1.탈법행위에 의한 문서·도화의 배부·게시 등을 금지하고 이에 위반한 자를 처벌하는 공직선거및선거부정방지법 제255조 제2항 제5호 등이 청구인의 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

2.위 조항들이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

1.공직선거및선거부정방지법은 질서 있고 공평하며 비용이 적게 드는 선거운동을 위하여 한편으로는 선전벽보, 선거공보, 소형인쇄물, 신문광고 등에 의한 선거운동행위를 상세히 규정하여 이를 허용하면서도, 심판대상조항은 이러한 방법에 의하지 않고 실질적으로 선거에 영향을 미치는 행위, 즉 탈법방법에 의한 문서, 도화 등 시각에 호소하는 방법 이외에 녹음, 녹화테이프 등 청각 또는 시청각에 호소하는 방법에 의한 선거운동행위를 제한하고 있다.

심판대상조항이 과잉금지의 원칙을 위반하고 있는가에 대하여는, 국가 전체의 정치, 사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적 제반 여건을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것인바, 건국 이후 반세기 가까이 수많은 선거를 치러왔으면서도 아직까지도 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 있는 우리의 현실적 상황을 고려하여 볼 때, 심판대상조항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니는 것이라는 점을 고려하여야 할 것이다.

그런데, 심판대상조항에 의한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라

폐해 방지를 위하여 일정 기간 그러한 제한을 가하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 “선거에 영향을 미치게 하기 위하여”라는 전제 하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동 또는 의사표현의 내용 그 자체나 모든 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단, 방법, 즉 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물, 녹음 등의 배부, 살포 등 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다.

2.비록 심판대상조항으로 인하여 명함과 같이 크기, 면수, 재질이 제한된 상태의 문서까지도 배포하는 것을 금지하고 처벌하는 것은 그 금지와 처벌의 대상이 너무 광범위하고, 선거기간 개시 전일까지 집회나 보고서를 통하여 의정활동을 선거구민에게 보고할 수 있는 현역 국회의원에 비해 입후보 예정자의 선거운동을 차별적으로 제한한다는 문제점이 있기는 하지만, 사회통념상 허용되는 명함의 수교행위를 벗어나지 않는 통상적인 명함의 수교행위는 불특정 또는 다수인에게 명함을 배부하는 것과는 달리 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것이 아니어서 심판대상조항에 의한 금지와 처벌의 대상에 당연히 포함되는 것은 아니라고 할 것이므로 이로 인하여 입후보 예정자 등의 일상적인 행동의 자유가 침해되었다고 할 수는 없고, 의정활동보고를 통하여 입후보 예정자와는 달리 현직 국회의원의 경우 사실상 선거운동을 할 수 있는 것은 공직선거및선거부정방지법 제111조 제1항이 선거기간 개시일 전일까지 현직 의원들에게는 의정활동 보고를 허용하면서도 원외후보자들에게는 이와 유사한 보고 등의 홍보행위를 허용하지 않는 데서 비롯되는 차별의 문제일 뿐이므로 이 사건 법률조항으로 인한 차별의 문제는 아니다.

공직선거및선거부정방지법(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서·도서의 배부·게시 등 금지)①누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서

같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서, 도서, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.

②～③ 생략

공직선거및선거부정방지법(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것) 제255조(부정선거운동죄)① 생략

②다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년이하의 징역 또는 400만원이하의 벌금에 처한다.

1.～4. 생략

5.제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서·문서 기타 인쇄물을 발급·배부 또는 징구하거나 하게 한 자

6.～8. 생략

③ 생략

헌법 제11조, 제21조, 제116조 제1항

공직선거및선거부정방지법 제111조(의정활동 보고)① 국회의원 또는 지방의회의원은 보고회 등 집회·보고서(인쇄물·녹음·녹화물 및 전산자료 복사본을 포함한다)·개인용 컴퓨터 또는 전화(컴퓨터를 이용한 자동송신장치를 설치한 전화의 경우를 제외한다)를 통하여 의정활동(선거구활동 기타 업적의 홍보에 필요한 사항을 포함한다)을 선거구민(행정구역 또는 선거구역의 변경으로 새로 편입된 구역의 선거구민을 포함한다)에게 보고할 수 있다. 다만, 대통령선거·국회의원선거·지방회의의원선거 및 지방자치단체의 장선거의 선거기간개시일부터 선거일까지 직무상의 행위 기타 명목여하를 불문하고 의정활동을 보고할 수 없다.

