헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항의 헌법소원심판(憲法訴願審判)에서 재판(裁判)의 전제성(前提性)이 부인된 사례

이 사건 심판대상(審判對象) 법률조항(法律條項)들의 최초 제정일이 1987.11.28.이고, 제정 당시의 방송법(放送法) 부칙(附則)이 소급적용(遡及適用)을 배제(排除)하고 있는 점과 관련소송사건(關聯訴訟事件)이 그 이전인 1980년도의 언론통폐합(言論統廢合) 과정에서 이루어진 의사표시의 법적 하자를 다투는 사안인 점을 감안하면, 이 사건 심판대상 법률조항들이 직접적으로 위 관련소송사건(關聯訴訟事件)에 적용(適用)될 재판규범(裁判規範)이 될 수 없음이 명백하므로, 재판(裁判)의 전제성(前提性)을 인정할 수 없다.

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제2항

1993.5.13. 선고, 92헌가10 , 91헌바7 , 92헌바24 ·50(병합) 결정

1995.11.30. 선고, 94헌가2 결정

청 구 인 ○○회사 ○○일보사

대표이사 김○관, 권○기

대리인 변호사 이상혁, 박승서, 한승헌, 차형근

관련사건 서울지방법원 남부지원 90가합23169 ○○방송양도무효확인

심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 서울지방법원 남부지원에 1980년도 언론통폐합 당시 ○○방송이 KBS에 양도된 것은 무효라는 확인의 소를 제기한 후(90가합23169), 일정한 대기업은 방송법인이 발행한 주식 또는 지분을 소유할 수 없도록 한 방송법 제6조 및 일간신문사는 방송법인을 겸영할 수 없다는 방송법 제7조가 각 표현의 자유, 직업선택의 자유, 평등원칙에 위배된다는 이유로 위헌심판제청신청을 하였는데(91카8885), 같은 법원은 1994. 7. 14. 이를 기각하였다. 이에 청구인은 같은 해 8. 3. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

(1) 이 사건 심판의 대상은 방송법(1987. 11. 28. 신규 제정법률 제3978호, 1990. 8. 1. 법률 제4263호로 개정된 것) 제6조, 제7조의 위헌여부이며, 그 내용은 다음과 같다.

방송법 제6조(방송국의 경영) ①누구든지 대통령령이 정하는 특수한 관계에 있는 자가 소유하는 주식 또는 지분을 포함하여 동일한 방송법인의 주식 또는 지분을 그 총수의 100분의 30을 초과하여 소유할 수 없다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 국가 또는 지방자치단체가 방송법인에 출자하는 경우

2. 특별법에 의하여 설립된 법인이 방송법인의 주식 또는 지분을 소유하는 경우

3. 종교의 선교를 목적으로 허가를 받아 설립된 방송법인에 출연하는 경우

②제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 대기업, 그 계열회사 및 그와 특수한 관계에 있는 자는 방송법인이 발행한 주식 또는 지분을 소유할 수 없다.

③제1항 또는 제2항의 규정에 위반하여 주식 또는 지분을 소유한 자는 그 초과분 또는 소유분에 대한 의결권을 행사할 수 없다.

④공보처장관은 제1항 또는 제2항의 규정에 위반하여 주식 또는 지분을 소유한 자에 대하여 제1항 또는 제2항의 규정에 적합하도록 시정할 것을 명할 수 있다.

⑤국가나 지방자치단체 또는 특별법에 의하여 설립된 법인이나 종교의 선교를 목적으로 허가받은 방송법인이 아닌 자는 특수방송을 행할 수 없다.

⑥방송국의 장은 매년말 당해 방송법인의 재산상황을 공고하고 그 내용을 공보처장관에게 제출하여야 한다.`

제7조(방송법인의 겸영금지) ①방송법인은 정기간행물의등록등에관한법률 제7조의 규정에 의한 일간신문 또는 통신을 겸영할 수 없다.

