하천의 제외지(堤外地)인 이 사건 토지들은 구 하천법(1961. 12. 30. 법률 제892호로 제정되고 1963. 12. 5. 법률 제1475호로 일부개정된 것) 제12조 단서(이하 “이 단서조항”이라 한다) 및 동법시행령(1963. 12. 16. 각령 제1753호) 제8조의2에 근거한 건설부장관의 고시(1964. 6. 1. 건설부고시 제897호)에 의하여 국유화된 것임에도, 청구인들이 이 사건 토지들이 1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문개정된 하천법의 규정에 따라 국유화되었음을 전제로 서울특별시를 상대로 제기한 손실보상청구사건에 있어서 이 단서조항의 위헌여부가 재판의 전제성이 있는지 여부(소극)

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다. 이 사건의 경우 만일 이 단서조항에 대하여 위헌결정을 선고하더라도 동 위헌결정에 의하여 위 시행령 제8조의2 및 건설부고시가 함께 무효가 되어 국가 앞으로 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 인한 등기로 돌아가는지 여부는 별론으로 하고, 당해 소송사건의 주문에 영향을 미치지 못하는 것은 물론, 그로 인하여 재판

의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고도 볼 수 없다. 왜냐하면 당해사건은 이 사건 토지들이 국유화되었음을 전제로 한 손실보상청구이므로, 이 단서조항에 대한 위헌결정이 선고되어 당해사건의 재심절차가 개시되더라도 청구인들의 청구는 그 주장 자체에서 이유없어 기각될 것이기 때문이다(당해사건은 서울특별시를 상대로 한 손실보상청구사건이므로 청구인들은 위 재심절차에서 국가를 상대로 하는 소송으로 “청구의 변경”도 할 수 없다). 따라서, 이 사건 심판청구는 이 단서조항의 위헌여부에 따라 당해사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당된다고 할 수 없으므로 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

구 하천법(1961. 12. 30. 법률 제892호로 제정되고 1963. 12. 5. 법률 제1475호로 일부개정된 것) 제12조(구역의 결정) 관리청은 하천의 구역을 결정하였을 때에는 경제기획원장이 정하는 바에 의하여 이를 고시하고 그 도면을 일반에게 열람시켜야 한다. 하천의 구역을 변경하였을 때에도 또한 같다. 다만, 관리청이 하천의 구역을 결정한 관계도면이 정비될 때까지 하천의 구역은 각령으로 정하는 바에 따라 관리청이 인정하는 바에 의한다.

헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항, 제75조 제7항

하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문개정된 것) 제2조(용어의 정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같이 한다.

1.“하천”이라 함은 공공의 이해에 밀접한 관계가 있는 하천으로서 대통령령으로 그 명칭과 구간이 지정된 것을 말한다.

2.“하천구역”이라 함은 다음 각목에 게기하는 구역을 말한다.

가.하천의 유수가 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형과 당해 토지에 있어서의 초목생무의 상황 기타의 상황이 하천의 유수가 미치는 부분으로서 매년 1회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타내고 있는

토지(대홍수 기타 이상한 천연현상에 의하여 일시적으로 그 상황을 나타내고 있는 토지를 제외한다)의 구역

나. 하천부속물의 부지인 토지의 구역

다.제방(하천 관리청이나 그 허가 또는 위임을 받은 자가 설치한 것에 한한다)이 있는 곳에 있어서는 그 제외지(제방으로부터 하심측의 토지를 말한다) 또는 관리청이 지정하는 이와 유사한 토지의 구역

3.～4. 생략

② 생략

하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문개정된 것) 제3조(하천의 귀속) 하천은 이를 국유로 한다.

하천법(1984. 12. 31. 법률 제3782호로 개정된 것) 부칙 제2조(제외지 등에 대한 조치) ① 이 법 시행전에 토지가 제2조 제1항 제2호 가목에 해당되어 하천구역으로 되었거나, 1971년 1월 19일 공포된 법률 제2292호의 시행으로 제외지안에 있던 토지가 국유로 된 경우에는 관리청이 그 손실을 보상하여야 한다.

②～⑤ 생략

하천법시행령(1963. 12. 16. 각령 제1753호) 제8조의2(하천의 구역) ① 하천법 제12조 단서의 규정에 의하여 관리청이 하천의 구역을 인정함에 있어서는 다음 각호에 게기하는 구역에 의하여야 한다.

