1. 법률조항 중 관련사건의 재판에서 적용되지 않는 내용과 위헌심사의 대상

2. 공공용지(公共用地)의취득(取得)및손실보상(損失補償)에 관한특례법(特例法)상 ''협의취득(協議取得)''의 성격

3. 위 특례법(特例法) 제6조의 위헌 여부

1. 이 사건의 관련사건은 토지에 관한 소유권이전등기말소 사건이므로 위헌제청이 있은 공공용지(公共用地)의취득(取得)및손실보상(損失補償)에관한 특례법(特例法)(이하 ''공특법(公特法)''이라 한다) 제6조 소정의 ''토지 등''에서 관련사건의 재판에 적용되지 않는 내용은 제외시켜 재판의 전제성을 따져야 할 것이다. 그러나 공특법(公特法) 제6조에는 ''토지 등''이라고 병렬적으로 적용대상이 규정되어 있더라도 이는 공시송달에 의한 협의의제라는 같은 법리가 적용되는 같은 조문내의 일체화된 내용으로서 이 사건에서 굳이 이들 재산들을 분리해내어 판단하는 것은 적절치 않으며, 이러한 상황(제청법원이 단일조문 전체를 위헌제청하고, 그 조문 전체가 같은 심사 척도가 적용될 위헌심사대상인 경우)이 구체적 규범통제제도의 취지에 벗어나는 것으로 보이지 아니하므로 이 사건에서는 공특법(公特法) 제6조 전체가 심판대상이 되는 것이라고 볼 것이다.

2. 공특법(公特法)상 ''협의취득''은 사업시행자와 소유권자 사이의 사적 자치영역에 놓여져 있는 사법적(私法的) 성격의 것이다.

3. 공특법(公特法) 제6조는 재산의 처분권, 사용권이 소유권자의 의사에 관

계없이 박탈되는 결과를 가져와 사법질서에 의한 공익추구를 일차적으로 장려하고자 하는 동법의 입법목적에서 벗어나고 있어 국민의 재산권을 비례(比例)의 원칙(原則)에 어긋나게 침해하고 있다.

청구인 : 서울민사지방법원

제청신청인 : 이○심

대리인 변호사 이상규

관련사건 : 서울민사지방법원 92가단106833

소유권이전등기 말소

공공용지(公共用地)의취득(取得)및손실보상(損失補償)에관한 특례법(特例法)(1975.12.31. 법률 제2847호) 제6조(소유권자(所有權者)자 불명(不明)한 토지(土地) 등의 취득(取得)) ① 사업시행자(事業施行者)가 공공사업(公共事業)의 시행(施行)을 위하여 토지(土地) 등의 취득(取得) 또는 사용(使用)이 필요하여 협의(協議)를 행하고자 할 경우 토지(土地) 등의 소유권자(所有權者)의 주소(住所) 또는 거소(居所)의 불명(不明)으로 협의(協議)를 행할 수 없을 때에는 대통령(大統領)이 정하는 바에 의하여 공시송달(公示送達)로써 협의(協議)에 갈음할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 토지(土地) 등에 대한 보상금(補償金)의 지급(支給)은 이를 공탁(供託)으로 갈음할 수 있다.

③ 사업시행자(事業施行者)가 보상금(補償金)을 공탁(供託)하고 토지(土地) 등의 소유권(所有權)을 취득(取得)한 경우 소유권(所有權)의 이전등기(移轉登記)를 신청(申請)함에 있어서는 부동산등기법(不動産登記法) 제40조 제1항 제2호의 등기원인(登記原因)을 증명(證明)하는 서면(書面)은 다음 각호의 서류(書類)로써 갈음하고 동조 동항 제3호의 등기의무자(登記義務者)의 권리(權利)에 관한 등기필증(登記畢證)은 이를 제출(提出)하지 아니한다.

1. 제1항의 규정에 의한 공시송달(公示送達)을 행한

증명서(證明書)

2. 제2항의 공탁증명서(供託證明書)

④ 제5조 제7항의 규정은 제3항의 규정(規定)에 의한 토지(土地) 등의 소유권이전등기(所有權移轉登記)의 신청(申請)에 이를 준용(準用)한다.