② ③ 생략

헌재 1995. 4. 20. 92헌바29 , 판례집 7-1, 499

헌재 2001. 8. 30. 99헌바92 등, 판례집 13-2, 174

헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96 등, 판례집 13-2, 830

청 구 인　정○봉

청구인은 변호사 자격 있음

당해사건　서울지방법원 2000고합518 공직선거및선거부정방지법위반

공직선거및선거부정방지법(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것) 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조 제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)청구인은 2000. 4. 13. 실시된 제16대 국회의원선거에 입후보하여 당선되었으나, 선거일 전 180일부터 선거일까지는 공직선거및선거부정방지법이 정하는 경우를 제외하고는 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자의 성명을 나타내는 문서 등을 배부하지 못함에도 자신의 성명이 기재된 유인물과 명함을 배부하였다는 이유로 서울지방법원에 기소되었다.

(2)청구인은 위 재판계속 중에 위와 같이 문서 등의 배포를 금지하고, 이에 위반하는 경우 형사처벌을 규정하고 있는 공직선거및선거부정방지법 제255조 제2항 제5호 등이 헌법에 위반된다며 위 법원에 위헌제청을 신청하였으나, 위 법원은 2001. 7. 26. 청구인에게 벌금 700만원을 선고(위 법원 2000고합518 사건)하면서 같이 위헌제청신청을 기각(2000초5761)하였고, 청구인은 같은 해 8. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

그러므로 이 사건 심판의 대상은 공직선거및선거부정방지법(1998. 4. 30. 법률 제5537호로 개정된 것, 이하 ‘공선법’이라 한다) 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 ‘제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자’ 부분(이하 심판대상조항을 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지)①누구든지 선거일 전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아

니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서, 도서, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.

②, ③ 생략

제255조(부정선거운동죄) ① 생략

②다음 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.

1.내지 4. 생략

5.제93조(탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지) 제1항의 규정에 위반하여 문서·도화 등을 배부·첩부·살포·게시·상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서·문서 기타 인쇄물을 발급·배부 또는 징구하거나 하게 한 자

6. 내지 8. 생략

③ 생략

2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견 요지

가. 청구인의 주장 요지

(1)정당의 지구당 위원장은 국민의 정치적 의사를 형성한다는 정당 본래의 기능을 수행하기 위하여 지구당의 당원 뿐 아니라, 지구당이 소속되어 있는 지역의 주민들과도 일상적으로 접촉하지 않을 수 없는데, 이 사건 법률조항이 선거일 전 180일부터 크기, 면수, 재질이 제한된 명함과 같은 형태의 문서를 지구당 위원장이 직접 배포하는 행위까지도 이를 금지하고 처벌하는 것은 선거를 이유로 입후보 예정자 등의 일상적인 활동과 타인과의 교섭을 제한하는 것이어서, 그 금지와 처벌의 대상이 너무 광범위할 뿐 아니라, 이 사건 법률조항이 목적으로 하는 선거의 조기과열 및 그에 따른 불필요한 국력의 소모를 방지하고자 하는 공익과 이로 인하여 가해지는 국민의 알권리의 침해와 정당과 지구당의 활동제한이라는 사익간에 심각한 불균형이 초래되고 있다.

(2)현역 국회의원의 경우 선거기간 개시일 전까지 의정활동보고를 할 수

있어, 이를 통하여 사실상 국회의원 개인을 선전하는 내용의 의정보고서를 선거구민들에게 배포할 수 있는 데 반해, 국회의원이 아니면서 공직선거에 입후보하려는 자의 경우 명함이라는 소형인쇄물까지 무조건 배포하는 것을 금지하고, 나아가 후보자가 되려고 하는 자 본인이 직접 배포하여도 이를 금지하고 처벌한다는 것은 국회의원이 아닌 입후보 예정자의 평등권을 침해한다.