1.하수가 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형, 초목의 생무의 상황 기타의 상황이 하수가 미치는 부분으로서 매년 1, 2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지(홍수 기타 이상(異常)의 천연현상에 의하여 일시적으로 그 상황을 나타낸 토지를 제외한다)의 구역

2. 하천부속물의 부지인 토지의 구역

3.제방이 있는 곳에 있어서는 그 제외지(제방으로부터 하심측의 토지) 또는 관리청이 지정하는 이와 유사한 토지의 구역

②관리청이 전항 제3호의 구역을 지정할 때에는 건설부령이 정하는 바에 의하여 이를 공고하여야 한다. 이를 변경하거나 폐지할 때에도 또한 같다.

헌재 1993. 7. 29. 92헌바48 , 판례집 5-2, 65

헌재 1997. 1. 16. 89헌마240 , 판례집 9-1, 45

청 구 인별지 1과 같음

청구인들 대리인 법무법인　한결

담당변호사　송두환 외 2인

당해사건대법원 95다53720 손실보상

청구인들의 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)별지2 토지목록 기재의 토지들(이하 “이 사건 토지들”이라 한다)은 조선총독부 내무국 경성토목출장소가 1935년 대홍수 이후 한강의 치수(治水)를 목적으로 설치한 “양천제(陽川堤)”라는 명칭의 제방과 한강의 하심(河心) 사이에 위치하고 있는 소위 “제외지(堤外地)”들로서, 공부상 청구인들 또는 청구인들의 피상속인의 소유로 등재되어 있었다.

(2)그런데 구 하천법(1961. 12. 30. 법률 제892호로 제정되고 1963. 12. 5. 법률 제1475호로 일부개정된 것) 제12조 단서와 같은 법시행령(1963. 12. 16. 각령 제1753호) 제8조의2에 근거하여 건설부장관이 1964. 6. 1. 건설부고시 제897호로 등기된 사유토지(私有土地)의 구역을 제외한 양천제의 제외지의 구역을 하천구역으로 인정한다고 고시하였는데, 이 사건 토지들은 모두 위 고시가 있기 전에 등기부가 멸실되었으나 회복등기가 이루어지지 않고 있다가 위 고시 이

후인 1982. 12. 11.부터 1983. 1. 20.까지 사이에 각 국가 명의로 소유권보존등기가 이루어졌다.

(3)청구인들은 1984. 12. 31. 개정된 하천법(법률 제3782호) 부칙 제2조 제1항 후단에 따라 서울특별시를 상대로 국유화로 인한 손실보상청구소송을 서울민사지방법원(90가합65761호)에 제기하였는데, 위 법원은 1993. 2. 4. “이 사건 토지들은 1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문개정된 하천법 제2조 제1항 제2호 다목에 해당되어 같은 법 제3조의 규정에 따라 국유화됨으로써 원고들은 1984. 12. 31. 개정 하천법 부칙 제2조 제1항 후단 및 법률제3782호 하천법중개정법률부칙제2조의규정에의한하천편입토지의보상에관한규정(1986. 6. 12. 대통령령 제11919호)에 의해 위 하천의 관리청인 피고(서울특별시)시장이 속하는 권리주체인 피고시에 대하여 손실보상청구권을 취득하였다”는 이유로 청구인들 승소판결을 선고하였다.

(4)그러나 항소심인 서울고등법원(93나18220)은 1995. 11. 1. “이 사건 토지들은 1964. 6. 1. 건설부고시 제897호로 하천구역으로 인정ㆍ고시된 양천제 제외지 안의 토지로서 위 고시에 의하여 국유로 되었다 할 것이고, 따라서 1971. 1. 19. 개정 하천법에 따라 국유화된 것이 아니므로 1984. 12. 31. 개정 하천법 부칙 제2조 제1항 소정의 보상대상 토지에 해당하지 않는다. 그러므로 이 사건 토지들이 위 1984. 12. 31. 개정 하천법 부칙 제2조 제1항 소정의 보상대상토지에 해당함을 전제로 보상금의 지급을 구하는 원고들의 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 모두 이유없다.”며 원심판결을 취소하고 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였다.

(5)이에 청구인들은 대법원에 상고를 제기하는 한편, 그 소송 계

속중 위 하천법 제12조 단서조항에 대하여 대법원에 위헌여부심판의 제청신청(96카기8)을 하였으나, 위 신청에 대하여 대법원이 1996. 5. 28. 위 하천법의 규정이 헌법에 위반되지 않는다는 이유로 이를 기각하자(대법원은 같은 날 서울고등법원의 판결이 정당하다 하여 청구인들의 상고도 기각하였다) 청구인들은 같은 해 6. 20. 위 결정을 송달받고 1996. 6. 28. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구를 하였다.

