국립대학인 서울교육대학교 총장이 운동장사용신청을 거부한 결정이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사인지 여부(소극)

이 사건 금지결정으로 인하여 청구인이 서울교육대학교 운동장에서 체육행사를 위한 축구연습을 하지 못했다는 것만 가지고는 청구인의 권리의무 관계에 영향을 미치거나 법적 지위에 변동을 초래한 공권력행사라고 볼 수 없고, 뿐만 아니라 청구인에게 서울교육대학교 운동장의 사용을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니하는 행위를 대상으로 한 것이어서 부적법하다.

헌법재판소법 제68조 제1항

교육기본법 제9조(학교교육)①유아교육·초등교육·중등교육 및 고등교육을 실시하기 위하여 학교를 둔다.

②～④ 생략

교육기본법 제11조(학교 등의 설립)①국가 및 지방자치단체는 학교 및 사회교육시설을 설립·경영한다.

② 생략

고등교육법 제2조(학교의 종류) 고등교육을 실시하기 위하여 다른 각호의 학교를 둔다.

1. 대학

2.～7. 생략

고등교육법 제28조(목적)대학은 인격을 도야하고, 국가와 인류사회의 발전에 필요한 학술의 심오한 이론과 그 응용방법을 교수·연구하며, 국가와 인류사회에 공헌함을 목적으로 한다.

초·중등교육법 제2조(학교의 종류) 유아교육 및 초·중등교육을 실시하기 위하여 다음 각호의 학교를 둔다.

1. 유치원

2. 초등학교·공민학교

3. 중학교·고등공민학교

4. 고등학교·고등기술학교

5. 특수학교

6. 각종학교

고등학교이하각급학교시설의개방및이용에관한규칙

제1조(목적)이 규칙은 초·중등교육법 제11조의 규정에 의하여 동법 제2조 각호의 학교의 시설에 대한 개방 및 주민의 이용에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(개방원칙)①초·중등교육법 제2조 각호의 학교(이하 “각급학교”라 한다)의 장은 학교교육에 지장이 없는 범위안에서 주민이 학교시설을 이용할 수 있도록 개방하여야 한다. 다만, 학교행사·시설공사 기타 부득이한 사유가 있는 때에는 기간을 정하여 학교시설을 개방하지 아니할 수 있다.

② 각급학교의 장은 제1항 단서의 사유가 발생한 때에는 이를 이용자가 쉽게 볼 수 있는 곳에 게시하여야 하고, 그 사유가 소멸된 때에는 지체없이 학교시설을 개방하여야 한다.

제3조(이용수칙)①각급학교의 장은 학교시설의 개방시간·이용방법 등 학교시설의 개방 및 이용에 필요한 사항과 주민이 학교시설을 이용함에 있어서 지켜야 할 사항을 정한 이용수칙을 작성하고, 이를 이용자가 쉽게 볼 수 있는 곳에 게시하여야 한다.

② 제1항의 이용수칙에는 제4조 및 제6조의 규정에 의한 이용제한의 사유와 그 내용이 포함되어야 한다.

제4조(일몰후 이용 등의 제한) 각급학교의 장은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 학교시설의 관리 및 이용자의 안전을 고려하여 학교시설의 이용을 제한할 수 있다.

1. 일몰후에 학교시설을 이용하고자 하는 경우

2.다수인이 행사나 경기를 함으로써 다른 사람들의 학교시설이용을 곤란하게 하는 경우

제5조(유지관리)①각급학교의 장은 시·도 조례 또는 교육규칙이 정하는 바에 의하여 학교시설 이용자에게 학교시설의 이용에 따르는 유지·보수 및 관리에 필요한 경비를 부담하게 할 수 있다.

② 이용자는 학교시설을 훼손한 때에는 이를 원상복구하거나 그에 필요한 비용을 부담하여야 한다.

③ 학교시설의 개방 및 이용에 관련되는 유지·보수 및 관리에 필요한 세부적인 사항은 각급학교의 장이 정한다.

제6조(이용의 한계)각급학교의 장은 이용자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 학교시설의 이용을 거부할 수 있다.

1. 이용수칙을 위반한 때

2. 관리자의 정당한 지시에 따르지 아니한 때

3. 학습분위기를 저해하는 행위를 한 때

제7조(지도 및 감독)교육감 또는 교육장은 학교시설의 개방 및 이용에 관한 사항을 지도·감독하며, 학교시설이 주민에게 최대한 이용될 수 있도록 필요한 조치를 하여야 한다.

