93헌마195 약사법시행령 제31조 제1항 위헌확인

서 ○ 찬

대리인 변호사 김 선 명

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 1983. 11. 27. 경상북도지사가 시행하는 한약업사시험(경북지역 63개면을 영업허가 예정지역으로 하여 허가예정인원은 1개면마다 1명임)에서 경북 청송군 현동면 지역에 응시하여 75.33점을 얻었으나, 1983. 12. 23.경, 1992. 6. 2. 개정되기 전의 약사법시행령 제31조 제1항의 규정에 따라 1개면에서는 1명의 합격자만을 선발한다는 공고에 의하여 합격자가 결정되고 청구인은 불합격 처분을 받았다. 이에 청구인은 1993. 8. 25. 위 개정전 약사법시행령 제31조 제1항이 헌법상 보장된 청구인의 평등권, 직업선택의 자유, 거주이전의 자유 등 기본권을 침해하고 있다고

하여 1993. 8. 25. 헌법재판소에 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 1992. 6. 2. 대통령령 제13659호로 전문개정되기 전의 약사법시행령 제31조 제1항의 규정(1969. 9. 29. 대통령령 제4089호로 제정되어 1978. 9. 5. 대통령령 제9156호로 개정된 것, 이하 “이 사건 시행령조항”이라 한다)이 헌법에 위반되는지의 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

제31조 제1항 : 서울특별시장·부산시장 또는 도지사는 한약업사의 시험을 시행한 때에는 제29조의 규정에 의하여 공고한 영업허가 예정지역별로 허가예정인원수에 해당하는 인원수에 한하여 합격시키되, 그 시험성적이 전과목 총점의 100분의 60이상 득점한 자를 합격자로 한다. 다만, 한약업사허가 예정지역별 허가예정인원을 초과하여 동점자가 2인이상 있을 경우에는 필기시험의 성적순에 따라 그 합격자를 결정하고, 필기시험의 성적도 동점인 경우에는 서울특별시장·부산시장 또는 도지사가 이를 결정한다.

2. 청구인의 주장요지

가. 약사시험과 같이 자격취득을 위한 시험이거나 한약업사시험과 같이 영업허가를 위한 시험이거나를 불문하고 직업선택을 위한 시험에 있어서는 자유경쟁 및 기회균등이 보장되어야 하고, 사회적 수요와 능력 등을 감안하여 법상 합격수준이 결정되면 그 이상을 득점한 자에게는 직업활동의 자유를 보장하여야 함에도 이 사건 시행령조항은 시험에 의해 측정되는 객관적인 능력은 무시한 채 영업허가 예정

지역별로 응시하는 우연하고 주관적인 사정에 따라 합격, 불합격이 결정되도록 규정하고 있으므로 이는 평등권을 침해하는 것이다.

나. 한약업사시험에 있어서도 능력에 따라 지역간 편차없이 일률적으로 합격자를 결정하고, 공공복리를 위한 한약업소의 지역적 분산의 조화는 시장경제 및 자유경쟁의 원리에 맡겨야 하는데도 불합리하게 한약업소의 지역적 분산을 꾀하는 이 사건 시행령조항은 직종에 따른 차별대우이며, 직업선택의 자유를 침해하는 것이다.

다. 생존을 위한 직업과 거주는 불가분의 관계에 있으므로 이 사건 시행령조항이 한약업사에 대해서만 영업지제한을 두는 것은 거주이전의 자유를 본질적으로 침해하는 과잉입법이다.

3. 판 단

먼저 직권으로 심판청구기간의 준수 여부에 관하여 살펴본다.

헌법재판소법 제69조 제1항의 규정에 의하면, 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 원칙적으로 그 법령이 제정, 시행됨과 동시에 기본권의 침해를 받게 된다고 할 것이므로 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 할 것이다. 한편 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다. 여기서 “사유가 발생한 날”이란 당해 법령이 청구인

의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때를 말한다(헌재 1993. 9. 27. 선고, 91헌마131 결정 등 참조).

그런데 이 사건 시행령조항은 1969. 9. 29. 제정되어 1978. 9. 5. 개정된 것이고, 한편 이 사건 기록에 의하면 1983. 11. 27. 시행된 이 사건 한약업사시험은 1983. 12. 23. 불합격 처분을 받은 사실이 인정된다.

그러므로 가사 이 사건 시행령조항이 직접성의 요건을 갖추어 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원의 대상이 된다고 하더라도 청구인이 불합격 처분을 받은 1983. 12. 23.경에는 이미 헌법소원을 제기할 수 있는 실체적 요건이 성숙하였다고 할 것이다.

한편, 이 사건과 같이 헌법재판소가 발족하기 전에 있었던 공권력에 의한 기본권침해에 대한 헌법소원의 심판청구기간은 헌법재판소가 구성된 1988. 9. 19.부터 기산하여야 한다는 것이 우리 재판소의 판례이다(헌재 1991. 9. 16. 선고, 89헌마151 결정 등 참조).

그런데 이 사건 헌법소원심판청구는 헌법재판소가 구성된 날로부터 기산하여 180일이 훨씬 지난 1993. 8. 25.에 청구된 사실이 기록상 분명하므로 청구기간이 경과된 뒤에 제기된 것이다.

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 한다. 이 결정은 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

1995. 2. 23.

재판장 재판관 김용준

재판관 김진우

주심재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화

재판관 조승형

재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언