【당 사 자】

청 구 인 김 ○ 곤

국선대리인 변호사 고 광 우

사회보호위원회

이 심판청구를 각하한다.

1. 사건개요와 심판대상

가. 사건개요

(1) 청구인은 1988. 3. 17. 서울고등법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 2년 및 보호감호 7년을 선고받고 1988. 6. 14. 그 판결이 확정되어 1989. 7. 28.부터 위 보호감호의 집행을 받아오다가, 피청구인으로부터 1994. 6. 20. 가출소 결정을 받고 출소하였으나 피보호관찰자의 준수사항을 위반하였다는 이유로 1997. 6. 13. 가출소 취소결정(이하 "이 사건 처분"이라 한다)을 받았다.

(2) 청구인은 서울고등법원 97구43057호로 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 청구기각 판결을 받고 대법원 98두12239호로 상고하였으나 1999. 9. 3. 상고기각 판결을 받았다.

(3) 청구인은 1999. 9. 30. 이 사건 처분의 취소를 구하기 위하여 이 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상

심판대상은 법원의 재판절차를 모두 마친 이 사건 처분이 헌법상 보장된 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다.

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

피청구인은, "제11조의 준수사항 기타 보호관찰에 관한 지시ㆍ감독에 위반한 때"를 가출소 취소사유로 규정한 사회보호법 제30조 제1항 제2호를 적용하여 이 사건 처분을 하였는데, 이 조항은 "고의로 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 때"를 가출소 취소사유로 규정한 같은 항 제1호와 비교할 때, 청구인을 불러 진상을 가리거나 변명할 기회를 주지 않고 법원의 재판도 없이 피청구인의 일방적인 결정으로 가출소를 취소할 수 있도록 하여, 헌법 제12조 제1항 소정 신체의 자유와 제27조 제1항 소정 재판을 받을 권리 등을 침해하는 위헌적인 규정이므로, 이에 근거한 이 사건 처분도 헌법에 위반된다.

나. 법무부장관의 의견

이미 법원에서 이 사건 처분의 취소를 구하는 청구를 받아들이지 아니한 판결이 확정된 만큼, 헌법 제107조 제2항, 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 이를 헌법소원으로 다툴 수 없다 할 것이므로, 이 심판청구는 부적법하다.

나아가 가출소는 피보호감호자의 제반 정황과 사정을 참작하여 재범의 위험성이 제거되고 사회적응력이 있다고 판단될 때 피청구인이 결정으로 하는 처분으로, 이후 일정한 준수사항을 부과하여 보호관찰이 개시된다. 즉, 가출소는 피보호감호자의 사회복귀를 촉진하려는 목적에서 준수사항을 이행하겠다는 조건 하에 석방하는 것이므로 이를 위반한 자에 대하여 가출소를 취소하는 것은 피보호감호자의 사회복귀를 촉진한다는 가출소의 목적에 비추어 아주 당연한 것이다. 또한, 가출소 취소는 새로운 형 또는 보호감호가 아니라 잔여 감호기간만 집행할 뿐이며, 일정한 자격을 갖춘 사회보호위원으로 구성된 피청구인이 엄격한 조사 등을 거쳐 신중한 결정으로 행하여지는 만큼 그 신체의 자유 등을 침해하는 것이 아니다.

사회보호법 제33조 제2항은 가출소 취소에 관한 사항의 심사를 위하여 필요한 경우 법무부 소속 공무원으로 하여금 피보호관찰자나 기타 관계자를 소환ㆍ심문하거나 조사할 수 있도록 규정하여 그 의견을 진술할 기회를 개방하고 있으므로, 비록 청구인이 의견을 진술하지 아니하였다 하여도 적법절차의 위배로 볼 수 없으며, 가출소 취소결정에 대하여는 행정심판이나 행정소송을 통하여 사후적으로 이를 구제할 수 있는 절차까지 마련되어 있으므로 가출소 취소결정 당시 사전적인 청문기회를 제공하지 않았다고 하여, 이를 재판을 받을 권리의 침해라고도 볼 수 없다.

3. 판 단

행정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 청구기각의 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에, 당해 행정처분(이하 "원행정처분"이라고 한다) 자체의 위헌성 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판청구를 받아들여 이를 취소하는 것은, 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던

법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고, 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이다. 뿐만 아니라 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 허용하는 것은, "명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다"고 규정한 헌법 제107조 제2항이나, 원칙적으로 헌법소원심판의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에도 어긋나는 것이다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 등, 판례집 #0810-1, 660, 670-672; 2001. 2. 22. 99헌마409 , 공보 54, 210, 211).

그런데, 청구인은 이 사건 처분의 취소만을 구하고 있을 뿐 이를 대상으로 한 법원의 재판에 대하여는 헌법소원심판청구를 제기하고 있지 아니함이 명백하므로, 원행정처분의 취소를 구하는 이 헌법소원심판청구는 더 나아가 살펴 볼 필요도 없이 부적법하다.

4. 결 론

따라서, 이 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 하경철의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.

5. 재판관 하경철의 반대의견

원행정처분을 심판(재판)의 대상으로 삼았던 법원의 재판은 헌법재판소법 제68조 제1항 단서가 요구하는 구제절차에 해당하므로, 이러한 구제절차로서의 재판을 거친 원행정처분은 그 재판과는 별도로 독립하여 헌법소원심판의 대상이 된다고 할 것이다.

상세한 이유는 2001. 2. 22. 선고 99헌마409 호 사건의 반대의견에서 개진한 바와 같다.

2001. 6. 28.

재판장 재판관 윤영철

재판관 한대현

재판관 하경철

재판관 김영일

재판관 권성

재판관 김효종

재판관 김경일

재판관 송인준

주심재판관 주선회