헌법(憲法) 제23조 제1항, 제37조 제2항

2. 1992.11.12. 선고, 90헌마160 결정

공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제6조(1975.12.31. 법률 제2847호)는 헌법에 위반된다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

신청인은 제청법원에 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(1975.12.31. 법률 제2847호) 제6조의 위헌여부심판 제청신청을 하였으며 제청법원은 이를 받아들여 1994.2.2. 헌법재판소에 위 법률조항에 대하여 위헌심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상

심판의 대상은 공공용지의취득및손실보상에관한특례법(이하 ''공특법''이라 한다) 제6조의 위헌 여부이다.

공공용지의취득및손실보상에관한특례법

제6조(소유권자가 불명한 토지 등의 취득) ① 사업시행자가 공공사업의 시행을 위하여 토지 등의 취득 또는 사용이 필요하여 협의를 행하고자 할 경우 토지 등의 소유권자의 주소 또는 거소의 불명으로 협의를 행할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 공시송달로써 협의에 갈음할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 토지 등에 대한 보상금의 지급은 이를 공탁으로 갈음할 수 있다.

③ 사업시행자가 보상금을 공탁하고 토지 등의 소유권을 취득한

경우 소유권의 이전등기를 신청함에 있어서는 부동산등기법 제40조 제1항 제2호의 등기원인을 증명하는 서면은 다음 각호의 서류로써 갈음하고 동조 동항 제3호의 등기의무자의 권리에 관한 등기필증은 이를 제출하지 아니한다.

1. 제1항의 규정에 관한 공시송달을 행한 증명서

2. 제2항의 공탁증명서

④ 제5조 제7항의 규정은 제3항의 규정에 의한 토지 등의 소유권이전등기의 신청에 이를 준용한다.

2. 제청이유와 관계인의 의견

가. 제청법원의 위헌제청이유

공특법은 동법이 정하는 공공사업에 필요한 토지를 관계당사자간의 협의에 의한 임의취득함에 관하여 정한 것이고, 토지수용법에 의한 수용과 같은 강제취득, 즉 공용징수에 관하여 정하는 것이 아닌바(대법원 1983.10.11. 선고, 82누490 판결; 1984.5.29. 선고, 83누635 판결; 1988.12.27. 선고, 87누569·570·571 판결 각 참조), 등기된 토지소유권자의 주소 등이 불분명하다는 이유만으로 공시송달을 하고 그 후 3주일이 경과되면 협의가 이루어진 것으로 보아 그 공공사업자가 토지소유권을 취득하게 함은 헌법 제23조 제1항에서 보장한 개인의 재산권을 침해하는 것이라고 볼 소지가 있다. 이러한 경우 헌법 제23조 제3항에서 재산권보장에 대한 예외로 인정하고 있는 ''공공필요에 의하여'' 토지수용법이 정하는 절차에 따라 수용권을 부여받음으로써(사업인정으로) 소정의 절차를 거쳐 할 수 있을 뿐이다. 만일 협의를 할 수 없는 상태에서 그 토지소유권자의 의사와 관계없이 소유권을 강제취득하기 위한 수용절차를 밟게 된다면, 먼저

사업인정을 통하여 당해 구체적인 공공사업이 타인의 토지소유권을 강제취득하여서까지 시행하여야 할 공공필요가 있는 사업인지의 여부를 판단받고, 그 후 주소불명 등으로 토지소유자와의 협의를 할 수 없는 경우에는 토지수용위원회에 수용재결신청을 하여 그 재결로써 비로소 그 토지소유권의 강제취득이 가능하게 되는 것이다. 그럼에도 불구하고, 공특법은 사업시행자가 공공사업시행을 위하여 필요한 토지의 협의취득과 보상에 관하여 정하면서도 협의취득의 가명아래 수용절차도 취함이 없이 실질적으로 수용의 효과를 발생하게 되는데, 이는 토지수용법에서도 인정하지 아니하는 간이절차(공시송달)만으로 곧 토지소유권을 취득하게 한 것인바, 이는 헌법 제23조에 의한 재산권 보장의 취지에 반하는 것이라는 의문이 있는 것이다.

나. 건설부장관의 의견

공특법 제6조는 공공사업 시행을 위해서 토지 등의 소유권자의 최종 주민등록지까지 확인하였으나 주소 또는 거소가 밝혀지지 아니한 경우에 한하여 적용되고, 이 경우 정당한 보상금이 공탁되어야 하며, 또한 동 절차에 의하여 물권변동이 발생했어도 그 대상과 절차가 잘못되었을 때에는 그 공시송달은 무효가 된다. 따라서 공용수용과 법률적인 효과면에서 다른 것이다.