부 칙

이 규칙은 공포한 날부터 시행한다.

헌재 1999. 5. 27. 97헌마368 , 판례집 11-1, 667

1999. 6. 24. 97헌마315 , 판례집 11-1, 802

1992. 10. 1. 92헌마68 등, 판례집 4, 659

1999. 6. 24. 97헌마315 , 판례집 11-1, 802

청 구 인　정○영

국선대리인 변호사　인정헌

피청구인　서울교육대학교 총장

청구인의 심판청구를 각하한다.

1. 사건개요 및 심판대상

가. 사건개요

청구인은 서울교육대학교 인근에 거주하는 주민이자 사법연수생으로서 체육행사를 위한 준비(축구연습)로 서울교육대학교 운동장을 사용하고자 2000. 4. 5. 및 같은 달 7.과 19. 서울교육대학교 당국에 운동장사용신청을 하였으나 피청구인의 운동장사용금지결정으로 서울교육대학교 운동장에서 축구연습을 할 수 없게 되었다.

이에 청구인은 2000. 4. 17., 피청구인의 위 운동장사용금지 결정으로 헌법상 보장된 청구인의 평등권, 보건에 관한 권리, 행복추구권 등을 침해당했다며 이 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상

심판의 대상은 피청구인의 청구인에 대한 2000. 4. 5.자 및 같은 달 7., 그리고 같은 달 19.자의 각 운동장사용금지 결정(이하 “이 사건 금지결정”이라고 한다)이다.

2. 청구인의 주장 및 이해관계인의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 피청구인의 이 사건 금지결정은 서울교육대학교에 재학중인 학생들을 비교대상으로 할 경우 합리적 이유없는 차별로서 헌법 제11조의 평등권을 침해하는 것이고, 헌법 제36조 제3항에서 규정하고 있는 국민의 보건에 관한 권리의 침해이며, 헌법 제10조 및 제37조 제1항에서 보장하는 행복추구권에서 파생하는 일반적 행동의 자유를 침해하는 것이고, 특히 공휴일을 포함한 무조건적인 운동장사용금지는 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉금지원칙을 위반한 것이다.

(2) 피청구인의 2000. 4. 19.자 운동장사용금지 결정은 서울교육대학교의 2000. 4. 7.자「학내출입자통제와 시설물관리 지침」에 따른 것으로, 동 관리지침은 공공기관 외에 개인 및 단체의 학내 모든 시설 사용을 일체 불허하고 있다. 그런데 초ㆍ중등교육법 제11조 및 이에 의거한「각급학교시설의 개방 및 이용에 관한 규칙 (1999. 8. 5. 교육부령 제749호로 제정된 것)」은 학교시설을 모든 국민에게 개방하도록 규정하고 있으므로, 국가가 설립ㆍ운영하고 있는 서울교육대학교도 이와 같은 법령의 입법취지에 따라 학교교육에 지장이 없는 범위에서 국민이 운동장 등 시설물을 이용할 수 있어야 함에도, 위 관리지침은 전연 이용이 불가능하도록 규정한 위법이 있다.

나. 피청구인 및 교육부장관의 의견요지

(1) 본안전 항변

피청구인은 2000. 5. 23.자로 위 관리지침을 개정하여 합리적인 절차를 밟아 운동장 사용을 신청하는 자에게는 이를 허용하도록 하였으므로, 이제 청구인은 운동장을 사용할 수 있게 되었기 때문에 이 헌법소원은 심판청구의 이익이 소멸되었다.

(2) 본안에 대한 의견

서울교육대학교에서는 그동안 지역주민 및 단체에게 체력단련을 위한 조기운동 또는 체육대회를 위한 운동장 사용시 학내행사, 수업 기타 부득이한 사유가 없을 때에는 운동장을 개방하여 왔다. 그런데 정부의 구조조정 정책에

따라 2000년도부터 경비업무가 민간용역회사의 용역으로 전환되었고 그 과정에서 대학의 교수가 학내 연구실 앞에서 괴한에게 칼로 위협을 받고, 기숙사 앞에서 여학생이 일요일 오후에 납치될 뻔한 사건이 발생하는 등의 사태가 발생하여 불가피하게 경비업무가 정상화되기까지 외부인 통제방침을 세우게 된 것이다.

