가.법원의 재판이 헌법소원의 대상이 되는지 여부(소극)

나.법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분(원행정처분)이 헌법소원의 대상이 되는지 여부(소극)

가. 법원의 재판자체는 헌법소원의 대상이 되지 아니함이 원칙이고, 다만 예외적으로 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 한하여 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

나. 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분(원행정처분)에 대한 헌법소원심판은 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원의 심판대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 청구할 수 있는 것이고 법원의 재판이 취소될 수 없는 경우에는 당해 행정처분에 대한 헌법소원심판은 허용되지 아니한다.

이 사건 징계처분(○○변호사협회 또는 변호사징계위원회의 징계결정 및 법무부변호사징계위원회의 기각 결정)과 서울변호사협회장의 징계개시신청의 취소를 구하는 이 사건 심판청구는 대법원의 재판에 의하여 이미 확정된 원행정처분에 대한 것으로서 대법원의 재판이 예외적으로 취소되는 경우에 해당하지 아니하므로 헌

법소원의 심판대상이 되지 아니한다.

재판관 조승형의 반대의견

헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원공권력작용에 대한 소원(간접적인 재판에 대한 소원)을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있고, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우’라 하여 ‘행정소송법에 구제절차가 있는 경우’를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임이 명백하다.

헌법 제111조 제1항 제5호

헌법재판소법 제68조 제1항

가. 헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842, 865

나. 헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 등, 판례집 10-1, 660, 671

헌재 1998. 7. 16. 95헌마77 , 판례집 10-2, 267, 274

재판관 조승형의 반대의견

헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842

헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 등, 판례집 10-1, 660, 676

청 구 인　배○연(변호사)

피청구인　1. 서울지방변호사협회장

2. ○○변호사협회

3. ○○변호사협회 변호사징계위원회

4. 법무부 변호사징계위원회

5. 대 법 원

이 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

○○변호사협회 변호사징계위원회는 1997. 7. 4. 변호사인 청구인에게 과태료 금 3,000,000원의 징계결정(제96-17호)을 하였다. 그 이유는, 청구인은 1982. 5. 22. 청구외 김○란과 결혼하여 같은 해 7. 30. 혼인신고를하고 두 자녀를 두고 있었는 데, 1994. 10. 19.부터 1996. 11. 28.까지 청구외 장○영과 동거하여 변호사로서의 품위를 손상하고, 1994. 11.부터 1995. 10.까지 12개월간 서울지방변호사회의 월회비 합계 금 690,000원 및 그에 대한 연체가산금 27,000원을 납부하지 않음으로써 소속

지방변호사회 및 ○○변호사협회의 회칙을 위반하였다.

청구인은 법무부 변호사징계위원회에 이의신청을 하였으나 1997. 10. 6. 이를 기각(1997년 변징 제1호)하였고, 대법원도 1998. 9. 9. 재항고를 기각(97두72)하였다.

청구인은 헌법상 보장된 사생활의 비밀 및 자유권과 인격권을 침해하였다는 이유로 1998. 10. 13. 이 헌법소원심판을 청구하였다. 청구인은 1999. 4. 23. ○○변호사협회 변호사징계위원회를 피청구인으로 추가하였다.

나. 심판의 대상

서울지방변호사회장의 ○○변호사협회장에 대한 청구인의 징계개시의 신청, ○○변호사협회 또는 선택적으로, ○○변호사협회 변호사징계위원회의 1997. 7. 4. 청구인에 대한 징계결정(변협 제96-17호), 법무부징계위원회의 1997. 10. 6. 이의신청 기각 결정(1997년 변징 제1호) 및 대법원의 1998. 9. 9.자 재항고 기각 결정(97두72)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

2. 청구인의 주장 및 피청구인의 의견요지

가. 청구인의 주장

(1)변호사법 제78조 제1항 단서는 “징계사유가 있은 날로부터 2년을 경과한 때에는 징계개시의 청구를 하지 못한다”고 규정하고 있는 데도 기간이 지난 1994. 10. 19.이전의 행위에 대해서까지 징계권을 행사한 위법이 있다.

(2)청구인은 1993. 1.경 법률상 배우자이던 청구외 김○란으로부터 청구외 장○영과의 성관계에 관하여 유서 내지 종용을 받고 김○란과는 실질적으로 이혼한 상태에서 청구외 장○영과 사실혼 관계를 지속한 것이다. 이것은 변호사의 직무와는 관계없는 청구인의 사생활의 비밀과 자유의 영역에 속하는 사항인데도 이를 이유로 징계한 ○○변호사협회의 처분은 헌법 제17조에 규정된 사생활의 비밀을 침해한 것이다.

(3)○○변호사협회 또는 징계위원회의 징계결정 및 법무부징계위원회의 이의신청 기각 결정(이하, 이 사건 징계처분이라고 한다) 이유는 청구인을 모해한 김○란의 허위 주장으로 이루어진 것이다. 위 주장은 김○란이 청구인을 상대로 제기한 위자료 등 청구소송(서울가정법원 1997. 12. 4. 선고 95드30646 등 판결)에서 주장한 것과 거의 같은 것으로 위 소송에서 엄격한 증거조사를 거쳐 배척된 것임에도 이를 그대로 받아들인 것은 채증법칙을 위배한 사실인정으로 징계양정을 한 잘못이 있다.

(4)변호사인 청구인에게 성직자에 준하는 윤리, 법관 등 현직 공무원보다 더 무거운 윤리 기준이 적용되어야 한다는 법리를 전제로 한 이 사건 징계처분은 윤

리 기준에 관한 법리를 오해한 것이다.