나.서울지방법원의 위헌제청신청 기각결정 이유 요지

(1) 과잉금지원칙의 위반여부

선거운동의 허용범위와 그에 대한 처벌 등의 문제는 입법 당시의 시대적 상황과 선거문화 및 국민의식수준 등을 종합적으로 고려하여 입법부가 정책적으로 결정할 사항이고, 특정 법률이 과잉금지 원칙에 위반되는지 여부를 판단함에 있어서는 국가 전체의 정치·사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적·문화적 제반 여건을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것인데, 우리나라는 건국 이후 반세기 가까이 수많은 선거를 치러왔으면서도 아직까지 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 있는바, 이러한 현실상황에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항과 같이 탈법적인 방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등을 금지하면서 후보자에 의한 명함의 배포까지도 이를 처벌한다고 하여 이를 두고 입법자가 과잉금지의 원칙에 위반한 입법으로 기본권을 침해하였다고 할 수는 없다.

(2) 평등권 침해여부

국회의원에게 선거기간 개시 전에 허용되는 의정활동보고는 국회의원이 국민의 대표자로서의 지위에서 행한 순수한 의정활동보고에 국한되고 의정활동보고라는 명목 하에 이루어지는 선거운동까지 포함되는 것은 아니라 할 것이며, 다만, 후보자 사이의 개별적인 정치적인 활동이나 홍보의 기회라는 면에서 국회의원과 국회의원이 아닌 사람 사이에 현실적인 불균형이 생겨날 가능성은 있으나, 이는 국가기관인 국회의 기능이 원활하게 수행되고 발휘되도록 그 구성원인 국회의원의 활동을 보장해 주는 데 따른 반사적인 효과에 불과하다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는 것이라 할 수 없다.

다. 서울지방검찰청검사장의 의견 요지

(1) 이 사건 법률조항은 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 의거하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의

자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민전체의 공동이익을 위한다는 합목적적인 제한이라고 볼 것이고, 행위주체에 관계없이 선고일 전 180일부터 선거일까지의 기간동안만 소정의 행위를 금지하는 것이므로 최소침해성의 원칙에도 반하지 않는다.

(2)국회의원에게 의정활동보고를 허용함으로써 생기는 불균형은 국회의원이 가지는 고유한 기능과 자유를 넓게 보호하는 결과 생기는 사실적이고 반사적인 효과에 불과할 뿐 아니라, 이 사건 법률조항이 정하는 제한은 현직 국회의원에게도 적용된다는 점에서 원외후보자 또는 무소속 국회의원 후보자의 평등권 및 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.

3. 판　단

가. 이 사건 법률조항과 관련한 우리 재판소의 결정례

우리 재판소는 이 사건 법률조항에 대한 위헌소원사건(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92 등, 판례집 13-2, 174; 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96 등, 판례집 13-2, 830) 및 이와 유사한 취지의 내용을 정하고 있던 구 지방의회의원선거법 제181조 제2호 등 위헌소원사건(헌재 1995. 4. 20. 92헌바29 , 판례집 7-1, 499)에서 각 합헌결정을 선고한 바 있는데, 그 결정이유의 요지는 다음과 같다.

「이 사건 법률조항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하기 위하여 선거와 관련하여 일정 행위를 제한하고 있다.

즉, 공선법이 질서 있고 공평하며 비용이 적게 드는 선거운동을 위하여, 한편으로는 선전벽보, 선거공보, 소형인쇄물, 신문광고 등에 의한 선거운동행위를 상세히 규정하여 이를 허용하면서도, 이 사건 법률조항은 이러한 방법에 의하지 않고 실질적으로 선거에 영향을 미치는 행위, 즉 탈법방법에 의한 문서·도화 등 시각에 호소하는 방법 이외에 녹음·녹화테이프 등 청각 또는 시청각에 호소하는 방법에 의한 선거운동행위를 제한하고 있다.

이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙을 위반하고 있는가에 대하여는, 국가 전체의 정치·사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적·문화적 제반 여건을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것인바, 건국 이후 반세기 가까이 수많은 선거를 치러왔으면서도 아직까지도 깨끗

하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 있는 우리의 현실적 상황을 고려하여 볼 때, 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서, 특히 높은 가치를 지니는 것이라는 점을 고려하여야 할 것이다.

