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헌재 2002. 4. 23. 선고 2002헌바34 결정문 [국가공무원법 제69조 위헌소원]
[결정문] [지정재판부]
사건

2002헌바34 국가공무원법 제69조 위헌소원

청구인

박 ○ 성

대리인 법무법인 을 지

담당변호사 이재원, 차흥권, 김시격, 남기송, 윤여광

당해사건

서울고등법원 2001누13913 부작위위법확인

주문

이 사건 심판청구를 각하한다.

이유

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 충남 당진군 소재 ○○초등학교 교감으로 재직 중이던 청구인은 1993. 2. 23. 대전지방법원 서산지원 92고합103호 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) 및 도로교통법위반(음주운전)의 죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 항소하여 대전고등법원 93노137호로 선고유예(징역 6월)의 판결을 받았는데, 충청남도 당진교육청 교육장은 1994. 2. 8. 대법원 93도2400호로 청구인의 상고가 기각되자 국가공무원법 제69조제33조 제1항 제5호에 의하여 청구인에게 당연퇴직을 명하였다.

(2) 이에 청구인은 교육인적자원부장관이 청구인을 당연퇴직시킴에 있어 교원지위향상을위한특별법 제6조의 적용을 배제한 부작위는 위법하고 위 당연퇴직 처분은 무

효라고 주장하면서, 2001. 4. 16. 같은 장관을 상대로 서울행정법원 2001구13859호 부작위위법확인의 소를 제기하였으나 같은 해 7. 31. 각하의 판결을 선고받았고, 다시 서울고등법원 2001누13913호로 항소하면서 2001아239호로 위 국가공무원법 제69조제33조 제1항 제5호에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2002. 3. 19. 제1심판결과 같은 이유로 항소가 기각되면서 제청신청 역시 재판의 전제성을 인정할 수 없다는 이유로 각하되었는바, 위 각하의 결정정본을 같은 해 3. 30. 송달받은 청구인은 2002. 4. 11. 이 사건 헌법소원을 제기하였다.

나. 심판의 대상

본건 심판의 대상은 국가공무원법(1963. 4. 17. 법률 제1325호로 폐지제정된 것) 제69조제33조 제1항 제5호(이하 “이 사건 각 법률조항”이라 한다.)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

제69조【당연퇴직】공무원이 제33조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다.

제33조【결격사유】① 다음의 각 호의 1에 해당하는 자는 공무원에 임용될 수 없다.

1. 내지 4. 생략

5. 금고이상의 형의 선고유예를 받는 경우에 그 선고유예기간 중에 있는 자

6. 내지 8. 생략

2. 청구인의 주장과 위헌법률심판제청신청 각하 이유

가. 청구인의 주장

이 사건 각 법률조항에 대하여는 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그 위헌 여부에 대한 심판의 필요성이 인정되고 그 위헌 여부에 대한 해명이 헌법적으로 중요함에도 아직 그에 관한 심판이 이루어진 바 없으며 이 사건 각 법률조항으로 인한 기본권의 침해가 반복될 위험성이 많다는 점에서 예외적으로 재판의 전제성이 인

정되어야 하고, 본안에 있어서는, 위 각 법률조항이 평등권 및 행복추구권을 침해하고 헌법상 과잉금지의 원칙 및 공무원신분보장의 원칙에 반하므로 헌법에 위반된다.

나. 제청신청 각하 결정의 이유

당해사건인 서울고등법원 2001누13913 부작위위법확인의 소 중, 첫째 교육인적자원부장관이 교원지위향상을위한특별법 제6조국가공무원법 제69조제33조 제1항 제5호에 우선 적용된다는 유권해석을 내려 각 시·도 교육청에 이를 시달하여야 함에도 이를 하지 아니한 채 청구인에 대하여 당연퇴직의 조치가 이루어지도록 한 부작위의 위법확인을 구하는 부분에 대하여는, 청구인이 교육인적자원부장관에 대하여 위와 같은 시달의 요구를 할 수 있는 법규상, 조리상 신청권이 있다고 볼 수 없고 당연퇴직 전에 청구인이 그러한 신청을 하였다고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라 이와 같은 시달사무는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사에 해당하는 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 처분에 속한다고 볼 수 없어 위 청구는 원고적격이 없거나 행정소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 있었다고 볼 수 없고, 둘째 당연퇴직의 무효확인을 구하는 부분에 대하여는, 위 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하고 공무원관계를 소멸시키는 별도의 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 볼 수 없어 행정소송의 대상이 될 수 없는바, 따라서 당해사건이 각하될 것이 명백하여 그 재판의 전제성을 인정할 수 없다.