헌법재판소의 결정에 따르면 대학의 자율성은 학사관리 등 전반적인 것에 미치며 이는 대학시설의 관리운영도 포함된다. 따라서 대학이 외부인에 대한 학내출입을 통제하는 것은 그 방법과 정도에 있어서 대학이 자율적으로 결정할 수 있다고 할 것이므로, 피청구인의 이 사건 결정은 적법한 권리의 행사였다. 따라서 청구인의 이 심판청구는 그 이유없으므로 마땅히 기각되어야 한다.

3. 판　단

직권으로 이 사건 심판청구의 적법여부에 대하여 살핀다.

가.헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 … 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이므로, 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향이 미치지 않는다면 애당초 기본권침해의 가능성이나 위험성이 없으므로 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368 , 판례집 11-1, 667, 671; 1999. 6. 24. 97헌마315 , 판례집 11-1, 802, 817 참조).

국립대학교인 서울교육대학교는 특정한 국가목적(대학교육)에 제공된 인적ㆍ물적 종합시설로서 공법상의 영조물이므로, 피청구인은 공권력행사의 주체가 될 수 있다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68 등, 판례집 4, 659, 667-668 참조). 그리고 청구인이 신청한 대상행위는 공법상의 영조물인 “서울교육대학교 운동장 사용허가”이므로 이를 거부한 이 사건 금지결정은 공권력행사라고 볼 것이다. 그러나, 이 사건 금지결정으로 인하여 청구인이 서울교육대학교 운동장에서 체육행사를 위한 “축구연습”을 하지 못했다는 것만 가지고는 청구인의 권리의무 관계에 영향을 미치거나 법적 지위에 변동을 초래한 공권력행사라고는 볼 수 없다고 할 것이다.

나. 뿐만 아니라 국민의 신청에 대한 행정청의 거부행위가 헌법소원심판의 대상이 되기 위해서는 국민이 행정청에 대하여 신청에 따른 행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 권리가 있어야 한다(헌재 1999. 6. 24. 97헌마315 , 판례집 11-1, 802, 816; 그밖에 1998. 5. 16. 98헌마121 , 1999. 11. 25. 97헌마65 각 참조).

교육기본법(1997. 12. 13. 법률 제5437호로 제정된 것) 제9조(학교교육) 제1항은, 학교교육을 “유아교육ㆍ초등교육ㆍ중등교육 및 고등교육”으로 나누고 있고, 전3자를 규율하기 위하여 초ㆍ중등교육법(1997. 12. 13. 법률 제5438호)이, 고등교육을 규율하기 위한 고등교육법(1997. 12. 13. 법률 제5439호)이 각 제정되었다. 국립서울교육대학교는 교육기본법 제9조 제1항, 제11조 제1항, 고등교육법 제2조 제1호 소정의 ‘대학’이고 “대학은 인격을 도야하고, 국가와 인류사회의 발전에 필요한 학술의 심오한 이론과 그 응용방법을 교수ㆍ연구하며, 국가와 인류사회에 공헌함을 목적으로”(고등교육법 제28조) 하는 고등교육기관이므로, 고등학교이하의 각급학교(초ㆍ중등교육법 제2조 참조)와는 다르고 따라서 위 고등학교이하각급학교시설의개방및이용에관한규칙의 적용을 받지 않는다고 하겠다. 그러므로 헌법이나 고등교육법 또는 동법시행령상 피청구인에게 그가 통할하는 서울교육대학교 운동장을 국민들에게 사용하게 할 작위의무가 구체적으로 규정되어 있거나 청구인이 직접 위 운동장의 사용을 신청할 수 있는 권리가 있다고 볼 근거가 없다(서울교육대학교학칙에도 운동장을 포함한 학교시설물 이용에 관한 규정이 없다). 따라서 청구인에게는 법규상은 물론 조리상으로도 서울교육대학교 운동장 사용에 대한 신청권이 없다고 판단된다.

다.요컨대, 이 사건 금지결정으로 인하여 청구인이 서울교육대학교 운동장에서 체육행사를 위한 축구연습을 하지 못했다는 것만 가지고는 청구인의 권리의무 관계에 영향을 미치거나 법적 지위에 변동을 초래한 공권력행사라고 볼 수 없고, 뿐만 아니라 청구인에게 서울교육대학교 운동장의 사용을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니하는 행위를 대상으로 한 것이어서 부적법하다고 하겠다.

4. 결　론

따라서 청구인의 심판청구를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된

의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　한대현(재판장) 하경철 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회(주심)