2004헌마880 불기소처분취소

현 ○ 희

대리인 법무법인 세경

담당변호사 김창준, 최종현, 이춘원, 문광명, 박성원, 최세련, 윤남호

서울중앙지방검찰청 검사

이 사건 심판청구중 1999. 12. 8.자 위증부분에 대하여는 이를 각하하고, 나머지 심판청구는 이를 기각한다.

1. 사건의 개요

이 사건 기록과 증거자료인 위 검찰청 2003년형제85259호, 2004년형제6892호 불기소사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 청구인은 청구외 조○정(이하, ‘피고소인’이라 한다)을 위증혐의로 고소하였는바, 고소사실의 요지는 다음과 같다.

피고소인은 ○○원 4국 1과 반장으로 근무하는 사람인바,

(1) 1996. 9. 13.부터 1998. 5. 20. 사이에 4회에 걸쳐 청구인에 대한 출판물에의한명예훼손 피고사건(96고단6418호 및 97노9703)의 증인으로 출석하여 선서한 다음, 증언함에 있어 허위의 진술을 하여 위증하고

(2) 1999. 12. 8. 청구인에 대한 출판물에의한명예훼손 피고사건(97노9703)의 증인으로 출석하여 선서한 다음, 증언함에 있어 허위의 진술을 하여 위증하고

(3) 2003. 5. 15. 서울중앙법원에서 청구인에 대한 출판물에의한명예훼손사건(97노9703사건의 파기환송후의 제2심인 2002노8743)의 증인으로 출석하여 선서한 다음, 증언함에 있어 감사원의 감사일보 및 신문보도사항처리전에 관하여 허위의 진술을 하여 위증한 것이다.

나. 피청구인은 이 사건을 수사한 후 2004. 2. 23. 위 범죄사실 (1)항 부분에 대하여는 공소시효 완성을 이유로 ‘공소권없음’의, 나머지 부분에 대하여는 ‘혐의없음’의 불기소 처분을 하였으며, 청구인은 이에 불복하여 검찰청법에 정하여진 절차에 따라 항고․재항고하였으나 기각되자 2004. 11. 13. 이 사건에 대한 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판단

가. 범죄사실 (1)항 및 (3)항에 대한 부분

이 사건 기록과 증거자료인 수사기록을 자세히 살펴보아도 피청구인이 청구인의 위 고소사건에 대하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나 증거의 취사선택 및 가치판단 그리고 헌법의 해석과 법률의 적용에 있어 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보여지지 아니하며, 달리 피청구인의 공소권없음[범죄사실 (1)항]의 처분이나 혐의없음[범죄사실 (3)항] 처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다고 할 수 없다.

나. 범죄사실 (2)항에 대한 부분

위증죄의 법정형은 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금이므로 그 공소시효는 5년(형법 제152조 제1항, 형사소송법 제249조 제1항 제4호)인바 위 부분에 대한

공소시효는 헌법소원심판청구이후인 2004. 12. 7.에 완성되었음이 역수상 명백하여 권리보호의 이익이 없으므로 부적법하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구중 범죄사실 (2)항에 대한 부분은 부적법하므로 이를 각하하고 나머지 부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래의 4. 재판관 송인준의 일부 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 의견일치에 의한 것이다.

4. 재판관 송인준의 일부 반대의견

나는, 위 범죄사실 (1)항과 같이 이미 공소시효가 완성되었음을 이유로 검사가 ‘공소권없음’의 불기소처분을 한 경우에 위 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구에 대하여는 헌법재판소가 본안판단에 들어가 청구기각의 결정을 하여야 한다는 다수의견에 반대한다. 위와 같은 헌법소원은 그 적법요건을 갖추지 못한 것이므로 이를 각하하여야 한다고 헌재 2002. 11. 28. 선고 2002헌마 414 사건 등의 소수의견에서 수차례 밝혀 왔으며 다시 한번 그 이유를 개진한다.

가. 헌법재판소법 제68조제1항의 헌법소원에 대한 심판구조는 먼저 청구기간을 준수하고 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 이를 거쳐야 하며 그 외에도 자기관련성, 권리보호의 이익 등 적법요건을 모두 갖춘 경우에만 본안판단에 들어가고 그러한 조건을 갖추지 못한 경우에는 본안에 대한 심리없이 형식적 조건의 흠결을 들어 각하하는 이중구조의 성격을 띠고 있다(헌법재판소법 제72조 제3항, 제4항). 따라서, 본안 판단에 들어가기 전에 그 적법요건을 심사하는 단계에서는 검사의 처분내용이 무엇인지, 청구인이 주장하는 사유가 무엇인지를 문제삼을 필요도 없이 헌법재판소가 독자적 입장에서 청구의 적법성을 최우선적으로 심사하여야 하고, 적법요건을 모두 갖춘 심판청구에 대해서만 그것이 적법한 심판청구이므로 비로소 본안에 들어가 인

용하거나 기각하는 판단을 해야 한다.

나. 나아가 일반법원의 재판은 하급심과 상급심이 기본적으로 동일하게 진행되는 재판절차의 단계적 심판과정인 만큼 상급심이 하급심의 소송요건과 그 재판의 당부에 대하여 전체적인 관점에서 심판권한을 갖고 소송요건의 흠결에 대하여도 항소기각 등의 결정을 하는 것이 이해되지만, 헌법재판소는 검사의 불기소처분에 대하여 이를 심사할 수 있는 상급기관이 아니라 별개의 독립된 기관이며 헌법소원은 불기소처분에 대한 불복절차도 아니므로 헌법재판소는 검사의 불기소처분에 대하여 그 적법요건을 갖춘 경우에 한하여 불기소처분의 당부를 심사할 수 있을 뿐이다. 덧붙여 검사의 불기소처분은 외관상으로는 하나의 처분으로 보이나 그 실질은 범죄사실별로 또는 피의자별로 다수의 불기소처분이 행하여진 것이므로 헌법재판소는 범죄사실과 피의자별로 각각의 적법요건을 갖추었는지 여부를 검토하여 결정선고 시점에서 적법요건을 모두 갖춘 경우에만 해당 처분의 위헌성 여부에 대하여 판단을 할 수 있다.

다. 끝으로 다수의견과 같이 헌법재판소의 결정 선고시점을 기준으로 똑같이 공소시효가 완성된 범죄사실에 대하여 검사의 불기소처분 이전에 공소시효가 완성된 사안은 적법요건을 갖추었다고 보고 그 본안판단에 들어가 청구를 기각하고, 위 불기소처분 이후부터 결정선고일 이전에 공소시효가 완성된 경우에는 적법요건을 갖추지 못하였다는 이유로 각하의 결정을 하는 것은 심판청구의 이익이 소멸되는 등 본질이 동일한 사안에 대하여 다른 결정을 하는 결과가 되어 법리적으로도 모순된다고 아니할 수 없다.

라. 따라서, 범죄사실에 대한 공소시효 완성시점이 검사의 불기소처분 이전인지 아니면 이후인지를 불문하고 헌법재판소의 결정선고 시점에서 판단하여 공소시효가 완성된 경우에는 공소제기가 불가능하여 권리보호의 이익이 없고 부적법하므로 헌법소원청구를 각하하여야 한다.

2005. 3. 31.

재판장 재판관 윤영철

주심재판관 권성

재판관 김효종

재판관 김경일

재판관 송인준

재판관 주선회

재판관 전효숙

재판관 이상경