(5)언론에 보도된 청구인의 사생활에 관한 사항은 허위사실로 출판물에 의한 명예훼손죄에 해당되고 사생활이라도 언론에 보도된 이상 징계사유가 된다는 전제 하에 이루어진 이 사건 징계처분은 징계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

(6)청구인이 1994. 11.부터 1년간 ○○변호사협회의 회비를 납부하지 않은 것은 서울지방변호사회와 ○○변호사협회가 1994. 9. 초순경 발행·배포한 회원명부에 청구인의 전화번호의 오기로 손해가 발생하여 피청구인에 대하여 손해의 최소화를 위한 작위의무의 이행을 촉구하기 위한 것으로 정당성이 있다. 청구인의 서울지방변호사회에 대한 손해배상채권과 서울지방변호사회의 청구인에 대한 회비채권은 상계적상에 있으므로, 청구인의 회비 납부 거부를 이유로 한 이 사건 징계처분은 헌법 제10조가 보장하는 청구인의 인간으로서의 존엄성을 침해한 것이다.

나. 법무부장관 및 ○○변호사협회장의 의견

본안 전으로, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 법원의 재판 자체를 대상으로 하는 헌법소원의 심판청구는 허용되지 아니하므로 청구인의 이 심판청구는 부적법하므로 각하하여야 한다. ○○변호사협회는 피청구인의 적격이 없다. 법무부장관은 본안에 관한 답변으로 이유없다는 의견을 개진하였다.

3. 판　단

법원의 재판자체는 헌법소원의 대상이 되지 아니함이 원칙이고, 다만 예외적으로 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판에 한하여 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 있다(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842, 865).

그런데 대법원의 이 사건 재항고 기각 결정은 법원의 재판임이 분명하고, 헌법소원심판의 대상이 되는 예외적인 재판에 해당되는 것도 아니므로 이 부분 심판청구는 부적법하다고 할 것이다.

법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분(원행정처분)에 대한 헌법소원심판은 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원의 심판대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 청구할 수 있는 것이고 법원의 재판이 취소될 수 없는 경우에는 당해 행정처분에 대한 헌법소원심판은 허용되지 아니 한다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 , 판례집 10- 1, 660, 671).

그런데 이 사건 징계처분(○○변호사협회 또는 변호

사징계위원회의 징계결정 및 법무부변호사징계위원회의 기각 결정)과 서울지방변호사회장의 징계개시신청의취소심판청구는 대법원의 재판이 예외적으로 취소되는 경우에 해당되지 아니하므로 이 부분 심판청구도 부적법하다.

4. 결　론

그렇다면 이 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 한다. 이 결정은 재판관 조승형의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 조승형의 반대의견

나는 우리재판소가 1998. 5. 28.에 선고한 91헌마98 , 93헌마253 (병합)사건에서 행정처분은 공권력인 입법·행정·사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다는 취지의 반대의견을 상세하게 밝힌 바 있으므로 다수의견 중 ○○변호사협회 변호사징계위원회의 징계결정 취소청구 부분에 대한 각하의견에 대하여 여전히 반대한다. 그 이유는 위 사건의 반대의견을 그대로 인용하며 그 요지는 다음과 같다.

가.헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원 공권력작용에 대한 소원(간접적인 재판에 대한 소원)을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있고, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우’라 하여 ‘행정소송법에 구제절차가 있는 경우’를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다.

나.다수의견이 헌법소원의 대상이 되는 행정작용 중에서 행정처분을 제외시키는 논거로 헌법 제107조 제2항 규정, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 불인정 판례(1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842) 및 기판력문제 등을 들고 있으나 이는 다음과 같이 모두 부당한 주장이다.

(1)헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌·위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다고

할 것이며, 우리재판소가 이미 명령·규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판의 대상이 된다는 판례를 확립하고 있으므로 위 헌법조항에 병렬적으로 열거된 ‘처분’의 경우도 명령·규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다.

(2)다수의견은 우리재판소가 선고한 위 96헌마172 등 사건의 결정에서 원행정처분에 대한 헌법소원청구를 받아 들여 이를 취소한 것은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이라 하여, 원행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용과 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것으로서 결국 원칙적으로 배제된 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이라고 주장한다.

그러나 ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정 등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, “재판을 제외하고는”이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없으며, 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라고 유추해석을 할 수도 없다. 이 점은 비교법적으로도 충분히 논증된다.

또한 위 사건 결정의 판시취지는 결코 다수의견이 지적한 바와 같은 취지가 아니다. 즉 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판만이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐, 이러한 경우가 아닌한 법원의 재판에 대한 헌법소원은 허용되지 아니한다는 취지로써, 그 재판자체까지 취소할 것을 청구하는 경우에 한하여 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되는 것이라는 취지가 아니다.

(3)헌법재판소의 원행정처분취소·공권력불행사위헌확인 결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하므로 ‘기판력의

본질’과 ‘원행정처분에 대한 헌법재판소의 취소·위헌확인결정’이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다.

이는 법원의 확정재판의 취소(예컨대 재심)에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를 바 없다.

다.이상과 같이 다수의견 중 위 부분은 부당하고 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성이 인정된다고 할 것이므로 이 사건 심판청구 중 ○○변호사협회 변호사징계위원회의 징계결정 취소청구 부분은 적법하여 본안 판단을 하였어야 마땅하다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화 조승형

정경식 고중석 신창언 이영모(주심) 한대현