복지행정목적 달성을 위한 공공사업의 원활한 시행에 있어서, 찾을 수도 없는 소유권자를 상대로 토지수용법이 정하는 수용절차를 진행하는 것은 국가의 공공사업 촉진기능에 지장을 초래한다. 따라서 공특법 제6조는 공공복리를 위하여 필요한 규정으로서 헌법에 위배되지 않는다.

또한 공특법 제6조에 의한 의제된 협의로 개인의 토지소유권을 사업시행자가 취득한다고 해도 정당한 보상이 지급되고 있으므로 재산가치의 상실이 없어 이 규정이 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이 아님은 명백하다.

3. 판단

가. 재판의 전제성 및 심판범위에 관한 판단

이 사건에서 공특법 제6조가 관련사건에서 재판의 전제성이 있는 것인가에 대하여는 기록상 검토할 자료가 없으나, 이에 관한 제청법원의 법률적 견해가 명백히 잘못되었다는 정황이 보이지 않는바, 그렇다면 재판의 전제성에 대해 헌법재판소가 별도의 독자적인 심사를 하기 보다는 되도록이면 이에 관한 법원의 견해를 존중하여야 한다는 관점에서 [헌법재판소 1993.5.13. 선고, 92헌가10 등(병합) 결정 참조], 이 사건은 재판의 전제성이 있다고 할 것이다.

공특법 제6조의 적용대상인 재산은 ''토지 등''인바 관련규정을 종합하면(공특법 제6조, 제2조 제1호, 토지수용법 제2조 제2항 제1호 내지 제4호), ''토지 등''은 토지외에 토지에 관한 소유권 이외의 권리, 입목, 건물, 기타 토지에 정착한 물건, 광업권, 어업권, 토석(土石) 등을 말하고 있다. 그런데 관련사건은 소유권이전등기말소 사건이며, 제청법원은 제청이유에서 주로 토지와 관련하여 공특법 제6조의 위헌성을 의심하고 있다. 따라서 엄밀하게 따진다면 ''토지 등''에서 관련사건의 재판에 적용되지 않는 내용은 제외시켜 재판의 전제성을 따져야 할 것이다. 그러나 공특법 제6조에는 ''토지 등''이라고 병렬적으로 적용대상이 규정되어 있더라도 이는 공시송달에 의한 협의의제라는 같은 법리가 적용되는 같은 조문내의 일체화된 내

용이며 재산권 침해가 문제되는 이 사건에서 굳이 이들 재산들을 분리해내어 판단하는 것은 적절치 않으며, 이러한 상황(제청법원이 단일조문 전체를 위헌제청하였으며, 그 조문전체가 같은 심사척도가 적용될 위헌심사대상인 경우)이 구체적 규범통제제도의 취지를 벗어나는 것이라고는 보이지 아니한다. 또한 공특법 제6조는 토지 등의 ''취득'' 뿐만 아니라 ''사용''도 그 적용대상으로 하고 있다. 그렇다면 이 사건에서는 공특법 제6조 전체가 심판의 대상이 되는 것이라고 볼 것이다.

나. 위헌 여부에 관한 판단

(1) 공특법상의 협의취득의 성격

토지수용법과는 달리 공특법은 공공사업의 시행자가 그 공공사업에 필요한 토지 등의 취득에 있어 일방적, 공권적 취득형식이 아니라 그 권리자의 의사에 기초를 둔 협의취득 형식을 택하고 있다. 헌법재판소는 공특법에 의한 토지 등의 ''협의취득''은 ''공공사업에 필요한 토지 등을 공용수용의 절차에 의하지 아니하고 협의에 의하여 사업수행자가 취득하는 것으로서, 그 법적 성질은 사법상의 매매계약과 다를 것이 없다''라고 판단한 바 있다(헌법재판소 1992.11.12. 선고, 90헌마160 결정 참조).