②방송법인의 이사(합명회사의 경우에는 업무집행사원, 합자회사의 경우에는 무한책임사원)중 그 상호간에 민법 제777조에 규정된 친족관계에 있는 자가 그 총수의 3분의 1을 넘지 못한다.

2. 청구인의 주장과 이해관계인의 의견요지

가. 청구인의 주장

방송국 허가권에 관한 근거규정은 전파법에 있는바, 전파법 제6조는 공사설계가 전파법 제3장에서 정한 기술수준에 적합하고, 주파수의 할당이 가능하며, 당해 업무를 유지할만한 재정적 기초가 있고, 동법시행령상 무선국개설기준에 합치되는지를 심사하게 된다. 한편 이러한 무선국허가신청에는 공보처장관의 추천이 필요하다(전파법시행령 제22조 제1항 제6호).

그런데 헌법이 정한 언론의 자유와의 관계상 무선국의 허가여부는 기속재량행위라고 보아야 할 것이다. 전파법 제11조는 “체신부장관은 제9조의 규정에 의한 준공검사를 한 결과 그 무선설비가 이 법과 체신부령이 정하는 무선설비의 기술수준에 적합하고 무선종사자의 자격과 정원이 제31조 및 제37조의 규정에 위반하지 아니하는 때는 지체없이 그 무선국을 허가하여야 한다”라고 규정하여 이를 명확히 하고 있다.

오늘날 주파수의 제한뿐만 아니라 공적 과업성을 이유로 방송의 허가제도가 보편적으로 시행되고 있다. 그러나 헌법 제21조 제2항의 해석상 그러한 허가권의 행사는 표현의 자유를 침해하지 않을 정도의 최소한의 것이어야 한다. 즉 허가권의 행사는 방송이 민주적 여론형성과 국민문화의 향상을 도모하고 공공복지의 증진에 기여하는가(방송법 제1조 참조), 사회 각계 각층의 다양한 의견을 균형있게 수렴하는

가(방송법 제4조 참조) 여부에 따라 결정되어야 할 것이다.

그런데 방송법 제6조, 제7조는 이상과 같은 방송국허가에 관한 일반적 제한 이외에 설립의 주체를 제한하고 있다. 이들 규정의 입법취지는, 법원의 위헌제청기각결정에서도 나타나듯이, 언론재벌의 언론독점에 의한 여론조작의 위험성을 회피한다는 것이다. 그러나 이러한 입법취지는 현실을 무시한 몽상에 불과하다. 첫째, 방송은 성질상 다액의 자본을 추가해야 하는 점에서 인쇄매체와 차이가 있어 방송경영의 주체는 필연적으로 한정될 수밖에 없다. 둘째, 다수의 방송이 존재한다 하여 다수의 의견이 개진되는 것은 아니며, 예컨대 공산주의 국가에 수개의 방송국이 있다 하여 다양한 의견이 개진되는 것은 아니다. 셋째, 방송국의 소유자가 방송편성 등 내용에 대하여 영향을 미친다는 사고방식은 구시대의 유산이다. 편성권의 자율성을 보장하는 것은 이념이 아니라 현실이 되고 있다.

독일의 여러 방송판례들을 살펴볼 때, 방송의 공적 과업은 방송사를 특정인에게 맡기느냐의 여부에 의하여 달성되는 것이 아니고 방송내부의 민주적 절차를 어떻게 보장하느냐에 있다는 것이다.

앞서 본 방송허가의 근거에 비추어 볼 때 특정인을 원초적으로 방송업에 참여하지 못하게 함은 일종의 사전검열이다. 특정인이 공적 과업을 수행할 수 있느냐 여부는 방송을 실시함으로써 판단할 수 있는 것이고 방송을 실시하기 전에는 판단할 수 없는 것이다. 더구나 신문사 운영자나 특정 재벌이 원천적으로 방송을 할 수 없게 하는 것은 평등권을 침해하는 것이다. 혹자는 언론독점의 위헌성을 내세우지만 언론독점의 여부는 방송내부의 민주화를 통해서 극복될 수 있다. 결국 방송법 제6, 7조는 다른 나라에서는 입법례가 없는 규정으로서 합리적인 근거없이 청구인의 직업선택의 자유를 침해하고 있다.