나. 심판의 대상

따라서 이 사건 심판의 대상은 구 하천법(1961. 12. 30. 법률 제892호로 제정되고 1963. 12. 5. 법률 제1475호로 일부개정된 것. 이하 “법”이라 한다) 제12조 단서(이하 “이 단서조항”이라 한다)의 위헌여부이며, 그 본문을 포함한 법률조항과 관련규정의 내용은 아래와 같다.

하천법(1963. 12. 5. 법률 제1475호)

제12조(구역의 결정) 관리청은 하천의 구역을 결정하였을 때에는 경제기획원장이 정하는 바에 의하여 이를 고시하고 그 도면을 일반에게 열람시켜야 한다. 하천의 구역을 변경하였을 때에도 또한 같다. 다만, 관리청이 하천의 구역을 결정한 관계도면이 정비될 때까지 하천의 구역은 각령으로 정하는 바에 따라 관리청이 인정하는 바에 의한다.

제62조(공용부담 등으로 인한 손실보상) ① 제12조, 제13조, 제34조 및 제35조의 규정에 의한 처분이나 제한으로 인하여 손실을 받은 자가 있을 때 또는 제방에 의하여 보호되었던 토지가 하천에 관한 공사로 인하여 제방내에 들어가거나 이에 준하는 손실을 받은 자가 있을 때에는 국토건설청장이 한 처분이나 공사로 인한 것은 국

고에서, 지방장관이 한 처분이나 공사로 인한 것은 당해 지방자치단체에서 그 손실을 보상하여야 한다.

② 내지 ④：생략

하천법(1971. 1. 19. 제2292호)

제2조(용어의 정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.“하천”이라 함은 공공의 이해에 밀접한 관계가 있는 하천으로서 대통령령으로 그 명칭과 구간이 지정된 것을 말한다.

2. “하천구역”이라 함은 다음 각목에 게기하는 구역을 말한다.

가. 내지 나.：생략

다.제방(하천관리청이나 그 허가 또는 위임을 받은 자가 설치한 것에 한한다)이 있는 곳에 있어서는 그 제외지(제방으로부터 하심측의 토지를 말한다) 또는 관리청이 지정하는 이와 유사한 토지의 구역

제3조(하천의 귀속) 하천은 이를 국유로 한다.

하천법(1984. 12. 31. 법률 제3782호) 부칙 제2조(제외지 등에 대한 조치) ① 이 법 시행전에 토지가 제2조 제1항 제2호 가목에 해당되어 하천구역으로 되었거나, 1971년 1월 19일 공포된 법률 제2292호의 시행으로 제외지 안에 있던 토지가 국유로 된 경우에는 관리청이 그 손실을 보상하여야 한다.

② 내지 ④：생략

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장요지

(1)개인의 토지가 하천구역으로 지정되면 국유로 되는 결과 재

산권의 침해 문제가 생긴다. 공공필요에 의한 재산권의 침해는 법률로써 하여야 함에도 이 단서조항은 하천구역의 인정을 법률에 의하지 아니하고 아무런 제한없이 각령에 백지위임함으로써 행정기관인 관리청으로 하여금 하천구역을 지정할 수 있도록 하고 있다. 따라서 이는 재산권의 수용, 사용 또는 제한은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다는 구 헌법(1962. 12. 26. 공포된 것, 이하 “구 헌법”이라 한다) 제20조에 위반된다.

(2)토지수용법 등에 의하여 수용당하는 경우에나 새로이 하천에 편입되는 토지의 소유자에게는 국가나 지방자치단체가 수용절차에 따라 일정한 협의를 하고 협의불성립의 경우에는 수용재결에 따라서 재결금액을 공탁한 때 수용의 효력이 발생하게 되는데 비하여, 이 사건 토지와 같이 보상없이 하천에 사실상 편입되었다가 위 고시에 의하여 하천구역으로 지정되어 사실상 수용된 경우에는 토지소유자로서는 정당한 수용절차없이 소유권을 상실당하는 셈이고, 위 고시 당시 개별토지 소유자에게는 아무런 통지도 하지 않아서 토지소유자로서는 위 토지가 위 고시에 의하여 하천구역에 편입된 것인지도 모르고 있었으므로 이는 구 헌법 제9조의 평등의 원칙에 반한다.

(3)국민의 자유와 권리는 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있을 뿐인데(구 헌법 제32조 제2항), 이 단서조항은 건설부장관의 고시에 의하여 국민의 재산권을 침해하는 것이므로 구 헌법 제32조 제2항에도 위반된다.

