헌법소원의 대상이 되지 아니하는 공권력의 행사와 불행사의 사례

서울특별시 지방경찰청장에게 청구인 주장과 같은 조치를 취할 작위의무는 헌법상으로도 법률상으로도 도출되지 아니하므로 청구인의 이 부분에 대한 심판청구는 작위의무 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원이어서 부적법하다.

그리고 청구인의 진정서는 형식상으로 뿐만 아니라 그 실질에 있어서도 구체적인 권리행사로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법률 내용의 여하를 불문하고 공훈사실을 확인하여 달라는 단순한 호소 내지 요청에 불과하며, 이에 대한 피청구인의 민원회시 또한 청구인의 요구에 따른 확인을 할 수 없음을 알리는 정도의 내용에 불과한 것이므로, 피청구인의 이 민원회시는 청구인의 법률관계나 법적 지위에 영향을 미친 바 없어 이를 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없다.

헌재 1998. 2. 27. 97헌가10 등, 판례집 10-1, 15, 26

청 구 인　평○학

국선대리인 변호사　이상곤

피청구인　서울특별시 지방경찰청장

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)청구인은 1948.경부터 1963. 8. 20.까지 경찰관으로 재직하였던 자로서, 1948. 12. 3.부터 1949. 5. 18.까지 제주도 폭동진압작전시 수도경찰 특별부대요원으로 파견근무한 공로로 1949. 5. 19. 대통령으로부터 공훈훈장을 하사받은 사실(이하 “공훈사실”이라 함)이 있다고 주장하고 있는 바,

(2)1997. 7. 3. 경기도 보훈청 담당자에게 청구인의 6.25 이전 공훈증서를 확인하여 달라고 문의하였더니 총무처나 경찰청, 서울특별시지방경찰청에 가서 확인하라는 답변을 듣고서, 청구인은 1997. 7. 5. 총무처 상훈

담당 공무원에게 위 공훈사실을 확인하여 달라고 하였으나 확인을 할 수 없다는 답변을 들었고,

1997. 7. 7. 경찰청 상훈담당 경찰관에게 위 공훈사실의 확인을 요청하였으나, ‘1952년도 이전의 기록이 없어 확인이 불가하다’는 취지의 답변을 들었고,

이에 청구인은 또 다시 청구인을 경찰관으로 임명한 피청구인에게 위 공훈사실 확인을 요청하였으나, ‘관련기록이 없어 확인할 수 없다’는 취지의 1997. 7. 14.자 피청구인의 민원회신을 받았고,

또한 청구인은 대통령 정무비서실을 통하여 국민고충처리위원장 앞으로 같은 내용의 민원을 제출하였으나, ‘1952년 전의 기록이 없어 확인이 불가하다’는 내용의 1997. 8. 19.(8. 21.시행)자 피청구인의 민원회신을 받았다(그밖에 1997. 12. 23. 피청구인은 경우회 서울지부회에 의뢰하여 당시 제주도 폭동진압에 참여했던 생존 경우를 대상으로 관련사실을 확인한 바, 청구인이 요구하는 내용을 확인할 만한 자료가 없다는 내용의 민원회신을 하였고, 또한 1998. 6. 25. 육군본부 상훈담당 군무원에 문의한 바 역시 사실확인이 불가능하다는 민원회신을 하였음이 기록상 확인된다).

이에 청구인은 피청구인이 청구인의 위 공훈사실을 확인 및 등재해 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 그런 조치를 하지 아니하고 ‘관련기록이 없어 확인할 수 없다’는 내용의 민원회신을 통보함으로써 국가유공자로 등록되어 명예로운 생활을 하고자 하는 청구인의 행복추구권과 헌법이 보장한 평등권의 침해를 받게 되었다고 하면서 1998. 11. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건 헌법소원심판의 대상은 청구인의 위 공훈사실을 확인하고 등재하는 조치를 취하지 아니한 피청구인의 부작위 및 피청구인이 자료가 없어 확인할 수 없다고 통보한 민원회신으로 인하여 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해되었는지의 여부이다.