나. 한국방송공사의 답변

한국방송공사(관련소송의 피고)는 답변서에서 법원의 위 결정이유를 대부분 원용한 뒤, 다음과 같은 점을 추가하였다.

폐지된 언론기본법 제정당시(언론기본법 제12조에 규정되었던 규정이 방송법 제6, 7조로 개정되었음) 한국신문협회와 한국방송협회, 그리고 청구인 외 각 언론사들이 우리나라에는 구미각국과 비교해도 많은 신문, 방송, 통신사가 난립하여 왔으며 이로 인하여 언론이 각계 국민에게 본의 아닌 누를 끼쳐 왔고, 사

회적 병폐 또한 적지 않았음을 지적하고, 아울러 오늘날 언론의 막중한 사회적 영향력과 책임에 비추어 언론기관의 과점화는 공익에 배치되므로 어느 개인이나 영리를 추구하는 특정법인이 신문과 방송을 함께 소유함으로써 민주적 여론조성을 저해하는 언론구조는 마땅히 개편되어야 한다고 주장하면서 “언론기관의 과점화는 공익에 배치되므로 개인이나 특정 법인의 신문, 방송사의 겸영을 시정한다”고 결의한 것에 비추어 볼 때도 방송법 제6조, 제7조의 입법목적은 타당하다.

한편 직업선택의 자유도 그것이 합리적이고 타당한 범위 내에서의 직업에 대한 선택의 자유가 보장되는 것이지, 방송의 독점화 내지 과점화로 인하여 공공복리를 해치거나 피해가 예상되는 것까지 자유가 보장되는 것은 아니다.

다. 공보처장관의 의견

원래 방송전파는 국민(수용자) 전체의 소유물이나 방송전파의 속성으로 인하여 이의 사용을 기한부로 허가받은 방송국이 신탁관리 한다는 면에서 방송은 국민의 공공자산으로서 공익성과 공공성을 구현해야 할 사회적 책임과 의무가 주어진다. 방송법 제6조, 제7조는 이러한 “전파의 공개념”에 바탕을 두고 방송의 공공성(공익성)을 구현하기 위한 방안의 하나로 언론의 독점화 또는 사유화에 따르는 사회적 영향력 편중현상을 방지하여 건전한 여론형성을 도모하고 진정한 언론의 자유를 보장할 수 있는 기반을 형성하고자 하는 취지가 있다. 외국의 경우에도 “전파의 공개념”에 바탕을 두고 방송사의 주식소유제한 등 여러 가지 규제를 하고 있다.

방송법 제6조, 제7조는 방송의 ‘내용’이 아닌 ‘대상’의 문제로서 헌법상 금지되는 언론에 대한 사전검열과는 무관하다. 또한 방송법 제6조, 제7조는 “전파의 공개념”에 기초하여 공공복리를 위해 언론·출판의 자유를 최소한도로 제한한 것에 불과하며, 이는 자유시장경제를 원칙으로 하되 혼합경제를 표방하고 있는 헌법 제119조와 기본권 제한에 관한 헌법 제37조 제2항에 비춰볼 때, 법률유보에 의한 합리적 범위 내에서의 제한으로서 기본권에 내재하는 사회적 한계로 보아야 한다.

