고소사건을 고소사건으로 수리하지 아니하고 진정사건으로 수리하여 공람종결처분한 경우 이로 인하여 기본권침해가 있는지 여부(소극, 재판관 5명의 인용의견이 있으나 헌법소원의 인용결정을 위한 정족수에 이르지 못하여 재판관 4명의 의견만으로 기각된 사례)

1.재판관 조승형, 재판관 정경식, 재판관 고중석, 재판관 신창언의 기각의견

청구인의 고소사건을 적법한 절차에 따라 고소사건으로 처리하지 아니하고 단순히 진정사건으로 보아 공람종결처분을 한 것은 부당하다고 아니할 수 없으나, 청구인의 고소사건은 피청구인이 고소사건으로 수리하여 처리하였다고 하더라도 공소를 제기할 사건으로 보이지 아니하므로 피청구인의 위 진정종결처분으로 인하여 청구인의 재판절차진술권과 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다.

2.재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 이영모, 재판관 한대현의 인용의견

피청구인이 자의적인 판단에 의하여 청구인의 적법한 고소를 고소사건으로 수리하지 아니하고 진정사건으로 수리하여 공람종결처분한 것은 현행법이 전혀 예정하고 있지 아니한 간이절차를 창설한 것이 되어 현행법이 명문으로 간이처리절차를 둔 취지를 몰각한 것일 뿐만 아니라, 고소인의 권리보호에 관한 규정을 형해화하는 것으로서 청구인의 평등권과 재판절차진술권을 침해하였다고 아니할 수

없으므로 취소되어야 한다.

헌법 제113조 제1항

헌법재판소법 제23조(심판정족수) ① 생략

② 재판부는 종국심리에 관여한 재판관의 과반수의 찬성으로 사건에 관한 결정을 한다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다.

1. 법률의 위헌결정, 탄핵의 결정, 정당해산의 결정 또는 헌법소원에 관한 인용결정을 하는 경우

2. 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경하는 경우

청 구 인정○균(현재 광주교도소 수감중)

국선대리인 변호사　손진곤

피청구인광주지방검찰청 검사

이 사건 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)청구인은 1996. 12. 6. 광주지방검찰청에서 사기죄, 부정수표단속법위반죄 등으로 공소제기되어 1997. 9. 10. 광주고등법원에서 징역 6년을 선고받고 상고하였으나 같은 해 11. 25. 대법원에서 상고기각되어 현재 광주교도소에서 복역중이다.

(2)청구인은 위 사건의 담당검사 청구외 정○기가 수사과정에

서 압수수색영장도 없이 증거자료를 수거해 갔으며, 지급제시기간이 경과되어 지급제시된 수표 등에 대하여 부정수표단속법위반죄를 적용하는 등 부당하게 공소를 제기하였다면서 1998. 1. 16. 광주지방검찰청에 위 정○기를 직권남용죄 등으로 고소하였다.

(3)피청구인은 위 고소를 1998. 2. 2. 진정사건(광주지방검창청 1998년 진정제95호)으로 수리한 다음 같은 달 23. “이 건은 검사 등 수사관련자들에 대한 수사절차상의 잘못을 주장하는 내용으로 구체성이 결여된 반복된 진정으로 보여지고, 청구인이 수사절차상의 잘못을 주장하는 청구인에 대한 사기 등 사건은 이미 기소된 후 대법원에서 상고기각되어 징역 6년이 확정되었다”고 하여 공람종결처분하였다.

(4)이에 청구인은 1998. 3. 24. 피청구인이 고소를 진정사건으로 수리하여 공람종결한 처분으로 인하여 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권을 침해받았다는 이유로 그 처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 청구인이 1998. 1. 16. 제기한 고소를 피청구인이 같은 해 2. 2. 진정사건으로 수리하여 같은 달 23. 공람종결한 처분이 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하였는지 여부이다.

2. 청구인의 주장 및 피청구인의 답변요지

가. 청구인의 주장요지

청구인이 정당하게 제기한 고소를 피청구인이 진정사건으로 수리하여 공람종결한 처분은 자의적인 처분으로서 청구인에게 헌법

상 보장된 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이다.