2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견

가. 청구인의 주장요지

청구인은 서울지방경찰청으로부터 임명을 받아 제주도 폭동진압작전에 참가한 후 그 공로를 인정받아 1949. 5. 19. 대통령으로부터 공훈훈장을 하사받았는바, 피청구인은 청구인의 위 사실에 대한 확인요구에 대하여 응당 이를 확인해 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 경찰사료가 없고, 여러 부처에 확인한 결과 신청인의 공훈사실을 확인할 수 없다는 회신만 되풀이하고 있다. 청구인은 단순히 확인만을 요청한 것이 아니라, 대통령

으로부터 공훈훈장을 받은 사실이 실질적으로 입증되는 이상 그 사실을 등재해 줄 것도 요청하였던 것이다.

그럼에도 불구하고 피청구인은 단순히 자료확인만을 거쳐 확인이 되지 않자 자신들의 임무를 다한 것인 양 치부해 버림으로써 국가를 위하여 목숨을 걸고 제주도 폭동진압작전에 참가하여 대통령으로부터 그 공로를 인정받아 국가유공자로 등록될 수 있었음에도 피청구인의 임무해태로 청구인의 명예가 훼손되어 헌법에서 보장하고 있는 행복추구권 및 평등권을 침해당하였다고 할 것이다.

나. 피청구인의 의견요지

(1)1997. 7. 9. 청구인의 위 공훈사실 확인을 요청하는 민원을 접수하여 자체 보존 중인 포상대장 및 청구인의 인사기록카드를 확인한 결과 포상대장을 1952년 이후부터의 기록만 보존되어 있어 공훈사실이 있는지 확인이 불가하고, 청구인의 인사기록 카드 상에도 포상 기록이 없어 공훈사실 확인이 불가하여 1997. 7. 14. 청구인에게 확인할 수 없다는 내용의 1차 민원회신을 한 바 있으며,

1997. 7. 19. 대통령 정무비서실을 통하여 국민고충처리위원장 앞으로 제출된 같은 내용의 민원처리 지시를 받아 2차 민원회신을 하였고,

1997. 8. 27. 국민고충처리위원장 앞으로 보낸 진정서 처리가 이첩되어 경찰청에서 검토한 바, 진정인이 받았다고 주장하는 49. 5. 18. 당시에는 건국훈장만 존재했고, 무공훈장은 50. 10. 18. 이후 시행되었던 것으로 “공로훈장”이라는 것은 그 당시 존재하지 않아 수여사실증명이 불가능하다는 통지와 함께 재확인 지시를 받아,

1997. 9. 25. 청구인으로부터 당시의 공적이 입증될 만한 자료를 제시받아서 공적여부를 확인하고자 하였으나, 증거가 될 만한 다른 자료는 없었으며,

이후 본 공적내용의 확인을 위해, 경우회 서울시지부에 ① 그 당시 수도경찰이 제주도 공비섬멸작전에 참여한 후 원복한 경찰관 전원에게 공훈기념품을 수여한 사실 여부, ② 공훈기념품 수여사실이 있다면 제주도 파견자 전원에게 수여된 공비섬멸 작전 참가 기념품인지, 특별 공적에 따른 포상의 성격인지 여부, ③ 포상의 성격이라면 개인포상인지, 단체포상인지의 여부와 수여기관과 훈격 등의 확인을 의뢰하였으나, 당시 제주도 파견근무를 하였던 이○윤(전 총경), 이○선(전 총경), 오○영(전 총경, 경우회 서울시지부 부회장) 등에 의하면 하사품을 받은 사실이 없다고 회신되어, 1997. 12. 23. 청구인에게 3차 민원회신을 하였으며,

1998. 3. 24. 대통령비서실장 앞으로 제출된 진정서

처리를 지시받아 당시 청구인의 직속 분대장이었던 문○민(21. 1. 2.생, 당시 경사)을 상대로 사실확인을 하기 위하여 그 소재를 파악해 보았으나, 본인은 92. 1. 18. 이미 사망하였고, 그 가족에게 문의하였으나 확인되지 않아, 청구외 문○민의 인사기록 카드를 확인한 결과 공로표창(시장), 공비토벌기장(국방장관), 6.25종군 기장(국방장관), 방위포장(대통령) 등 다른 포상의 기록은 있으나, 청구인이 주장하는 공훈메달에 관한 기록이 없어 확인 불가능하였으며,