평등원칙에서의 “합리적 차별”의 판단기준에 관하여는 “정당한 입법목적”과 불가분의 관련을 가지고 있는가 여부, 즉 일정한 정당한 입법목적을 달성하기 위해 차별이 필요하고, 또 그것이 사회통념상 적정한 것인가 아닌가를 판단기준으로 삼아야 할 것이

다. 이 사건의 경우 사회적 영향력이 막대한 일정한 대기업등과 일간신문, 통신에 대해 방송법인에의 참여를 금지하는 것은 언론의 독점폐해를 방지하고 건전한 여론형성을 통해 진정한 언론의 장유를 보장하는데 그 취지가 있으므로, 이는 방송법의 ‘입법목적’에 부합하며, 경영 또는 겸영금지대상이 일정한 대기업등과 이미 언론기관을 경영하고 있는 법인에 한정된다는 점에서 언론 매체를 소유하고 있지 않은 자연인이나 다른 법인에 비해 부당하게 차별대우를 받는다고 할 수 없다.

헌법상 직업선택의 자유는 헌법 제37조 제2항에 따라 제한이 가능한 바, 직업의 내용, 영역에 따라 그 제한의 정도가 달라질 것이다. 개인적 사정과 무관한 “객관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한”은 공공의 이익에 명백히 부합되고 고도의 개연성이 있는 위험을 방지하기 위하여 그 제한이 가능하다고 할 것이다. “전파의 유한 희소성”이라는 객관적 사유에 근거하여 언론의 독점에 따른 폐해를 방지하여 건전한 여론형성을 도모하고 진정한 언론자유의 기반을 형성하기 위하여 방송법인의 소유와 경영 등을 어느 정도 제한하는 것은 합리적인 범위내의 기본권 제한이다.

3. 법원의 위헌심판제청신청 기각이유

방송법은 방송의 자유와 공적 기능을 보장함으로써 민주적 여론형성과 국민문화의 향상을 도모하고 공공복리의 증진에 기여함을 목적으로 제정된 것으로서(제1조), 방송편성의 자유등은 철저하게 보장되어 있으며(제3조), 한편, 방송의 공적인 기능을 중시하여 방송은 사회 각계각층의 다양한 의견을 균형있게 수렴함으로써 그 공적인 임무를 수행하여야 한다는 점과(제4조 제2항), 방송의 보도는 공정하고 객관적이어야 하고(제5조 제1항), 특정한 신념이나 이익 등을 지지하거나 옹호할 수 없도록 규정하고 있으며(제5조 제3항), 이러한 공적인 기능을 담당하게 하기 위한 방안의 하나로 언론기관이 특정의 소수자에게 집중되는 것을 방지하기 위하여 방송법 제6조, 제7조가 규정된 것이다.

이러한 방송법의 제반규정에 비추어 보면, 위와 같은 방송법 제6조 및 제7조의 규정취지는, 언론의 공공성이라는 측면을 강화하여 그 공적인 기능을 완벽하게 수행할 수 있도록 하기 위하여, 제한된 주파수와 시설을 기반으로 설립되는 언론기관을 동일한 자가 중복하여 소유할 수 없도록 함으로써, 다수자가 언론기관을 경영하여 대중들로 하여금 다양한 방

송보도를 접할 수 있도록 하고, 또한 소수자에 의한 언론기관의 독점을 방지함으로써, 서로 다른 성격을 가진 여러 개의 언론기관 상호간에 반대적 의견을 제시하게 하고, 경쟁을 통하여 국민들로 하여금 보다 진실한 사실에 접할 수 있도록 보장하여, 특히 소수의 자가 언론기관을 독점하게 되는 경우 발생할 수 있는 특정집단의 이익이나 사상의 지지 등의 문제를 방지하여 공공성과 객관성을 확보한다는 언론기관으로서의 공적인 책임을 강화한다는 데에 있다.