나. 피청구인의 답변요지

(1)고소사건이든 진정사건이든 접수를 받은 검찰청에서는 그 진위여부에 대하여 수사를 하게 되고 범죄혐의가 인정되는 경우 형사처벌에 이르게 되는 점에서 다름이 없으므로, 고소와 진정은 수사개시의 개연성에 있어서 다소 차이가 있을 수 있으나 수사의 단서로서는 동일하게 평가할 수 있는 것이다.

(2)민원서류를 고소사건으로 접수하느냐 진정사건으로 접수하는냐에 따라 민원인의 처벌요구권 보장에는 차이가 없고, 더구나 이는 수사기관의 내부적 사무절차에 불과한 것이므로 민원서류를 그 명칭에 상관 없이 그 내용 및 수사가치에 따라 어느 형태로 접수하든 검찰사무의 재량범위 안에 있는 것이다.

(3)이 사건 청구인의 경우 동일한 사안을 두고 52건의 진정 및 고소를 남발하여 왔고, 더구나 그 내용은 이미 재판이 확정되었거나 재판중인 사건에 관한 것으로 수사기관종사자 및 참고인들을 부당하게 괴롭히는 것들인 점에 비추어, 피청구인이 청구인 제출의 고소장이라는 명칭의 처벌요청서류에 대하여 이를 고소사건이 아닌 진정사건으로 접수하여 처리한 것은 청구인의 무지한 법률적 주장 및 근거없는 내용에 의한 무분별한 고소로 선량한 시민이나 공직자가 곧바로 피고소인의 지위에 서게 되는 부당한 사태를 방지하기 위한 재량행위로서 이로 인하여 청구인의 권리가 침해된 사실이 없으므로 이 사건 청구는 기각되어야 한다.

3. 판　단

가.재판관 조승형, 재판관 정경식, 재판관 고중석, 재판관 신창

언의 기각의견

(1)청구인은 고소장에 직권남용죄 등의 범죄사실을 구체적으로 기재하여 검사 정○기를 고소하였고, 청구인의 위 고소가 부적법하다고 볼만한 사유나 검사 정○기에 대하여 동일한 사실로 반복하여 고소한 사실이 없음에도 불구하고, 피청구인이 “청구인의 고소사건은 검사 등 수사관련자들에 대한 수사절차상의 잘못을 주장하는 내용으로 구체성이 결여된 반복된 진정으로 보여지고, 청구인이 수사절차상의 잘못을 주장하는 청구인에 대한 사기 등 사건은 이미 기소된 후 대법원에서 상고기각되어 징역 6년이 확정되었다”는 이유로 청구인의 고소사건을 적법한 절차에 따라 고소사건으로 처리하지 아니하고 단순히 진정사건으로 보아 공람종결처분을 한 것은 부당하다고 아니할 수 없다.

(2)그러나 이 사건 기록과 피청구인이 제출한 증거자료에 의하면, 청구인이 압수수색영장없이 압수하였다고 주장하는 금전출납부 등 증거서류는 피고소인인 검사 정윤기가 압수를 한 것이 아니라 검찰주사 백강수가 검사 김○원의 지휘 아래 청구인의 동서로 공범인 이○규를 조사하면서 임의제출받아 조사한 다음 반환하였고, 청구인이 검사 정윤기가 불법수사를 하여 부당하게 공소를 제기하였다고 주장하는 청구인에 대한 사기 등 사건은 이 사건 고소 당시 이미 청구인의 고소사실과 같은 주장이 배척되어 대법원에서 유죄로 확정되었으며, 청구인은 이 사건 고소를 하기 전에도 광주지방검찰청에 위 사기 등 사건에 대한 수사와 관련하여 검사나 수사관 또는 공범들을 상대로 여러차례 반복하여 고소·진정을 하였으나 불기소처분이나 공람종결처분이 된 사실이 인정된다.

(3)위와 같은 여러 가지 사정에 비추어 보면 청구인의 고소사건은 피청구인이 고소사건으로 수리하여 처리하였다고 하더라도 공소를 제기할 사건으로 보이지 아니한다.

따라서 피청구인의 위 진정종결처분은 부당하여도 그로 인하여 헌법상 보장된 청구인의 재판절차진술권과 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다.

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유없으므로 기각되어야 한다.