○○신문과 협조 98. 5. 10.자 ○○신문에 게재, 전국 경우회원을 상대로 제보를 받아 본 결과, ① 김○곤(71세, 전 경사)의 제보에 의하면 “자신은 당시 화랑무공훈장을 받은 사실이 있어 국방부에 문의하여, 51. 11. 10.자 수여사실을 확인받았다”고 하였으며, ② 송○호(76세, 전 한국참전 경찰동지회 부회장)는 “청구인이 소지한 메달에 대하여 받은 사실을 들어보지 못했다”고 제보하였으며,

1998. 5. 1. 행정자치부에 정부포상에 관한 질의결과 “청구인 관련 서훈기록이 없으며, 당시 공훈메달(또는 공훈훈장)이라는 종류의 훈장도 없었고, 49년 당시 훈장의 종류로는 ① 건국공로훈장(1949. 4. 27.제정)：3등급, ② 포장(1947. 6. 6. 제정)：7종류(건국, 방위, 문화, 면려, 공익, 식산, 근로)만 있었다는 사실을 확인하였고,

1998. 5. 25. 육군본부 상훈담당 양○경(군무원) 및 이○엽(군무원)에 문의한 바 사실확인이 불가능하여 청구인에게 5차 민원회신을 한 바 있다.

(2)이상과 같이 본건 공적사실에 대하여 조사 및 확인한 결과 청구인이 주장하는 “공훈훈장”은 당시 정부포상의 종류에도 포함되지 않을 뿐만 아니라, 수여사실 조차도 확인되지 않고 있으며, 본건 공훈훈장을 받은 사실을 확인하기 위하여 모든 노력을 다하였으나, 공부상 등재사실을 발견할 수 없고, 객관적으로 공훈사실을 입증할 수 없는 사실적 불능상태에서 청구인의 주장을 받아들이지 아니하였다는 사유만으로 청구인의 기본권을 침해하였다고 볼 수 없으므로 본건 청구인의 주장은 이유없어 기각하여야 할 것이다.

다. 행정자치부장관의 의견요지

1949년 당시 공훈훈장(공훈메달)이라는 훈장종류가 없었고 행정자치부 상훈자료에는 청구인 관련 서훈기록이 없다. 1949년 당시 훈장종류로는 건국공로훈장(1949. 4. 27.)과 포장(1949. 6. 6.) 7종류(건국, 방위, 문화, 면려, 공익, 식산, 근로)가 있었다.

3. 판　단

청구인이 주장하는 피청구인의 부작위와 민원회신이

헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사와 공권력의 행사에 해당하는지를 살펴본다.

가. 피청구인의 부작위 부분

공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있어 이에 의거하여 기본권의 주체가 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되는 것이므로, 작위의무가 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원은 부적법하다(헌재 1998. 2. 27. 97헌가10 등, 판례집 10-1, 15, 26)는 것이 우리 헌법재판소의 확립된 판례이다.

그런데 이 사건과 같이 청구인의 공훈사실을 인정할 만한 증빙자료가 없음에도 불구하고 피청구인에게 청구인주장의 작위의무를 규정하고 있는 헌법의 명시적 규정은 없고, 달리 그 작위의무를 도출할 만한 규정도 없다.

다만 국가유공자등예우및지원에관한법률 제6조 제1항·제2항에 의하면 국가유공자 또는 제73조의2의 규정에 해당하는 자가 되기 위하여 국가보훈처장에게 등록을 신청하는 때에는 그 소속하였던 기관의 장은 대통령령이 정하는 바에 따라 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 국가보훈처장에게 통보하여야 하며, 동법 시행령 제9조 제1항·제2항·제5항에 따르면 경찰공무원과 전투경찰의 경우 소속기관의 장은 경찰청장이고 그 소속기관의 장은 전몰·전상·순직·공상에 해당된다고 인정되는 사실이 발생하거나 이에 대한 확인신청이 있는 때에는 그 요건과 관련된 사실을 확인하여 지체없이 국가보훈처장에게 통보하고 이 통보를 한 때에는 지체없이 국가유공자·그 유족 또는 가족으로 등록하고자 하는 자에게 등록신청 및 심사에 대한 절차를 통지하도록 되어 있다. 그러나 이러한 규정은 해당 사실이 인정되는 경우에 이를 확인하여 국가보훈처장에게 통보하고 등록하고자 하는 자에 대하여도 그 등록신청 및 심사에 대한 절차를 알려주는 의미에서의 통지를 하라는 취지에 불과하며 그 사실확인과 통보의무는 국가보훈처장에게 지는 것이지 국가유공자가 되고자 하는 자에게 지는 것이 아니다. 뿐만 아니라 그러한 의무의 주체는 경찰의 경우 경찰청장이지 피청구인과 같은 지방경찰청장이 아니며, 청구인은 전몰·전상·순직·공상에 해당하는 국가유공자도 아니다.