헌법상의 복지국가이념을 실천하기 위하여 국가가 공공복리를 위하여 사적 영역에 개입하는 것이 필요하다고 하더라도, 자유주의적 시장경제질서를 근간으로 하고 있는 우리 헌법질서하에서는 국가는 우선 사적 자치 영역에서 그러한 공공복리의 목적수행이 가능하도록 조장하고, 그것이 여의치 않을 때에만 실질적 법치주의에

따른 목적과 비례성 범위내에서 개입하는 것이 타당하다. 이 사건에서와 같은 공공사업에 필요한 토지 등의 취득에 있어서는 공특법이 대체로 사적 자치의 질서를 규정하고 있는 것이라면, 토지수용법은 주로 공공복리에 대한 규정이라고 할 수 있다. 공특법의 목적은 ''토지 등의 협의에 의한 취득 또는 사용과 이에 따르는 손실보상에 관한 기준과 방법을 정함으로써 공공사업의 원활한 수행과 손실보상의 적정을''기하는 것이다(제1조). 따라서 그러한 기준과 방법을 규율하는 한 공특법은 공법적 성격을 지닌 것이라고 할 수도 있으나, 이 경우 ''협의취득'' 자체는 어디까지나 사업시행자와 소유권자 사이의 사적 자치 영역에 놓여져 있는 사법적(私法的)인 성격의 것이라고 할 것이다.

(2) 공특법 제6조의 위헌 여부

(가) 국민의 기본권을 제한하는 입법은 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고, 목적달성을 위한 방법이 효과적이며 적절해야 하고, 기본권의 제한이 최소화 되도록 해야 하며, 그 입법에 의하여 보호하려는 공익이 침해되는 사익보다 커야 한다(헌법재판소 92.12.24. 선고, 92헌가8 결정; 94.12.29. 선고, 94헌마201 결정 등 각 참조).

(나) 공특법 제6조는 단순히 사업시행자가 당해 토지 등의 취득 또는 사용이 필요하여 협의를 하고자 할 경우 그 토지 등의 소유권자의 주소 또는 거소의 불명으로 협의를 할 수 없다는 이유로 대통령령이 정하는 일정한 사항의 공시를 함으로써 협의에 갈음하고 그로써 당해 토지 등의 소유권을 취득할 수 있도록 한 것인데, 이는 결국 소유권자 본인의 의사와는 관계없이 소유권을 취득 또는 사용

하는 것, 즉 강제취득 또는 강제사용을 뜻하는 것이 된다.

그런데 공특법의 목적은 앞서 본 바와 같이 어디까지나 ''협의''에 의한 취득 또는 사용과 손실보상에 관한 것이지 협의를 거치지 않은 사실상의 강제취득 내지 강제사용에 대한 것은 아님이 주목된다. 그러한 강제취득 등의 절차에 대하여는 헌법 제23조 제3항에 근거하여 제정된 토지수용법이 마련되어 있는 것이다. 따라서 공용수용이라는 재산권에 대한 엄한 제한에까지 이르는 것을 되도록이면 막아보려는 의도로 제정된 것이 명백한 공특법은 그 입법목적에 충실한 내용을 가져야 할 것이다.

그러나 공특법 제6조는 협의대상자를 파악하기 어렵다는 이유만으로 소유권자의 명시 또는 묵시의 의사 없이도 타인의 재산을 처분 또는 사용할 수 있게 하였는데 이는 공특법이 토지수용법으로서의 실체를 갖기 전에는 도저히 가능할 수 없는 내용이다. 비록 공특법이 토지수용법의 적용을 전제로 하고 있고, 다수의 공법적인 규정내용을 갖고 있다고 하여도 이로써 공특법이 토지수용법으로 전환될 수 있는 성격의 것은 아니다. 달리 말하면 결국 공특법상의 협의가 이루어지지 않으면 토지수용법이 적용되어 수용이 이루어질 것이라는 가능성만으로 사실상 ''수용''에 해당되게 되는 공특법 제6조를 정당화할 수는 없는 것이다. 이는 공특법이 전제하는 사적가치의 범위를 명백히 초과하고 있다. 아무리 공특법 제6조의 적용절차가 엄격하다고 하더라도 재산의 처분권, 사용권이 소유권자의 의사에 관계없이 박탈된다고 하는 결과는 동일하다. 이는 결국 협의취득이라는 사법상의 법률행위에 대하여 일방당사자에 불과한 사업시행자에게 타방에 비해 우월적인 지위를 부여하여 일방적으

로 협의대상인 토지를 강제취득할 수 있는 길을 열어주고 있는 것이 된다.

따라서 공특법 제6조는 협의에 의한 취득 등을 목적으로 하는 공특법 자체의 입법목적체제에 부합하지 않으며, 그러므로 공특법 제6조가 초래하게 되는 기본권의 제한을 정당화시켜 줄만한 입법목적상의 정당성을 갖고 있지 못하다.