나.재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 이영모, 재판관 한대현의 인용의견

(1) 헌법규정과 고소권의 보장

헌법은 제10조에서 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”고 규정하고 있고, 제11조 제1항에 “모든 국민은 법 앞에 평등하다……”고 규정하고 있다. 또 제30조에서 “타인의 범죄행위로 인하여 생명·신체에 대한 피해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가로부터 구조를 받을 수 있다”고 규정하고 있으며, 제27조 제5항에서는 “형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다”고 규정하고 있다.

따라서 국가는 범죄의 발생을 예방하고, 이미 범죄가 발생한 경우에는 범인을 수사하여 형벌권을 행사함으로써 국민을 보호하여야 할 의무가 있다고 할 것이다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3 , 판례집 1, 31, 35).

한편, 우리나라는 검사만이 공소를 제기할 수 있도록 규정함으로써(형사소송법 제246조), 사인소추주의를 일체 배제하고 국가소추주의 및 기소독점주의를 채택하고 있으며, 이에 대하여 아주 좁은 범위내에서만 준기소절차를 인정하고 있다. 헌법 제27조 제5항이 형사피해자의 재판절차진술권을 보장하고 있는 것도 국가소추주의를 전제로 한 것이라고 볼 수 있다.

이와 같이 국가기관이 공소권을 독점하고 있는 법제도하에서 범죄로 인한 피해자의 보호가 충분히 이루어지기 위하여는 피해자의 고소권의 행사를 보장하고, 고소인의 권리를 두텁게 보호하지 않으면 안된다고 할 것이다.

(2) 현행법상 고소인의 권리보호에 관한 규정

형사소송법상 사법경찰관이 고소를 받은 때에는 신속히 조사하여 관계서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 하고(제238조), 검사가 고소에 의하여 범죄를 수사할 때에는 고소를 수리한 날로부터 3월 이내에 수사를 완료하여 공소제기 여부를 결정하여야 한다(제257조). 검사는 고소있는 사건에 관하여 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분, 공소의 취소 또는 타관송치를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인에게 그 취지를 통지하여야 하고(제258조 제1항), 고소있는 사건에 관하여 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 경우에 고소인의 청구가 있는 때에는 7일 이내에 고소인에게 그 이유를 서면으로 설명하여야 한다(제259조).

또한 검사의 불기소처분에 불복이 있는 고소인은 그 검사가 속하는 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있고(검찰청법 제10조 제1항), 형법 제123조 내

지 제125조의 죄에 대하여 고소를 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 고등검찰청에 대응하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다(형사소송법 제260조 제1항).

한편, 고소인은 형사피해자로서 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권이 침해되었음을 이유로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원을 제기할 수 있다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3 , 판례집 1, 31, 37).

(3) 청구인의 기본권침해 여부

(가)청구인은 자신이 검사 정윤기를 상대로 제기한 고소를 피청구인이 진정사건으로 수리하여 공람종결한 처분으로 인하여 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권을 침해받았다는 이유로 그 처분의 취소를 구하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

적법한 고소가 있는 경우에는 고소를 수리할 의무가 있고, 고소의 수리 여부에 관하여 검사의 재량의 여지는 없다고 보아야 할 것이다. 만일 고소는 비친고죄에 관하여는 수사의 단서에 지나지 않기 때문에 고소의 수리 여부는 검사의 재량에 속한다고 보게 되면, 검사의 재량에 의하여 고소인에게 법적으로 보장된 절차상의 권리의 인정 여부가 좌우되는 결과가 되어 고소인의 권리를 두텁게 보호하고 있는 현행법의 전체적 취지에 위배되기 때문이다.

(나)청구인이 제출한 고소장을 살펴보면, 검사 정윤기는 1996. 12. 6. 청구인을 사기, 부정수표단속법위반 및 뇌물죄로 기소하였는바, 그 수사과정에서 1996. 11. 말경 사전이나 사후의 압수수색영장없이 청구인의 금전출납부 등 13박스의 문서를 압수하여 직권을

남용하였다고 하고 있는 등 범죄사실을 특정하고 있고, 처벌을 구하는 의사표시를 명백히 하고 있으므로, 적법한 고소가 있는 것으로 볼 수 있다.