따라서 이 규정들은 청구인의 공훈사실을 확인하고 등재할 작위의무가 피청구인에게 있다고 인정할 근거로 될 수 없는 것이며, 달리 그 작위의무의 근거가 될 만한 법률조항도 찾아볼 수 없다. 그렇다면 서울특별시

지방경찰청장에게 청구인 주장과 같은 조치를 취할 작위의무는 헌법상으로도 법률상으로도 도출되지 아니하므로 청구인의 이 부분에 대한 심판청구는 작위의무 없는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원이어서 부적법하다(위 판례 참조).

나. 피청구인의 확인거부 통보 부분

청구인은 피청구인이 1997. 7. 14.자 ‘민원회시’ 등을 통하여 청구인에 대하여 공훈사실의 확인을 거부하는 내용의 처분을 하였음을 전제로 이로 인한 기본권 침해를 다투고 있으나, 피청구인의 행위는 다음과 같은 이유로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니한다.

기록에 의하면 청구인은 1948. 12. 3.부터 1949. 5. 18.까지 제주도 폭동진압작전시 수도경찰 특별부대요원으로 파견근무한 공로로 1949. 5. 19. 대통령으로부터 공훈훈장을 하사받은 사실이 있다고 주장하면서 이를 확인해 달라고 하는 민원을 ‘진정서’라는 제목으로 피청구인에게 제출하였고, 이에 대하여 피청구인은 1997. 7. 14. ‘민원회시’라는 문서를 작성하여 청구인에게 발송하였는데 그 내용은 청구인이 주장하는 공훈사실을 인정할 만한 자료가 없어 이를 확인할 수 없다는 취지이고 이외에도 수 차례 같은 취지의 민원회신을 한 바 있다.

요컨대, 피청구인은 청구인의 진정서를 받고서 청구인이 주장하는 공훈사실을 확인하고자 서울지방경찰청에서 보관하고 있는 포상관련자료 및 인사기록, 각종 경찰사료를 확인하고 관계자의 증언을 듣는 등 백방으로 노력하였으나, 청구인이 주장하는 “공훈훈장”은 당시 정부포상의 종류에도 포함되어 있지 아니하였고, 수여된 사실조차 확인되지 아니하며, 공부상 등재사실을 발견할 수 없고, 기타 공훈사실을 입증할 수 있는 객관적인 자료도 없어 이를 확인하여 줄 수 없음을 알린다는 취지의 민원회시임을 알 수 있다.

이러한 청구인의 진정서와 피청구인의 민원회시를 종합하여 볼 때, 청구인의 진정서는 형식상으로 뿐만 아니라 그 실질에 있어서도 구체적인 권리행사로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법률 내용의 여하를 불문하고 공훈사실을 확인하여 달라는 단순한 호소 내지 요청에 불과하며, 이에 대한 피청구인의 민원회시 또한 청구인의 요구에 따른 확인을 할 수 없음을 알리는 정도의 내용에 불과한 것이다. 그렇다면 피청구인의 이 민원회시는 청구인의 법률관계나 법적 지위에 영향을 미친 바 없으므로 이를 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 할 수 없다(위 판례 참조).

그러므로 이 부분 심판청구는 헌법소원의 대상이 되지 아니하는 것을 그 대상으로 한 것이므로 부적법하다.

4. 결　론

따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 정경식 고중석

신창언 이영모 한대현 하경철(주심) 김영일