3. 판단

직권으로 살피건대, 본건은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원으로서 그 청구는 제청신청된 법률의 위헌여부가 당해사건의 재판의 전제가 된 경우이어야 하고 재판의 전제성이 인정되기 위하여는 당해사건이 법원에 원칙적으로 적법하게 계속되어 있을 것을 요하므로, 당해사건이 부적법한 것이어서 법률의 위헌여부를 따져

볼 필요조차 없이 각하를 면할 수 없는 것일 때에는 재판이 전제성이 흠결되어 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판을 청구할 수 없게 된다(헌재 1992. 8. 19. 92헌바36 , 판례집 4, 572, 573-575; 헌재 1998. 3. 31. 98헌바22 ; 헌재 2000. 2. 8. 2000헌바8 ; 헌재 2000. 2. 24. 98헌바73 ; 헌재 2000. 8. 18. 2000헌바56 ; 헌재 2000. 11. 30. 98헌바83 , 판례집 12-2, 278, 283-284; 헌재 2001. 1. 9. 2000헌바8 7; 헌재 2001. 6. 5. 2001헌바34 ; 헌재 2001. 9. 11. 2001헌바62 ; 헌재 2001. 11. 6. 2001헌바77 등 참조).

본건에 있어서, 앞에서 살핀 바와 같이 부적법한 청구임을 이유로 소를 각하한 제1심판결에 대하여 청구인이 항소하였으나 같은 이유로 항소가 기각되면서 제청신청 역시 부적법하다는 이유로 각하되었는바, 위 부작위위법확인의 소가 부적법하다는 각 법원의 판단에 위법하거나 부당한 점이 있음은 이를 발견할 수 없다.

그렇다면, 청구인이 위헌여부심판의 제청신청을 한 당해사건은 부적법한 소송이어서 이 사건 각 법률조항의 위헌여부를 따져 볼 필요 없이 각하되어야 할 것이고 청구인의 위헌여부심판제청신청 또한 각하되어야 할 것이므로, 결국 청구인의 본건 심판청구는 재판의 전제성이라는 적법요건을 갖추지 못하여 부적법하다 할 것이다.

한편, 심판청구된 법률 또는 법률조항에 의하여 침해되는 기본권이 중요하여 그 법률 또는 법률조항의 위헌여부에 대한 해명이 헌법적으로 중요성이 있음에도 그 해명이 없거나, 그 법률 또는 법률조항으로 인한 기본권의 침해가 반복될 위험성이 있음에도 좀처럼 그 법률 또는 법률조항에 대한 위헌여부심판의 기회를 갖기 어려운 경우, 심판청구 당시에는 재판의 전제성이 인정되었다가 그 심리기간 중 사정변경으로 인하여 재판의 전제성이 상실되었더라도 헌법재판소로서는 예외적으로 그 위헌여부에 대한 판단을 할 수 있다는 것이지만(헌재 1997. 7. 16. 96헌바51 , 판례집 9-2, 59, 68; 헌재 2001. 4. 26. 98헌바79 등 참조), 본건은 처음부터 재판의 전제성이 인정될 수 없는 사안으로서 그 심판 대상 법률조항과 유사한 내용으로 집행유예의 판결과 관련

국가공무원법 제69조제33조 제1항 제4호 부분 등이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 결정례(헌재 1997. 11. 27. 95헌바14 등, 판례집 9-2, 575)도 있는 등, 이 사건이 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위하여 심판의 필요성을 인정하여 적극적으로 그 위헌 여부에 대한 판단을 하여야 할 예외적 경우에 해당하는 사안은 아니라 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하고 그 흠결을 보정할 수도 없다 할 것이어서, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 의하여 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2002. 4. 23.

재판관

재판장 재판관 주선회

재판관 하경철

재판관 김효종

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