이러한 사정에 비추어 볼 때, 위 방송법에서 일정한 대기업으로 하여금 방송법인의 주식이나 지분을 소유하지 못하게 하거나, 나아가 방송국과 일간신문을 겸영할 수 없도록 규정하고 있다 하더라도, 이는 공공의 복리를 위하여 국민의 기본권인 언론, 출판의 자유를 최소한도로 제한하는 것에 불과하다고 할 것이고, 또한 위와 같이 방송국의 겸영을 금지하는 대상이 이미 언론매체(일간신문이나 통신)를 경영하고 있는 법인에 한정된다는 점에 비추어 보더라도 위와 같은 법인이 언론매체를 소유하고 있지 않은 자연인이나 다른 법인에 비하여 부당하게 차별대우를 받는다고도 볼 수 없으며, 한편 가용주파수가 한정된 상태하에서 언론의 공적인 기능을 중시하여 언론의 독점을 방지하기 위한 일환으로 기왕에 언론매체를 소유하고 있는 일정한 법인에 대하여 방송국의 소유와 경영 등을 어느 정도 합리적으로 제한하는 것이 직업선택의 본질적 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 가사 이러한 방송법의 규정에 의하여 청구인과 같은 일정한 법인이 직업선택의 자유나, 평등권 또는 언론의 자유를 다소 침해받는다고 하더라도, 이는 헌법 제37조 제2항에서 규정하는 합리적인 범위내의 기본권 제한에 해당될 뿐이지, 위 각 기본권의 본질적인 부분이 침해받는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.

4. 판 단

직권으로 살피면,

일반적으로 위헌법률심판이나 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에 있어서 위헌 여부가 문제된 법률이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소는 이를 직권으로 조사할 수 있다 할 것이다{헌법재판소 1993. 5. 13. 선고, 92헌가10 , 91헌바7 , 92헌바24 ,

50(병합); 1995. 11. 30. 선고, 94헌가2 결정 참조}.

이 사건 관련소송의 재판부는 재판의 전제성에 대하여 언급한 바 없이 방송법 제6조, 제7조가 합헌이라는 이유로 청구인의 위헌제청신청을 기각하였으나, 위 재판부는 방송법 제6조, 제7조(이하 이 사건 심판대상 조항들이라 한다)가 헌법에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 됨을 전제로 하여 결정한 것이라 볼 수 있다. 그러나 이 사건 심판대상 조항들은 그 최초 제정일이 1987. 11. 28.인 점과 당해 소송사건이 그 이전인 1980년도의 언론통폐합 과정의 법적 하자를 다투고 있는 점을 감안하면, 위 조항들이 위 소송사건에 어떻게 적용될 수 있는지에 관한 의문이 제기된다. 살피면, 제정 당시의 방송법 부칙은 “이 법은 공포한 날로부터 시행한다”고 규정하여 소급적용을 배제하고 있는 바 이 사건 심판대상 조항들이 직접적으로 위 소송사건에 적용될 재판규범이 될 수 없는 것은 명백하다고 할 것이다.

또한 위 소송사건의 1심 판결(1994. 7. 14. 선고, 90가합23169 ○○방송무효확인등 사건)에 따르면, 이 사건 심판대상 조항들이 위 판결의 주문이나 결론을 이끌어내는 이유와는 전혀 관련되어 있지 아니한다. 위 판결은 1980년 당시 ○○방송이 무선방송국허가권을 포기하고 한국방송공사에 그 자산일체를 양도하게 된 경위에 관하여 주로 민법상의 의사표시의 하자규정(민법 제103조, 104조, 110조)을 적용하여 판시하였다.

즉, 위 방송법의 제정 시행이전에 행하여진 위 ○○방송의 위 허가권포기 의사표시가 반사회적인가, 주주총회의 특별결의를 거치지 아니하여 무효인가, 강박에 의한 의사표시인가에 대하여 판단하고 있을 뿐 이 사건 심판대상 조항들이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되어 있지 아니하고 있다. 따라서 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 인정할 수 없다고 할 것이다.

5. 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재 판 장 재 판 관 김 용 준

재 판 관 김 진 우

재 판 관 김 문 희

재 판 관 황 도 연

재 판 관 이 재 화

주 심 재 판 관 조 승 형

재 판 관 정 경 식

재 판 관 고 중 석

재 판 관 신 창 언