가.헌법소원심판절차에 소의 취하에 관한 민사소송법 규정이 준용되는지 여부(적극)

나.기망에 의한 헌법소원심판청구의 취하를 취소할 수 있는지 여부(소극)

가.헌법재판소법 제40조 제1항은 “헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도 내에서 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 행정소송법이 민사소송에 관한 법령과 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다.”고 규정하고 있다. 그런데 헌법재판소법이나 행정소송법에 헌법소원심판청구의 취하와 이에 대한 피청구인의 동의나 그 효력에 관하여 특별한 규정이 없으므로, 소의 취하에 관한 민사소송법 제266조는 이 사건과 같은 헌법소원심판절차에 준용된다고 보아야 한다.

나.헌법소원심판청구의 취하는 청구인이 제기한 심판청구를 철회하여 심판절차의 계속을 소멸시키는 청구인의 헌법재판소에 대한 소송행위이고 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것인바, 청구인의 주장대로 청구인이 피청구인의 기망에 의하여 이 사건 헌법소원심판청구를 취하하였다고 가정하더라도 이를 무효라 할 수도 없고, 청구인이 이를 임의로 취소할 수도 없다.

헌법재판소법 제40조, 제68조 제1항

민사소송법 제266조

가. 헌재 1995. 12. 15. 95헌마221 등, 판례집 7-2, 697, 747

헌재 2001. 6. 28. 2000헌라1 , 판례집 13-1, 1218, 1225

헌재 2003. 4. 24. 2001헌마386 , 판례집 15-1, 443, 453

나. 대법원 1983. 4. 12. 선고 80다3251 판결(공1983상, 808)

대법원 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결(공1997하, 2339)

대법원 1997. 10. 24. 선고 95다11740 판결(공1997하, 3567)

청 구 인　정○욱

국선대리인 변호사　김권호

피청구인　청송제2교도소장

이 사건 헌법소원심판절차는 청구인의 심판청구 취하로 2005. 2. 15. 종료되었다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)청구인은 강도상해죄 등으로 구속된 후 2001. 8. 17. 청송제2교도소에 수감된 다음 징역 3년 6월을 선고받고 위 판결이 2002. 4. 12. 확정된 자인바, 2004. 11. 17. 위 교도소 소속 교정공무원에게 종교집회에 참석하게 하여 달라고 신청하였으나 같은 날 위 신청이 불허되었다.

(2)이에 청구인은, 청송제2교도소의 위 불허행위가 청구인의 행복추구권과 종교의 자유권을 침해한다는 이유로 2004. 11. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판대상은 청구인의 종교집회 참가요청에 대한 2004. 11. 17.자 청송제2교도소장의 불허행위이다.

2. 청구인과 피청구인의 주장

가. 청구인의 주장

청구인은 청송제2교도소에 수용중인 자로서, 2004. 11. 17. 위 교도소 소속 교정공무원에게 종교집회에 참석하게 하여 달라고 신청하였으나 같은 날 위 신청이 불허되었는바, 청송제2교도소의 위 불허행위는 청구인에게 보장된 헌법 제10조의 행복추구권과 헌법 제20조의 종교의 자유를 침해하는 것이다.

나. 피청구인의 주장

(1) 적법요건에 대하여

피청구인이 행한 청구인의 종교집회 참여신청에 대한 불허행위는 청구인이 2004. 11. 17. 종교행사에 참여하여 달라는 것을 거부한 것으로 이미 그 효과가 종결된 것이므로, 기본권 침해의 현재성도 없고 권리보호의 이익도 없는 것이다. 한편, 청구인은 피청구인의 위 거

부행위에 대하여 행정쟁송절차를 통하여 다투었어야 함에도 헌법소원을 제기한 것이므로 보충성도 결여되어 있다.

(2) 본안에 관하여

청구인은 천주교를 신봉하는 자로서 피청구인은 청구인의 천주교집회에는 참석을 모두 허용하였으나 청구인이 평소 신봉하지 않던 불교집회에 참석하겠다고 신청을 하여 이를 거부하였는바, 이는 수형자가 그가 신봉하는 종파의 교의에 의한 특별교회를 청원할 때에는 당해 소장은 그 종파에 위촉하여 교회할 수 있다고 규정하고 있는 행형법 제31조 제2항 및 관련 규정에 따른 것이다. 뿐만 아니라, 수형자가 원한다고 하여 종교집회의 참석을 무제한 허용한다면, 효율적인 수형관리와 계호상의 어려움이 발생하고, 진정으로 그 종파를 신봉하는 다른 수형자가 종교집회에 참석하지 못하게 되는 결과를 초래하므로, 피청구인의 위와 같은 조치는 청구인의 기본권을 본질적으로 침해하는 것이 아니다.

3. 판　단

가.헌법재판소법 제40조 제1항은 “헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도 내에서 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 행정소송법이 민사소송에 관한 법령과 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다.”고 규정하고 있다. 그런데, 헌법재판소법이나 행정소송법에 헌법소원심판청구의 취하와 이에 대한 피청구인의 동의나 그 효력에 관하여 특별한 규정이 없으므로, 소의 취하에 관한 민사소송법 제266조는 이 사건과 같은 헌법소원절차에 준용된다고 보아야 한다(헌재 1995. 12. 15. 95헌마221 등, 판례집 7-2, 697, 747; 2001. 6. 28. 2000헌라1 , 판례집 13-1, 1218, 1225; 2003. 4. 24. 2001헌마386 , 판례집 15-1, 443, 453).

기록에 의하면, 청구인은 2005. 1. 26. 서면으로 이 사건 헌법소원심판청구를 취하하였고, 이미 본안에 관한 답변서를 제출한 피청구인에게 취하의 서면이 2005. 1. 31. 송달되었는바, 피청구인이 그 날로부터 2주일 내에 이의를 하지 아니하였음이 명백하므로, 민사소송법 제266조에 따라 피청구인이 청구인과 승계참가인의 심판청구의 취하에 동의한 것으로 보아야 할 것이니, 이 사건 헌법소원심판절차는 특별한 사정이 없는 한 2005. 2. 15. 종료되었다.

나.청구인은, 피청구인이 위 불허행위에 대하여 사과를 할 것이니 이 사건 헌법소원심판청구를 취하하여 달라고 거짓말을 하여 이에 속은 청구인이 이 사건 헌법소원 심판청구를 취하하였으나 이는 사기에 의한 의사표시로서 취소한다는 주장을 하면서, 이 사건 헌법소원심판청구에 대한 취하의 효력을 다투고 있다.

그러나, 헌법소원심판청구의 취하는 청구인이 제기한 심판청구를 철회하여 심판절차의 계속을 소멸시키는 청구인의 우리 재판소에 대한 소송행위이고 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것인바, 청구인의 주장대로 청구인이 피청구인의 기망에 의하여 이 사건 헌법소원심판청구를 취하하였다고 가정하더라도 이를 무효라고 할 수도 없고, 청구인이 이를 임의로 취소할 수도 없다 할 것이므로(대법원 1983. 4. 12. 선고 80다3251 판결; 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결; 1997. 10. 24. 선고 95다11740 판결 등 참조), 청구인의 위 주장은 받아들일 수 없다.

4. 결　론

그렇다면, 이 사건 헌법소원심판절차는 청구인의 심판청구 취하로 2005. 2. 15. 종료되었으므로, 이 사건 헌법소원심판절차가 이미 종료되었음을 명확하게 선언하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일

송인준 주선회 전효숙(주심) 이상경