(다) 토지수용법상의 적용대상인 공익사업(토지수용법 제3조)은 공특법상의 적용대상인 공공사업(공특법 제2조 제2호: 토지수용법상의 공익사업과 토지구획정리사업·재개발사업 및 농지개량사업)을 거의 대부분 포함하고 있으므로 대부분의 공공사업 시행에 있어서 만일 토지소유권자 등의 실제 주소나 거소가 불분명하여 취득이나 사용에 관한 협의를 할 수 없다면 즉시 토지수용법에 의한 재결절차(즉, 토지수용법 제25조 제2항이 정한 ''협의를 할 수 없는 때''의 재결신청)를 진행시킨 후 보상금을 공탁하고(토지수용법 제61조 제2항 제2호) 토지 등을 취득 또는 사용할 수 있다. 그러므로 대부분의 경우(토지구획정리사업·재개발사업 및 농지개량사업은 논외로 한다. 이들은 사업시행 후 환지, 분양 등의 방법으로 보상이 이루어지므로 공특법 제6조가 적용되는 경우가 극히 적을 것으로 판단된다) 공특법 제6조가 없어도 공공사업을 수행하는데 지장이 없는 것이다. 그 경우 토지 등 취득과정에서 설사 지나치게 시간이 걸린다 하더라도 이는 재산권에 대한 중대한 제한을 뜻하는 토지수용법절차의 특수성인 점이 용인되어야 할 것이다.

그런데 이 경우 지급될 보상금의 산정방법은 공특법상의 보상액산정방법과 거의 동일하다(공시지가를 기준으로 하되, 그 공시기준일로

부터의 지가상승률, 도매물가상승률 등을 참작하여 정한다). 따라서 이와 같이 공특법 제6조의 절차나 토지수용법상의 수용절차나 보상금액수에 있어서 동일하다면, 도한 공특법상의 협의취득이 안될 때에는 항상 공용수용의 길이 열려 있다면, 굳이 공특법 제6조의 위헌성을 따질 실효성이 있는 것인가 라는 의문이 제기 될 수 있다. 그러나 공특법에 따른 협의가 결렬됨으로써 사업시행자가 수용절차를 이용하지 않을 수 없게 되었을 때는 토지 등 소유권자뿐만 아니라 상대방인

사업시행자 역시 새로이 사업인정을 받아야 하는 등 여러 가지 요건상 불리한 점이 있으며(또한 재결에 이르렀다 해도 여러 가지 불복절차로 인하여 시간상의 불이익이 있을 수 있다), 토지수용법에서의 손실보상에 관한 제기준이 협의의 경우를 제외하고는 기속적 기준이 되는 것과는 달리 공특법에서의 그것은 협의취득의 반대급부에 대한 통일적 기준을 제시하고 있는 것에 불과하다고 할 것이므로(적어도 ''협의취득''이라는 매매계약하에서는 이와 달리 생각할 수 없다), 사업시행자가 수용절차로 나아갈 때 갖게 될 위와 같은 불리한 점을 감안한다면, 공특법상의 구체적 협의취득가격은 토지수용법에서 정한 보상액과 다를 수 있는 것이다. 따라서 공특법 제6조가 토지수용법상의 수용과 같은 내용을 가진 것이라는 전제하에 공특법 제6조의 합헌성을 주장하는 논의는 적절치 않다.

(라) 공특법상의 협의취득 제도는 본질적으로는 사적 자치의 영역에 속하는 사법(私法)질서에 해당되고, 다만 공공사업의 원활한 수행을 위하여 일정한 규제가 이루어지고 있는 것이다. 따라서 공특법 제6조에 따른 사실상의 소유권의 강제취득은 아무리 공익을 위한 것이라 해도 사법질서에 의한 공익추구를 일차적으로 장려하

고자 마련된 공특법의 범위를 벗어나고 있는 것이다(그러한 소유권의 강제취득은 헌법에 따라 엄한 기준하에 마련된 토지수용법 등에 따라 행해지는 것이 바람직하다).

그러므로 공특법 제6조는 헌법 제23조 제1항에 규정된 재산권을 헌법 제37조 제2항에 규정된 비례의 원칙에 어긋나게 침해하고 있다.

4. 결론

이상과 같은 이유로 공특법 제6조는 헌법에 위반되므로 재판관 전원의 일치된 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

1995. 11. 30.

재판장 재판관 김용준

재판관 김진우

재판관 김문희

재판관 황도연

주 심 재판관 이재화

재판관 조승형

재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언