가. 확정재판이 있은 죄와 일죄의 관계에 있는 피의사실에 대한 불기소처분(不起訴處分)의 취소를 구하는 헌법소원의 적부(소극)

나. 검사의 불기소처분(不起訴處分)으로 인한 기본권침해(基本權侵害)가 부인된 사례

가. 이 사건 심판대상 중 건축법위반의 점은 동일한 건축물에 대한 동일한 건축허가를 받고 그후 그 허가된 설계의 변경허가를 받음이 없이 수개의 개소를 달리 시공하였다는 것으로 이미 약식명령을 받아 확정된 건축법위반의 점과 죄수에 있어 일죄를 이룬다 할 것이므로, 형사소송법(刑事訴訟法) 제326조 제1호에 의하여 공소를 제기할 수 없어 공소권이 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 청구중 건축법위반의 점에 대한 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

나. 피청구인이 수사를 소홀히 하였다거나 자의로 증거판단을 하였다고 보기 어려우므로, 청구인의 기본적 인권인 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다고 보여지지 아니한다고 판단한 사

례

청구인 서○석

대리인 변호사 이범렬(국선)

피청구인 서울지방검찰청 검사

이 사건 심판청구 중 피의자들에 대한 1992.7.22. 기초공사부분의 건축법위반의 점은 이를 각하하고, 나머지 건축법위반의 점과 피의자 박○순에 대한 무고의 점은 이를 기각한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

이 사건 기록과 서울지방검찰청 1994 형제68656호 불기소사건기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 청구인은 1993.7.20. 서울지방검찰청에 피의자 주식회사 ○○건업(대표이사 박○순; 이하 ''○○건업''이라 한다), 이○신, ○○종합건설주식회사(대표이사 이○기)에 대한 고소장을 제출하고, 수사과정에서 피의자 ○○건업의 대표이사인 피의자 박○순이 추가되었는바, 그 중 이 사건 심판대상과 관련된 피의자 ○○건업, 피의자 박○순에 대한 고소사실은 다음과 같다.

(2) 고소사실의 요지

(가) 피의자 박○순은, ① 착공신고를 하지 아니한 채 1992.6.30.경 강원 정선군 남면 ○○리 ○○단지 3-5 대 3,636㎡ 지상에 연면적 766.21㎡의 공장 및 사무실 건물의 건축공사에 착공하고,

② 관할관청의 설계변경 허가 없이, 1992.7.22.경 위 건물을 건축함에 있어 원래의 설계도면과 달리, ㉮ 기초공사의 깊이를 1.4m 굴착하여야 함에도 14cm만 굴착하고, ㉯ 철근배근을 하여야 함에도 철근배근 없이 철근콘크리트 기초공사를 하고, ㉰ 천정의 H 빔과 C 행가를 너트·볼트로 연결하여야 함에도 그대로 용접하고, ㉱ 정화조를 40인용 시멘트 콘크리트 3단계로 하여야 함에도 10인용 플라스틱 정화조로 시공하고, ㉲ 기숙사 건물에 단열재를 시공하여야 함에도 이를 하지 아니하고, ㉳ 샤워장, 세면장에 타일시공을 하여야 함에도 이를 시공하지 아니하는 등 허가된 건축설계도면과 다르게 시공하고,

③ 1992.11.13. 서울지방검찰청에 청구인으로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 ''청구인이 위 건물의 공사대금을 지급하지 아니하여 이를 편취하였다''는 허위의 사실을 적시한 고소장을 제출하여 청

구인을 무고하고,

(나) 피의자 ○○건업은 그 대표이사인 피의자 박○순이 그 업무에 관하여 위 (가)의 ①,②의 행위를 하였다.

(3) 피청구인의 처분

피청구인은 위 고소사건을 수사한 후 피의자 박○순에 대한 위 (가)의 ① 및 (가)의 ②의 ㉮의 혐의를 인정하고, 전자에 건축법 제80조 제1호, 제16조 제1항을, 후자에 건축법 제79조 제2호, 제10조를 적용하여, 피의자 ○○건업에 대하여도 피의자 박○순에 대하여 인정한 위 부분의 혐의만을 인정하여 위 각 법조 및 건축법 제81조를 적용하여 1994.8.29. 각 약식명령(2-1,339)을 청구하고, 한편 피의자 박○순에 대한 위 (가)의 ②의 ㉯ 내지 ㉳의 나머지 건축법위반의 점, ③의 무고의 점과 피의자 ○○건업에 대한 위 (나), (가)의 ②의 ㉯ 내지 ㉳의 나머지 건축법위반의 점에 대하여는 1994.8.26. 혐의 없음의 불기소처분을 하였다.