나. 대법원의 위헌제청신청 기각이유의 요지

이 법 제12조에 의한 하천관리청의 하천구역 지정ㆍ고시로 인하

여 하천구역에 편입된 토지의 소유자는 이 법 제62조에 따라 손실보상을 청구할 수 있는 것이므로, 이 단서조항이 손실보상금을 미리 정하지 아니한 상태에서 관리청으로 하여금 하천구역을 지정할 수 있도록 하였거나, 관리청이 하천의 구역을 결정한 관계도면이 정비될 때까지는 하천의 구역은 각령으로 정하는 바에 따라 관리청이 인정하는 바에 의하고 그 하천구역의 도면을 열람시키지 않을 수 있도록 하였다고 하여 재산권보장에 관한 구 헌법 제20조 및 평등권에 관한 구 헌법 제9조에 위반된다고 할 수 없다.

다. 서울특별시장의 의견요지

청구인들은 이 단서조항이 구 헌법 제20조 등에 위반된다고 주장하고 있으나, 이 법 제12조에 의한 하천관리청의 하천구역 지정ㆍ고시로 인하여 하천구역에 편입된 이 사건 토지의 소유자들은 일제시 양천제의 축조로 이 사건 토지가 제외지에 해당함을 이미 알고 있었음에도 그들의 의무이자 권리인 회복등기와 같은 법 제62조에 따른 손실보상청구권을 소정기일내에 행사하지 않음으로써 손실보상을 받지 못한 것이므로 이 단서조항이 구 헌법 제20조, 제9조, 제32조 제2항에 위반된다고 할 수 없다.

라. 건설교통부장관의 의견요지

일반적으로 고시는 법령에서 위임한 사항을 일반에게 알리는 것인바, 위 건설부고시 제897호는 근거법령인 이 단서조항 및 위 시행령 제8조의2의 위임에 따라, 동시행령에서 정한 하천구역 인정의 기준 범위내에 속한 것이었다. 청구인들은 위 건설부고시에는 관계도면이 없어 양천제의 제외지인 이 사건 토지들이 하천구역 내에 편입되었는지를 알 수 없었다고 하나, 제외지는 하천제방을 경계로

하기 때문에 하천구역내의 토지임을 누구나 알 수 있다.

3. 판　단

먼저 직권으로 이 사건 심판청구의 적법여부에 관하여 살펴본다.

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서는 법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률의 위헌여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고(헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항), 이 경우 재판의 전제가 된다고 함은 문제되는 법률이나 법률조항이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, 그 법률이나 법률조항의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1997. 1. 16. 89헌마240 , 판례집 9-1, 45; 1993. 7. 29. 92헌바48 , 판례집 5-2, 65).

이 사건의 경우 청구인들은 이 사건 토지들이 1971. 1. 19. 개정된 하천법에 따라 국유화가 되었음을 전제로 1984. 12. 31. 개정 하천법 부칙 제2조 제1항 후단에 따라 서울특별시를 상대로 손실보상청구를 하여 제1심(서울민사지방법원)에서는 승소하였으나, 서울고등법원이 이 사건 토지들은 그 이전에 이 단서조항 및 이 법시행령 제8조의2, 위 건설부고시 제897호 등에 의하여 국유화된 것이라고 하여 원심판결을 취소하고 청구기각판결을 하자, 대법원에 상고를 제기하여 그 소송의 계속중 이 단서조항에 대하여 위헌제청신청을 한 것이다. 따라서 만일 이 단서조항에 대하여 위헌결정을 선고하더라도 동 위헌결정에 의하여 위 시행령 제8조의2 및 건설부고시가 함께 무효가 되어 위와 같이 국가 앞으로 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 인한 등기로 돌아가는지 여부는 별론으로 하고, 당해 소송사건의 주문에 영향을 미치지 못하는 것은 물

론, 그로 인하여 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고도 볼 수 없다. 왜냐하면 당해사건은 이 사건 토지들이 국유화되었음을 전제로 한 손실보상청구이므로, 이 단서조항에 대한 위헌결정이 선고되어 당해사건의 재심절차가 개시되더라도(헌법재판소법 제75조 제7항 참조) 청구인들의 청구는 그 주장 자체에서 이유 없어 기각될 것이기 때문이다(당해사건은 서울특별시를 상대로 한 손실보상청구사건이므로 청구인들은 위 재심절차에서 국가를 상대로 하는 소송으로 “청구의 변경”도 할 수 없다).

따라서, 이 사건 심판청구는 이 단서 조항의 위헌여부에 따라 당해사건의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우에 해당된다고 할 수 없으므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제가 되는 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수 밖에 없다.

4. 결　론

그러므로 청구인들의 이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 결여되어 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여한 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화 조승형 정경식 고중석 신창언 이영모(주심) 한대현

청구인 명단

1. 재단법인 서울특별시 향교재단

대표자 이사　양○석 외 20인

토지 목록 생 략