당하다(헌법재판소 1992. 6. 26. 선고, 91 헌마 25 결정참조).

이에 따라 이 사건 심판청구를 살펴보면, 행정규칙의 성질을 갖는 피청구인들의 위 지침은 헌법재판소법 제69조 제1항의 청구기간을 준수하였어야 한

다. 그러나 청구인들은 1992. 2. 11.의 농림수산부장관의 위 지침과 같은 해 2. 26.의 전라남도지사의 위 지침에 대하여 같은 해 8. 1. 본건 헌법소원심판을 청구한 것임이 기록상 분명하므로 그렇다면 적어도 전라남도지사가 농조연 등 예하기관에 예정지조사측량설계 지시를 한 같은 해 2. 26.경에 이미 위 각 지침의 내용을 알았다고 할 것이므로, 청구인들의 이 사건 심판청구는 청구기간이 경과된 후에 제기된 부적법한 청구임이 분명한 것으로 보인다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 심판청구기간의 경과 후에 제기된 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.

재 판 장 재 판 관 김 용 준

재 판 관 김 진 우

재 판 관 김 문 희

재 판 관 황 도 연

주 심 재 판 관 이 재 화

재 판 관 조 승 형

재 판 관 정 경 식

재 판 관 고 중 석

재 판 관 신 창 언