따라서 피청구인으로서는 청구인의 관련 형사사건이 대법원에서 상고기각되어 확정되었다 하더라도, 수사 및 공소제기 과정에서의 검사의 범죄사실을 문제삼아 그 처벌을 구하는 청구인의 고소를 수리하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 피청구인이 아무런 법적근거없이 이를 진정사건으로 접수하여 공람종결의 처분을 한 것은 그 실질에 있어서 고소의 수리를 거부한 것과 크게 다를 것이 없는 것으로서, 자의적으로 고소인의 절차적 권리를 침해한 것이라고 하지 않을 수 없다. 그 이유는 고소와 진정은 처벌을 구하는 의사표시의 유무에 의하여 구별되는 것으로서 사건의 수리절차, 처분방법, 사후의 구제절차 등에서 현저한 차이가 있는 것이고, 검사의 공람종결 등 진정사건의 처리에 대하여는 지체없이 진정인에게 통지하도록 하고 있는 것(검찰사건사무규칙 제143조 제4항)외에는 현행법상 아무런 보호수단이 없기 때문이다.

(다)피청구인은 청구인이 수사관계자 및 참고인 등을 대상으로 수많은 고소를 남발함으로 인하여 야기될 수 있는 피고소인의 인권침해의 우려를 지적하고 있는바, 우리나라의 경우 그밖에도 무분별한 고소로 인한 국가의 인적·물적 자원의 낭비 등의 폐해가 심각한 문제가 되고 있음을 부인할 수 없다.

그러나 이러한 문제점은 무고죄(형법 제156조)를 엄격하게 적용하고, 고소장의 실질심사를 강화하여 부적법한 고소에 대하여는 수리를 거부하며, 검찰사건사무규칙상의 고소·고발 각하제도나 일부

시범시행청 등에서 적용하고 있는 고소·고발사건 처리절차에 관한 예규(법무부 예규 제471호, 1997. 10. 4.)상의 불입건제도 등 현행법상 인정되는 간이처리절차를 적극 활용하는 등의 방안에 의하여 해결하여야 할 것이고, 그것만으로 부족하다면 입법적으로 고소권 보장의 취지와 고소제도의 기능을 본질적으로 훼손하지 아니하는 범위내에서 고소의 적법요건을 강화하거나, 고소사건의 간이처리절차에 관한 규정을 보완·확대하는 등의 방안을 강구하는 것이 바람직할 것이다.

그렇다면 피청구인이 적법한 고소를 진정사건으로 수리하여 공람종결처분한 것은 현행법이 전혀 예정하고 있지 아니한 간이절차를 창설한 것이 되어 현행법이 명문으로 간이처리절차를 둔 취지를 몰각한 것일 뿐만 아니라, 고소인의 권리보호에 관한 규정을 형해화하는 것으로서 피청구인이 지적하는 위와 같은 문제점만으로는 이를 정당화하기 어렵다고 할 것이다.

(라)따라서 피청구인의 자의적인 판단에 의하여 청구인의 고소를 고소사건으로 수리하지 아니하고 진정사건으로 수리하여 공람종결한 처분은 “같은 것은 같게, 같지 않은 것은 같지 않게” 처리함으로써 실현되는 헌법 제11조에 정한 평등권을 침해하는 것이고, 형사피해자에게 법관으로 하여금 적절한 형벌권을 행사하여 줄 것을 청구할 수 있는 사법절차적 기본권을 보장한 헌법 제27조 제5항의 형사피해자의 재판절차진술권을 침해하였다고 아니할 수 없으므로 취소되어야 한다.

4. 결　론

이 사건 심판청구에 대하여 재판관 조승형, 재판관 정경식, 재판

관 고중석, 재판관 신창언 등 4명이 기각해야 한다는 의견이고, 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 이재화, 재판관 이영모, 재판관 한대현 등 5명이 인용해야 한다는 의견이나, 인용의견에 찬성한 재판관은 5인이어서 다수의견이기는 하지만 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 헌법소원의 인용결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 청구인의 심판청구를 기각할 수 밖에 없으므로 이에 주문과 같이 결정한다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화(주심) 조승형 정경식 고중석 신창언 이영모 한대현