(4) 불기소처분의 이유요지

건축법위반의 점에 관하여는 피의자들이 설계도면대로 시공하였다는 변소에 대하여 참고인인 ○○군청 도시과 주택계 소속 지방건축주사보 김○희의 진술이 이에 부합하고, 달리 피의자들의 혐의를 인정할 증거가 없다. 무고의 점에 관하여, 청구인이 피의자 박○순에게 위 건물의 공사대금 129,250,000원 중 시공이 완성된 부분에 대한 120,202,500원을 지급하지 아니한 것은 사실이므로, 비록 청구인에게 당초부터 편취의 범의가 있었다고 인정하기 어렵다는 점에서 청구인에 대한 사기의 혐의가 인정되지 아니한다 하더라도, 피의자 박○순의 고소가 전적으로 허위의 사실을 들어 행하여졌던 것이라고는 할 수 없고, 단지 사기죄에 대한 법리를 오해한데 지나지 아니하였던 것으로, 무고의 범의를 인정할 증거가 없다.

(5) 청구인은 피청구인의 위 불기소처분에 불복하여 검찰청법이 정하는 절차에 따라 항고·재항고를 제기하였으나 모두 기각되자, 1995.6.1. 적법하게 이 사건 헌법소원을 제기하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 헌법소원의 심판대상은 피청구인이 1994.8.26.자로 결정한 피의자 박○순, 피의자 ○○건업에 대한 서울지방검찰청 1994 형제68656호 사건 중 피의자들에 대한 위 고소사실 (가)의 ②의 ㉯ 내지 (바) 건축법위반의 점과 피의자 박○순에 대한

(나)의 ③ 무고의 점에 대한 혐의없음의 불기소처분이다.

2. 당사자의 주장 및 답변

가. 청구인의 주장

건축법위반의 점에 관하여는 이 사건 기록에 의하여 그 혐의내용이 명백히 인정되며, 무고의 점도 피의자 박○순은 이 사건 건물을 부실시공한 자로서 청구인에게 공사대금을 청구할 수 없는 처지에 있음을 잘 알면서도 청구인을 사기로 고소한 것이므로 무고의 혐의를 인정하기에 충분하다 할 것인데, 피청구인이 자의적인 증거판단을 하여 혐의없음의 처분을 한 것은 청구인의 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이다.

나. 피청구인의 답변

불기소처분의 이유와 같다.

3. 판단

가. 피의자들에 대한 건축법위반의 점

이 사건 심판대상 중 위 건축법위반의 점은 동일한 건축물에 대한 동일한 건축허가를 받고 그 후 그 허가된 설계의 변경허가를 받음이 없이 달리 시공하였다는 것으로 1994.8.29. 약식명령이 청구된 (가) 피의자 박○순의 ②의 ㉮ 및 (나) 피의자 ○○건업의 위 (가)의 ②의 ㉮의 건축법위반의 점과 죄수(罪數)에 있어 각 일죄(一罪)를 이룬다 할 것인바, 피의자들에 대하여 1994.9.13. 서울형사지방법원 94고약30961호로 각 벌금 1,000,000원의 약식명령이 선고되고, 피의자 박○순에 대하여는 1994.11.6. 피의자 ○○건업에 대하여는 1994.11.1. 각 위 약식명령이 확정되었으므로, 이 사건 심판대상 중 건축법위반의 점은 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 공소를 제기할 수 없어 공소권이 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 청구 중 건축법위반의 점에 대한 부분은 권리보호이익이 없어 부적법하다.

나. 피의자 박○순에 대한 무고의 점

살피건대, 기록을 자세히 검토하여도 피청구인이 피의자 박○순에 대한 무고의 점에 관한 고소사실에 대하여 현저히 정의와 형평에 반하게 수사를 소홀히 하였거나 헌법의 해석, 적용에 있어서 불기소결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보여지지 아니하며, 또한 피청구인의 위 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 수 없으므로 이로 말미암아 청구인의 헌법상의 기본권이 침해되었다고 할 수 없다.

4. 결론

따라서 이 사건 청구 중 피의자 박○순, 피의자 ○○건업에 대한 건축법위반의 점에 대한 부분은 부적법하고, 피의자 박○순에 대한 무고의 점에 대한 부분은 이유가 없으므로 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장 재판관 김용준

재판관 김진우

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화

주 심 재판관 조승형

재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언