그런데, 이 사건 법률조항에 의한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라 폐해 방지를 위하여 일정 기간 그러한 제한을 가하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 “선거에 영향을 미치게 하기 위하여”라는 전제 하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동 또는 의사표현의 내용 그 자체나 모든 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단·방법, 즉 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물·녹음 등의 배부·살포 등 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다.

그러므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지의 원칙이나 본질적 내용의 침해금지원칙에 위반하여 선거운동 내지 표현의 자유를 제한하고 있다고 할 수 없다.」

나. 청구인의 주장에 대한 판단

청구인은 명함과 같이 크기, 면수, 재질이 제한된 상태의 문서를 후보자가 되려고 하는 자가 직접 배포하는 행위까지 금지하고 처벌하는 것은 선거를 이유로 입후보 예정자 등의 일상적인 활동과 타인과의 교섭을 제한하는 것이어서 그 금지와 처벌의 대상이 너무 광범위하고, 현역 국회의원의 경우 의정보고서를 배포할 수 있고 선거기간 개시 전일까지 집회나 보고서를 통하여 의정활동을 선거구민에게 보고할 수 있는 데 비해 청구인과 같이 입후보 예정자의 경우에는 명함과 같은 소형인쇄물까지 무조건 배포하는 것을 금지하는 것은 현역 국회의원에 비해 입후보 예정자 등을 차별취급하는 것으로 평등권을 침해하는 것이라 주장한다.

그러므로 보건대, 자신에 대한 지지의 요청 없이 단순히 자신을 알리기 위한 홍보의 내용만 있다 하더라도 이러한 문서의 배부·살포 등의 행위가 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한’ 것이라면, 이 역시 넓게 보아 선거운동의 기회균등 및 선거의 공정을 해하는 행위에 해당한다 할 것이나, 사회통념상 허용되는 명함의 수교행위를 벗어나지 않는 통상적인 명함의 수교행위는 불특정

또는 다수인에게 명함을 배부하는 것과는 달리 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것이 아니어서, 이 사건 법률조항에 의한 금지와 처벌의 대상에 당연히 포함되는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 사건 법률조항으로 인하여 입후보 예정자 등의 일상적인 행동의 자유가 침해되었다고 할 수는 없다.

나아가 이 사건 법률조항은 ‘누구든지’ 선거일 전 180일부터 선거일까지 … 문서·도화 등의 배부·첩부 등을 하지 못한다고 규정함으로써 선거운동의 특정한 방법에 대한 제한만을 하고 있을 뿐, 그 행위주체에 관하여는 아무런 제한도 가하고 있지 않으므로 청구인으로서는 이 사건 법률조항에 의하여 그 누구와 대비하여 보아도 부당한 차별대우를 받지 아니한다. 물론, 현직 국회의원의 경우 공선법 제111조 제1항에 의하여 선거기간 개시일부터 선거일까지의 기간 이외에는 선거구민에게 집회, 보고서 등을 통한 의정활동 보고를 할 수 있게 되어 있으므로, 이 사건 법률조항의 금지의무를 회피하는 수단으로 이를 이용하여 사실상 선거일 전 180일부터 선거기간 개시일 전일까지 사이에 문서·도화 등의 방법에 의한 선거운동을 할 가능성이 있다는 점에서, 결과적으로 청구인과 같이 후보자가 되고자 하는 자 또는 원외후보자에 대하여는 선거운동의 기회균등을 보장하지 못하게 되는 차별의 문제가 발생한다고 볼 수 있고, 나아가 이로 인하여 원외후보자 또는 그 후보자가 되고자 하는 자의 국회 진출에 제한이 된다는 점에서 공무담임권을 침해할 소지가 있음도 부인할 수 없다.

그러나, 이는 공선법 제111조 제1항이 선거기간 개시일 전일까지 현직 의원들에게는 의정활동 보고를 허용하면서도 원외후보자들에게는 이와 유사한 보고 등의 홍보행위를 허용하지 않는 데서 비롯되는 차별의 문제일 뿐이므로, 이 사건 법률조항으로 인한 차별의 문제는 아니라 할 것이다(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92 등, 판례집 13-2, 174, 206-207 참조).

4. 결　론

따라서, 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이고, 나아가 이 사건에 있어서도 위 각 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일(주심) 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회